Rechtbank Rotterdam, 12-04-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2901, C/10/476062 / HA ZA 15-517

2.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.2.

KPN houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Zij beschikt daartoe over een fijnmazig netwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten.

2.3.

2.4.

Tele2 is (voor wat betreft de in deze procedure relevante diensten) de rechtsopvolger van Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2 NL), VersaPoint N.V. (hierna: Versapoint), Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel NL) en BBned N.V. (hierna: BBned en alle vennootschappen gezamenlijk: Tele2). Tele2 drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten, waaronder vaste telefonie, internