Rechtbank Rotterdam, 19-07-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5510, ROT 17/4348 en ROT 17/4361

gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon,

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die onderdeel daarvan uitmaakt.

2. ACM heeft met het ULL-Besluit 2011 aan KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht verschillende verplichtingen opgelegd op de markt voor, onder meer, ontbundelde lokale toegang. Deze verplichtingen houden onder andere in dat andere telecomaanbieders, zoals Tele2, toegang kunnen krijgen tot de wijkcentrale (Main Distribution Frame; MDF) waarop via de straatkasten de eindgebruikers zijn aangesloten. Andere telecomaanbieders kunnen in de wijkcentrale hun eigen apparatuur plaatsen om de eindgebruikers te verbinden met hun eigen netwerk. Hiervoor moeten ze bij KPN de dienst MDF Access afnemen. Met deze toegang kan een aanbieder als Tele2 vervolgens op de lager gelegen downstreammarkt voor Wholesale Broadband Access (WBA) de wholesaledienst WBA aanbieden aan andere wholesaleaanbieders. Ook KPN biedt op die downstreammarkt WBA-diensten aan, zodat Tele2 en KPN op die markt dus met elkaar in concurrentie treden.

3. Naast de toegangsverplichting voor MDF zijn in het ULL-Besluit 2011 ook tariefverplichtingen opgelegd, waaronder de verplichting om deze toegang te bieden tegen op kosten georiënteerde tarieven, die niet hoger mogen liggen dan een door ACM vast te stellen tariefplafond. Ook geldt een non-discriminatieverplichting. Die laatste verplichting houdt in dat KPN geen tariefdifferentiatie mag toepassen en geen tarieven mag aanbieden die tot marge-uitholling leiden. Dit laatste is neergelegd in de zogenoemde Gedragsregel 5 (ND 5-verplichting).

4. De tariefplafonds voor de dienst MDF Access bouwen voort op eerder vastgestelde tariefplafonds die door ACM zijn vastgesteld in het besluit Wholesale price cap 2009-2011 van 16 december 2009 (WPC-IIa besluit). Het WPC-IIa besluit werkt door in het ULL-Besluit 2011, dat het toetsingskader vormt in deze procedure.

5. De tarieven van het WPC-IIa besluit zijn door KPN – onder protest – in acht genomen in het referentieaanbod MDF Access. In het referentieaanbod heeft KPN een clausule opgenomen waarbij zij zich jegens haar afnemers het recht heeft voorbehouden om met terugwerkende kracht de tarieven voor MDF Access te wijzigen. In deze clausule staat (referentieaanbod periode 1 oktober 2011 tot 1 augustus 2015):

6. De tarieven voor MDF Access werken als inkoopkosten door in de tariefstelling van de dienst WBA, waarvoor KPN de WBA-Raamovereenkomst heeft opgesteld. Voor deze procedure zijn twee contracten van belang die KPN op basis van deze Raamovereenkomst heeft afgesloten:

- op 8 april 2011 is KPN met Partij A een amendement op het WBA co-invest tariefmodel overeengekomen. Bij WBA co-invest verkrijgt een afnemer door betaling van een groot bedrag ineens het recht op een (of meer) poortblokken waaraan poorten zijn toegewezen. De maandelijkse vergoeding per poort is lager voor poorten die vallen binnen het poortblok dan voor afzonderlijk afgenomen poorten. Dit amendement is beëindigd op 1 augustus 2015;

- KPN heeft met Partij B in een side letter bij een WBA-overeenkomst voor de periode 1 januari 2014 tot 17 juli 2014 een actiekorting afgesproken. Op grond van deze overeenkomst kon Partij B gedurende een periode korting krijgen op afgenomen MDF-lijnen die nog niet in gebruik waren. Of Partij B voor korting in aanmerking zou komen en hoe hoog de korting zou zijn, kon pas na afloop van de actieperiode worden vastgesteld.

7. De in het WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds voor MDF Access zijn naar aanleiding van het daartegen ingesteld beroep van KPN naar boven bijgesteld. Eerst met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 naar aanleiding van de tussenuitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184). Bij de einduitspraak heeft het CBb bepaald dat de hogere tariefplafonds terugwerken tot 1 januari 2009 (CBb 21 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:260).

8. In reactie op de verhogingen van de tariefplafonds heeft KPN eerst, naar aanleiding van het nieuwe besluit als gevolg van de tussenuitspraak van het CBb, medio 2014 de periodieke tarieven voor MDF Access met terugwerkende kracht verhoogd en de eenmalige tarieven ongewijzigd gelaten omdat het maar om een zeer beperkte verhoging ging. Medio 2015 heeft KPN na de einduitspraak van het CBb de periodieke tarieven met terugwerkende kracht verder verhoogd, zonder rekening te houden met de ND 5-verplichting, tot het niveau van het nieuwe tariefplafond.

9. Deze verhoging van de periodieke MDF-tarieven was voor Tele2 aanleiding om bij ACM om handhaving van de ND 5-verplichting te verzoeken. Vervolgens heeft ACM een last onder dwangsom opgelegd omdat volgens ACM de ND 5-verplichting van het ULL-Besluit 2011 werd overtreden, gelet op de contracten met Partij A en Partij B. In dat besluit heeft ACM bepaald dat KPN de periodieke MDF-tarieven in de periode 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig moet verlagen dat wordt voldaan aan de ND 5-verplichting.

10. Tele2 is daarnaast een civiele procedure begonnen omdat volgens haar KPN niet op grond van de tussen hen overeengekomen contracten de tarieven met terugwerkende kracht mocht verhogen. Over deze zaak heeft de civiele kamer van deze rechtbank uitspraak gedaan op 12 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:2901) en geoordeeld dat, kort weergegeven, KPN op grond van het tariefvoorbehoud in het referentieaanbod de MDF-tarieven met terugwerkende kracht in rekening mag brengen die zijn verschuldigd met inachtneming van de daarvoor geldende tariefregulering. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld.

11. KPN heeft bij brief van 7 juli 2016 aan ACM nieuwe tarieven bekend gemaakt waarmee volgens haar wordt voldaan aan de ND 5-verplichting. Volgens de bijlage bij die brief heeft KPN aan de ND 5-verplichting voldaan door met name de eenmalige tarieven te verlagen. Die tarieven zijn voor één aansluiting bijvoorbeeld verlaagd met ongeveer 30% in de periode oktober-december 2012, in 2013 met 80% en tot nihil van januari 2014 tot en met juli 2015. Een andere aansluiting is verlaagd in die periodes met ongeveer 25%, 40%, 55% en 40%. Eén type aansluiting is heel weinig verlaagd in prijs. De (verhoogde) periodieke tarieven zijn nagenoeg ongewijzigd gebleven. ACM heeft dit goedgekeurd in het besluit van 10 augustus 2016, waarmee de oorspronkelijke last onder dwangsom is gewijzigd door niet langer voor te schrijven dat de periodieke MDF-tarieven moesten worden verlaagd.

12. Naar aanleiding van de bezwaren van Tele2 en KPN heeft ACM besloten dat de last onder dwangsom in stand moet blijven, en dat alleen aan de last kan worden voldaan door verlaging van de periodieke MDF-tarieven en dus niet van de eenmalige tarieven.

13. Tussen partijen is in geschil of ACM een last onder dwangsom mocht opleggen en, zo ja, onder welke voorwaarden.

14. Kort weergegeven is volgens KPN geen sprake van een overtreding omdat de ND 5-verplichting niet met terugwerkende kracht van toepassing is op de met terugwerkende kracht verhoogde tarieven. Voor zover dat wel zo zou zijn, dan heeft ACM de ND 5-verplichting verkeerd toegepast, waardoor uit de ND 5-toetsen ten onrechte volgt dat sprake is van marge-uitholling, dan wel dat de marge-uitholling voor een te lange periode is vastgesteld. Tot slot heeft KPN gesteld dat zij al aan de last had voldaan door de eenmalige tarieven te verlagen waardoor de ND 5-verplichting niet langer wordt overtreden en heeft ACM ten onrechte gesteld dat KPN niet op die manier aan de last onder dwangsom mag voldoen.

15. Volgens Tele2, kort weergegeven, is de overtreding van de ND 5-verplichting langduriger en ernstiger dan ACM heeft vastgesteld en zou de last onder dwangsom zich dus moeten uitstrekken over een langere periode.

16. ACM heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van de beroepen.

17. Uit artikel 5:31d van de Awb volgt dat alleen een last onder dwangsom kan worden opgelegd als sprake is van een overtreding en die overtreding geheel of gedeeltelijk kan worden hersteld door aan de last te voldoen.

18. Omdat ACM een voor KPN belastend besluit heeft genomen en KPN betwist dat sprake is van een overtreding, moet ACM bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het opleggen van een last onder dwangsom is voldaan.

19. KPN heeft aangevoerd dat ACM de ND 5-verplichting terugwerkende kracht heeft verleend door de met terugwerkende kracht verhoogde MDF Access-tarieven te onderwerpen aan de ND 5-toets. Volgens KPN is dat in strijd met de ratio achter de ND 5-verplichting die slechts geldt op het moment van mededinging.

20. De ND 5-verplichting is erop gericht om marge-uitholling te voorkomen. Hierover wordt in het ULL-Besluit 2011 als volgt overwogen:

21. De rechtbank volgt het betoog van KPN niet. De ND 5-verplichting is erop gericht om marge-uitholling op de downstreammarkt te voorkomen. Dit is een mededingingsrisico dat wordt genoemd in artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw dat gaat over verplichtingen om de tarieven te reguleren. Dus hoewel de ND 5-verplichting in het ULL-Besluit 2011 is gerangschikt onder de non-discriminatieverplichtingen, is het in feite een tariefmaatregel. De ND 5-verplichting legt immers een relatie tussen de door KPN gehanteerde tarieven voor – in dit geval – MDF Access en de door KPN op de downstreammarkt aangeboden tarieven voor WBA waarmee – in dit geval – Tele2 moet concurreren. Gelet hierop, spreekt voor zich dat deze vorm van prijsregulering evenzeer van toepassing is op met terugwerkende kracht gewijzigde tarieven. Zoals in het ULL-Besluit 2011 staat geldt de ND 5-verplichting te allen tijde en overal, zodat de repliceerbaarheid van de downstreamdiensten ook opnieuw, in het licht van de aangepaste wholesaletarieven moet worden getoetst. Het ULL-Besluit 2011 laat hierover naar het oordeel van de rechtbank geen enkele twijfel bestaan. Daarom is het voor KPN kenbaar geweest dat de ND 5-verplichting ook in dit geval van toepassing is De stelling van KPN dat ACM in het verleden een ander standpunt zou hebben ingenomen over de toepassing van de ND 5-toets, slaagt ook niet. Naast dat dit door ACM gemotiveerd en overtuigend is betwist, is dit niet relevant, omdat uit de tekst van het ULL-Beluit 2011 voor alle partijen duidelijk moet zijn geweest welke verplichtingen golden.

22. KPN heeft ook aangevoerd dat ACM had moeten onderzoeken of in dit geval de mededinging daadwerkelijk is geschaad en dus of daadwerkelijk marges zijn uitgehold. Dit betoog slaagt niet, omdat ACM er bij het nemen van handhavingsmaatregelen – gelet op het reguleringskader waarin de verplichtingen aan KPN zijn opgelegd – vanuit mag gaan dat met de overtreding van de verplichtingen de mededinging is beperkt ten nadele van concurrenten van KPN en eindgebruikers. Dit is slechts anders wanneer zich uitzonderlijke situaties voordoen (CBb 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016, en CBb 12 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:308). Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie heeft KPN, op wie de bewijslast rust de uitzondering aannemelijk te maken, slechts gesteld en niet nader onderbouwd. Dat geen sprake zou zijn van negatieve mededingingseffecten omdat alle aanbieders op de WBA-markt van tevoren wisten dat de MDF-tarieven met terugwerkende kracht konden worden verhoogd, is niet afdoende. Reeds niet omdat, zoals ook door Tele2 in deze procedure is gesteld, KPN’s contractspartijen er juist vanuit konden gaan dat in dat geval nog steeds de ND-5 verplichting zou gelden.

23. ACM heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat de ND 5-verplichting van toepassing is op de met terugwerkende kracht gewijzigde MDF-tarieven.

24. KPN heeft aangevoerd dat ACM de afspraken met Partij A en Partij B ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als bundels en daarom de ND 5-toets op het niveau van de individuele WBA-aansluiting heeft voorgeschreven. Hierdoor is sprake van een negatieve marge die er niet, of in veel mindere mate, zou zijn als zou worden getoetst als betrof het bundels.

25. In het ULL-Besluit 2011 staat het volgende over wat onder wholesaledienst en bundel wordt verstaan:

26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM uit het WBA co-invest contract met Partij A terecht geconcludeerd dat geen sprake is van een bundel van diensten. Het contract geeft Partij A de mogelijkheid om poortblokken te reserveren om vervolgens voor een gereduceerd maandelijks tarief aansluitingen af te nemen. ACM heeft gesteld dat bij het reserveren van de poortblokken met daarin een grote hoeveelheid poorten (die corresponderen met evenzoveel aansluitingen) nog niet vaststaat welk type aansluiting per poort zal worden afgenomen. KPN heeft in punt 4.9 van haar zienswijze eveneens gesteld dat een WBA-afnemer het poortblok niet met hetzelfde type WBA-aansluiting zal vullen, maar een mix zal hebben van hoog- en laagcapacitaire lijnen. Ook staat van tevoren niet vast hoeveel poorten met welke specificaties uiteindelijk zullen worden afgenomen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat per WBA-aansluiting sprake is van keuzemogelijkheden wat betreft functionaliteit en prijs en dat dus de individuele WBA-aansluiting de “dienst” is. Gelet hierop, is de ND 5-verplichting terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast.

27. De overeenkomst die KPN in aanvulling op de WBA-Raamovereenkomst met Partij B heeft gesloten houdt in dat na afloop van de actieperiode wordt gekeken welke afgenomen lijnen niet eerder in gebruik waren en op dat volume wordt de hoogte van de korting bepaald. Vooraf zijn geen afspraken gemaakt over de hoeveelheid af te nemen aansluitingen en ook kan vooraf niet bepaald worden of het zal gaan om een gebruikte of ongebruikte lijn. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit in dat alle WBA-aansluitingen tegen dezelfde voorwaarden worden aangeboden én afgenomen zonder dat vooraf vast stond om hoeveel aansluitingen het uiteindelijk zou gaan en welke korting gegeven zou worden. Het gaat daarom steeds om de afname van dezelfde dienst, zodat van een gecombineerd aanbod of een gecombineerde afname geen sprake is. Gelet hierop, is de ND 5-verplichting door ACM ook hier terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast.

28. Volgens KPN wordt zij door deze manier van toetsen onevenredig benadeeld. Voor zover KPN in dat kader heeft gewezen op artikel 4:84 van de Awb, merkt de rechtbank op dat dit artikel op beleidsregels ziet en dus niet van toepassing is op dit geval; hier wordt getoetst aan het ULL-Besluit 2011 en dat is geen beleidsregel. Evenmin kan KPN zich bij de uitleg en toepassing van de ND 5-toets beroepen op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In dit geval heeft ACM de ND 5-toets op het niveau toegepast dat voortvloeit uit het ULL-Besluit 2011. Bij de toetsing van dat besluit had kunnen worden beoordeeld of die toets onevenredig zou kunnen uitpakken. Dat kan niet meer – bij wijze van exceptieve toetsing – in een ter uitvoering van het ULL-Besluit 2011 genomen handhavingsbesluit (vergelijk CBb 1 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:462).

29. KPN heeft betoogd dat zij niet verplicht is om bij de ND 5-toets van het amendement dat met Partij A is overeengekomen te rekenen met een langere terugverdientijd dan drie jaar, zoals ACM wil.

30. De ND 5-toets wordt gebruikt om te controleren of KPN’s WBA-dienst prijstechnisch repliceerbaar is voor alternatieve aanbieders als Tele2. De toets houdt, kort weergegeven, in dat de in een maand met een bepaald aanbod (in dit geval het WBA co-invest contract met Partij A) behaalde omzet wordt vergeleken met de daaraan toe te rekenen kosten. Als de kosten hoger zijn dan de omzet, moet de conclusie zijn dat de dienst niet prijstechnisch repliceerbaar is en dus dat sprake is van marge-uitholling. Om te bepalen wat de maandelijkse omzet is, is het nodig om eenmalige tarieven en eventuele incentives om te slaan tot een maandelijkse bijdrage aan de omzet. Dit geldt andersom ook voor eenmalige inkoopkosten die in de loop van een contractsperiode moeten worden terugverdiend. In het ULL-Besluit 2011 staat over deze terugverdientermijn het volgende:

31. In de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 heeft OPTA neergelegd drie jaar een redelijke terugverdientermijn te achten voor eenmalige tarieven en incentives.

32. ACM heeft desondanks in dit geval aan KPN opgelegd dat bij de ND 5-toets de eenmalige tarieven moeten worden uitgesmeerd over een langere periode, omdat het WBA co-invest contract met Partij A ook voor een langere periode is aangegaan. De reden hiervoor is dat juist bij dit contract het eenmalige tarief erg hoog is. Als dit tarief over slechts drie jaar wordt uitgesmeerd ontstaat een heel hoge maandomzet. Hierdoor kunnen ook de toe te rekenen inkoopkosten van MDF Access hoger zijn (als gevolg van de verhoging van de periodieke MDF-tarieven). De ND 5-toets valt voor KPN veel ongunstiger uit wanneer het eenmalige co-investtarief over de gehele, initiële contractsperiode wordt uitgesmeerd. Volgens ACM is de terugverdientermijn van drie jaar in dit geval onredelijk, omdat sprake is van een contract dat voor langere termijn wordt afgesloten juist om de afnemer de gelegenheid te geven het hoge eenmalige tarief terug te verdienen met de lagere periodieke tarieven.

33. De rechtbank kan ACM op zichzelf volgen in haar stelling dat een redelijke terugverdienperiode in dit geval, vanwege de aard van het WBA co-investcontract, in het kader van de ND 5-toets langer zou moeten zijn dan drie jaar. De tekst van het ULL-Besluit 2011 en de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 bieden echter geen aanknopingspunten om dit aan KPN voor te schrijven. In het ULL-Besluit 2011 is er om praktische redenen voor gekozen om een vaste terugverdientermijn te introduceren waarmee KPN dient te rekenen. Ook de Beleidsregels gaan hiervan uit. Het rekenen met een langere terugverdientermijn moet blijkens de tekst worden begrepen als een begunstigende uitzondering ten behoeve van KPN. In ieder geval bevat het besluit op dit punt geen expliciete mogelijkheid voor ACM om een langere termijn als verplichting op te leggen. Met een situatie van een toets van met terugwerkende kracht aangepaste tarieven en een contract als dat met Partij A, lijkt geen rekening te zijn gehouden bij het opstellen van het ULL-Besluit 2011. Dat in het ULL-Besluit 2011 geen rekening is gehouden met de mogelijke behoefte om nadere aanwijzingen te kunnen geven voor de terugverdientermijn, mag echter niet in het nadeel van KPN worden uitgelegd. Juist ook omdat het ACM bekend moet zijn dat het in de sterk gereguleerde telecommarkt – waar in hoog tempo nieuwe diensten worden ontwikkeld en de marktspelers veel procederen – moeilijk is om de toekomst te voorspellen en voor alle mogelijke situaties voorschriften te geven, had het op de weg van ACM gelegen om hiervoor een voorziening te treffen. Dit is ook gebeurd in het ULL-Besluit 2015, maar dat besluit heeft geen terugwerkende kracht.

34. Het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa-beginsel dat tot uitdrukking komt in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb brengen in deze handhavingsprocedure dus mee dat KPN mag uitgaan van de standaard terugverdientermijn van drie jaar (vergelijk CBb

22 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:43, punt 3.5 en CBb 12 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:308, punt 3.5).

35. De rechtbank ziet onder ogen dat hierdoor geen realistische ND 5-toets plaatsvindt. Dit is in het nadeel van de mededingingssituatie in het algemeen en Tele2 in het bijzonder. Hoewel bij de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 sprake is van een beleidsregel waarop artikel 4:84 van de Awb van toepassing is, staat de tekst van het ULL-Besluit 2011 in de weg aan toepassing daarvan.

36. ACM heeft in dit verband nog gewezen op de uitspraak van het CBb van 13 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:134) over het verzoek om handhaving van Tele2 ter zake van OT-2010. In die zaak was er echter geen sprake van dat ACM KPN ertoe had verplicht een langere termijn in aanmerking te nemen, maar was de langere termijn kennelijk in het voordeel van KPN. Die uitspraak heeft daarom geen betekenis voor de beantwoording voor de vraag die in deze procedure voorligt naar de terugverdientijd.

37. Het beroep is in zoverre gegrond.

38. Om de WBA-dienst te kunnen leveren is stroom nodig voor de apparatuur waarmee op de MDF-locaties een koppeling wordt gemaakt. Dit wordt MDF-stroom genoemd. Ook worden kosten gemaakt voor het gebruik van Systeemgebonden Elektriciteitsvoorzieningen (SEV). KPN heeft aangevoerd dat zij deze kosten in de ND 5-toets in aanmerking kan nemen op basis van interne toerekening van huisvestingskosten en dus op basis van de EDC-kostentoerekeningsmethode. KPN is namelijk van mening dat MDF-stroom en SEV onderdeel uitmaken van de huisvestingskosten waarmee de WBA-dienst wordt voortgebracht, en waar andere partijen de wholesaledienst MDF co-locatie voor moeten afnemen. Daarom heeft ACM volgens KPN ten onrechte voorgeschreven dat KPN de kosten voor MDF-stroom en SEV op basis van de externe tarieven in aanmerking moet nemen. Deze tarieven zijn hoger.

39. Over de invulling van de ND 5-toets staat in het ULL-Besluit 2011 onder meer het volgende:

40. De rechtbank stelt op grond van de stukken vast dat het tarief voor MDF-stroom kennelijk is gereguleerd met het WPC-IIa besluit als onderdeel van de gereguleerde wholesaledienst MDF Access en dat SEV in het WPC-besluit huisvesting co-locatie is gereguleerd als onderdeel van het periodiek MDF Access-tarief, wat door KPN ook met zoveel woorden is erkend onder 7.24 en 7.27 van haar beroepschrift. Niet is in geschil dat de dienst MDF Access de onderliggende wholesalebouwsteen is voor de WBA-dienst. Gelet hierop, vallen deze kosten dus onder onderdeel A van randnummer 565 van het ULL-Besluit 2011. KPN heeft dan naar het oordeel van de rechtbank niet meer de vrijheid om deze kosten op een andere manier in de ND 5-toets in aanmerking te nemen dan op basis van de in het referentieaanbod gepubliceerde, externe tarieven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218; punt 5.8.9.2) met betrekking tot het ULL-Besluit 2015, waarin op dezelfde manier is geoordeeld in een vergelijkbaar geval.

41. In het verleden heeft ACM toegestaan dat indien KPN voor downstreamdiensten geen gebruik maakt van MDF-co-locatie, zij dit niet tegen de gereguleerde tarieven hoefde te laten terugkomen in de ND-5 toets. Zij mocht dit dan doen tegen EDC-methodiek. Echter, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, zijn de kosten voor MDF-stroom en SEV verwerkt in de gereguleerde tarieven voor MDF-access en niet in de tarieven voor het afnemen van co-locatie, wat KPN hier huisvestingskosten lijkt te noemen. Om die reden kan KPN ook geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomen dat ACM een andere berekeningswijze zou toestaan.

42. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de ND 5-toets moet worden toegepast en daaruit inderdaad zou volgen dat sprake is van een prijssqueeze, dan heeft KPN aangevoerd dat zij de overtreding al ongedaan had gemaakt, maar dat ACM haar oplossing ten onrechte heeft afgekeurd. Volgens KPN vormen de door haar in augustus 2016 geïntroduceerde tarieven voor MDF Access geen nieuwe dienst. Tele2 is juist de tegengestelde opvatting toegedaan.

43. Bij de beoordeling van deze beroepsgrond is volgens de rechtbank, naast de hierboven in punt 25 geciteerde definitie van “wholesaledienst”, ook het volgende deel van het ULL-Besluit 2011 van belang met betrekking tot de transparantieverplichting en het referentieaanbod.

44. De definitie van “dienst” impliceert dat iedere prijswijziging of wijziging in de tariefstructuur een nieuwe of gewijzigde dienst is. Dit volgt ook uit de uitspraak van het CBb van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522). In die uitspraak is door het CBb aan het ULL-Besluit 2011 als voorschrift verbonden dat de aankondigingstermijn, die verplicht is voor een nieuwe of gewijzigde dienst, níet geldt bij tariefwijzigingen die het gevolg zijn van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit. Dit extra voorschrift kan alleen nodig zijn geoordeeld als een tariefwijziging inderdaad altijd betekent dat sprake is van een nieuwe of gewijzigde dienst waarvoor een aankondigingstermijn in acht moet worden genomen.

45. KPN heeft betoogd dat het begrip “nieuwe dienst” niet is bedoeld voor tariefwijzigingen met terugwerkende kracht. De reden hiervoor is volgens KPN dat de aan de aanbieding van een nieuwe dienst verbonden voorschriften uit de aard daarvan het onmogelijk maken om een nieuwe dienst met terugwerkende kracht te introduceren. De rechtbank is het daarmee op zichzelf eens met KPN. Reeds vanwege de verplichting om er zorg voor te dragen dat een (nieuwe) wholesaledienst na afloop van de aankondigingstermijn daadwerkelijk afneembaar is, volgt dat het met terugwerkende kracht – nota bene voor de duur van een periode die al is afgelopen – introduceren van een nieuwe dienst onmogelijk is, want voor andere partijen niet met terugwerkende kracht afneembaar. Door Tele2 is aannemelijk gemaakt dat de wijziging van de eenmalige tarieven door verlaging in stappen met 30% tot nihil, inderdaad een andere toegevoegde waarde inhoudt die Tele2 – of andere mogelijke afnemers – tot andere beslissingen over hun business case zou hebben gebracht. Of en in welke mate dat werkelijk zou zijn gebeurd is volgens de rechtbank niet van belang; het gaat erom dat in dit geval wholesaleafnemers die keuze niet daadwerkelijk hebben kunnen maken. Dat geldt ook voor KPN, maar het is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat de tariefwijziging van de eenmalige tarieven niet is ingegeven vanuit een economische realiteit of om een nieuw aanbod in de markt te zetten, maar uitsluitend om een voor KPN gunstige uitkomst van de ND 5-toets te verkrijgen.

46. Dit roept de vraag op waarom het in dit geval dan wel mogelijk zou zijn voor KPN om met terugwerkende kracht de periodieke tarieven voor MDF Access te verhogen. De rechtbank onderschrijft hier het standpunt van ACM. Dat standpunt houdt in dat de dienst MDF Access vanaf het begin is aangeboden inclusief een tariefvoorbehoud (dat hierboven onder punt 5 is geciteerd). Het aangeboden tarief is in het referentieaanbod voorwaardelijk aangeboden en daardoor wisten de contractspartijen van KPN dat de prijs zou kunnen wijzigen als de door KPN tegen het WPC-IIa besluit ingediende rechtsmiddelen zouden leiden tot het vervallen of wijzigen van de tariefverplichtingen. Daarom kan in redelijkheid worden gesteld dat, voor zover KPN binnen de reikwijdte van dit tariefvoorbehoud blijft, geen sprake is van een nieuwe dienst. Onverlet, zoals hiervoor al is geoordeeld en zoals ook de civiele kamer van deze rechtbank heeft geoordeeld, de overige op KPN rustende verplichtingen, zoals de ND 5-verplichting.

47. KPN heeft in dit verband betoogd dat het tariefvoorbehoud ook mogelijk maakt om de tarieven desgewenst te verlagen, zodat de verlaging van de eenmalige tarieven valt onder het tariefvoorbehoud en dus op dezelfde manier moet worden beoordeeld als de verhoging van de periodieke tarieven. De rechtbank onderschrijft dit niet. Omdat het gaat om een voorbehoud ten aanzien van de kern van de overeenkomst (de prijs) waarbij vooraf niet duidelijk is voor de afnemer wat de wijziging zal inhouden (omvang van de prijswijziging), brengt een redelijke uitleg van dit voorbehoud mee dat het strikt moet worden geïnterpreteerd. Zuiver taalkundig bezien, wordt in het voorbehoud inderdaad niet uitsluitend gesproken over prijsverhogingen, maar over prijswijzigingen. Echter, door de koppeling die KPN heeft gemaakt tussen de aanpassing van de tariefverplichtingen en de door haar ingediende rechtsmiddelen, moet de wijziging van het tarief dus ook rechtstreeks voortvloeien uit die rechtsmiddelen en de uitspraak van het CBb naar aanleiding van die rechtsmiddelen. De door KPN tegen het WPC-IIa besluit aangewende rechtsmiddelen hadden betrekking op het verhogen van zowel de periodieke als de eenmalige tarieven en het in overeenstemming brengen van die tarieven met de werkelijke kosten. Het CBb heeft beide tariefplafonds verhoogd. Gelet hierop hoeft een wederpartij van KPN, zoals Tele2, niet te verwachten dat KPN vervolgens, eenzijdig, de eenmalige tarieven fors zou verlagen dan wel tot nihil zou terugbrengen; dat is geen voorzienbaar gevolg geweest van het tariefvoorbehoud. KPN’s uitleg brengt ook mee dat het tariefvoorbehoud het haar mogelijk zou maken om op gekunstelde wijze de ND 5-toets in haar voordeel te manipuleren. Een uitleg waarmee geen redelijk denkende wederpartij akkoord zou kunnen gaan. Om deze redenen is de rechtbank van oordeel dat de eenzijdige verlaging van de eenmalige tarieven geen onderdeel uitmaakt van het tariefvoorbehoud van het referentieaanbod. Daarom houdt deze prijswijziging een nieuwe dienst in.

48. Het beroep van KPN is in zoverre ongegrond, waarmee het voorwaardelijk beroep van Tele2 op dit punt vervalt.

49. ACM is bij het opleggen van de last onder dwangsom uitgegaan van een duur van de overtreding vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015. Tele2 heeft aangevoerd dat ook in de periode van 1 januari 2012 tot 1 oktober 2012 sprake is van een overtreding en in de periode 1 oktober 2012 tot en met 31 juli 2015 deels nog steeds.

50. ACM heeft ten aanzien van de cijfers waarop Tele2 zich heeft beroepen gesteld dat die cijfers niet uitsluitend betrekking hebben op MDF Access. Tele2 heeft dit niet weersproken, zodat die gegevens geen basis bieden voor de stelling van Tele2 dat sprake is van een langere duur van de door ACM vastgestelde overtreding. Dat er wellicht nog andere, vergelijkbare overtredingen zijn die ACM zou moeten of kunnen onderzoeken, heeft strikt genomen geen betrekking op het handhavingsbesluit waar het in deze procedure over gaat. ACM heeft voorts de ND-5 toetsen voor de betreffende perioden bij KPN opgevraagd met het verzoek hierin de vereiste aanpassingen te doen wat betreft onder meer SEV en MDF-stroom. Uit de opgeleverde ND-5 toetsen blijkt dat de betreffende (relevante) diensten alle een positieve ND-5 marge hebben. Op basis hiervan kon ACM dan ook niet anders concluderen dan dat in dit geval geen sprake is van een overtreding van de ND-5 verplichting in de periode van 1 oktober 2011 tot 31 december 2011. Voor het overige zal ACM de ND 5-toetsen naar aanleiding van de gegrondverklaring van het beroep van KPN opnieuw moeten beoordelen.

51. Met betrekking tot de stelling van Tele2 dat de extra kosten als gevolg van vroege maandelijkse facturering moeten worden betrokken in de ND-5 toets heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid wordt aangesloten bij de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet bij de voortbrengingswijze van Tele2. De mogelijke financieringskosten waar Tele2 naar verwijst doen zich niet voor bij KPN en maken geen onderdeel uit van de gereguleerde tarieven. Dat KPN geacht wordt haar eigen bedrijfsonderdelen op gelijke wijze te factureren maakt dit niet anders, omdat KPN de inkoop van MDF-diensten niet hoeft voor te financieren. Eventuele door Tele2 gemaakte financieringskosten hoeven dan ook niet opgenomen te worden in de ND-5 toets. De rechtbank ziet in de argumenten van Tele2 geen aanleiding voor een andersluidende conclusie.

52. Tele2 heeft voorts gesteld dat ten onrechte in de ND 5-toets van het contract met Partij A geen rekening is gehouden met een korting in verband met het ATM-ethernet migratieaanbod. Volgens ACM is in het PWC-rapport van 27 mei 2014 op pagina 6 inderdaad geconstateerd dat de betreffende korting is verwijderd uit de ND-5 toetsen. PWC heeft hier echter tevens geconstateerd dat de betreffende korting nimmer is gefactureerd aan Partij A. Nu de rechtbank uit de stukken is gebleken dat, zoals ook door ACM naar voren is gebracht, de betreffende korting nooit aan partij A is aangeboden, kan het beroep van Tele2 reeds daarom geen doel treffen.

53. Met betrekking tot wat Tele2 heeft betoogd inzake het niet van toepassing zijn van implementatietermijnen, heeft ACM aangevoerd dat KPN het co-invest contract met Partij A en het WBA-contract met Partij B op respectievelijk 8 april 2011 en 14 juni 2011 heeft afgesloten, zodat deze contracten, gelet op de inwerkingtreding op 1 januari 2012 van het ULL-besluit 2011, onder de “installed base” vallen. Daarvoor geldt een termijn van negen maanden voor de implementatie van de ND-5 verplichting. Hieraan ligt ten grondslag dat KPN, als gevolg van het nieuwe toetsingsmodel, bij elk van de bovengenoemde contracten moet nagaan of die de ND-5 toets kan doorstaan. In zijn uitspraak van 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:342) heeft het CBb onder punt 81 reeds beslist dat een dergelijke implementatietermijn niet onredelijk lang is. De rechtbank ziet in hetgeen Tele2 heeft gesteld geen aanleiding voor een ander oordeel. Dat, zoals Tele2 stelt, de implementatietermijn niet zou gelden als de bestaande contracten niet worden aangepast, is onjuist. De implementatietermijn is ingesteld om KPN een redelijke termijn te gunnen om de impact van ND-5 op haar lopende contracten te onderzoeken en, uiteraard alleen indien nodig, correcties door te voeren.

54. De conclusie naar aanleiding van de beroepsgronden van Tele2 is dan ook dat ACM niet is gehouden voor de periode van 1 augustus 2015 tot en tot en met 31 december 2015 opnieuw onderzoek te verrichten.

55. KPN heeft op verschillende plaatsen in haar beroepschrift aangegeven dat zij door de toepassing van de ND 5-verplichting op de manier zoals ACM die voorstaat, niet in staat zal zijn om (volledig) gebruik te kunnen maken van de verhoogde tariefplafonds van het WPC-IIa besluit. En dus ook geen mogelijkheid heeft om gemiste inkomsten als gevolg van het onrechtmatige WPC-IIa besluit goed te maken.

56. De vraag of, en zo ja, welke schade KPN heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige WPC-IIa besluit en hoe KPN deze schade gecompenseerd kan krijgen speelt een belangrijk rol in de verhouding tussen de partijen in deze procedure. Het gaat hier om een complexe situatie die moet worden opgelost in een veld waarin enerzijds sprake is van publiekrechtelijke besluiten, zowel met prospectieve werking (marktanalysebesluit) als retrospectieve werking (handhaving), die worden genomen door ACM met het oog op de bescherming van de concurrentie in het belang van de eindgebruiker. De juridische werking van deze besluiten kan met terugwerkende kracht veranderen op een moment dat grotendeels al sprake is van voldongen feiten wat de concurrentie betreft. Daarbij komt dat de civielrechtelijke verhouding tussen KPN en haar wederpartijen en de publiekrechtelijke besluitvorming wederzijds door elkaar worden bepaald. De rechtbank stelt vast dat er binnen het publiekrechtelijke regelgevend kader geen bepalingen zijn die voorschrijven hoe met een situatie als deze moet worden omgegaan.

57. Deze procedure en de rechterlijke toetsing wordt beperkt door het toetsingskader van de last onder dwangsom in samenhang met de marktanalyse- en tariefreguleringsbesluiten. En dus kan alleen worden beoordeeld welke publiekrechtelijke verplichtingen op KPN rusten en of zij daaraan voldoet of niet. Als de conclusie moet zijn dat KPN door deze verplichtingen niet in staat blijkt om binnen de haar toekomende speelruimte de schade op haar wederpartijen te verhalen, dan zal KPN zich tot de rechter kunnen wenden om vergoeding van schade als gevolg van het onrechtmatige tariefbesluit te verzoeken. Dit geldt op vergelijkbare wijze ook voor Tele2.

58. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van KPN gegrond is en dat het beroep van Tele2 ongegrond is. Omdat twee gronden van KPN deels slagen, kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen. Omdat nader onderzoek door ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van de bestuurlijk lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan ACM om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

59. Wel ziet de rechtbank aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, omdat een vernietiging van het bestreden besluit zou betekenen dat ook primair besluit 2 herleeft, terwijl niet is komen vast te staan dat de aldus gewijzigde last in rechte stand zou kunnen houden. Om een tussentijdse tariefwijziging te voorkomen voordat ACM opnieuw op bezwaar heeft beslist, zal de rechtbank daarom de voorziening treffen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit gedurende zes weken, te rekenen vanaf de dag na verzending van de uitspraak, zullen doorwerken.

60. Omdat de rechtbank het beroep van KPN gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan KPN het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

61. De rechtbank veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2).

-

verklaart het beroep van KPN gegrond;

-

vernietigt het bestreden besluit;

-

bepaalt dat ACM een nieuwe beslissing op bezwaar neemt;

-

treft de voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit nog gedurende zes weken, te rekenen vanaf de dag na verzending van de uitspraak, in stand blijven;

-

bepaalt dat ACM aan KPN het betaalde griffierecht van € 330,- vergoedt;

-

veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 2.004,-;

-

verklaart het beroep van Tele2 ongegrond.

1. De Tw luidt voor zover hier van belang: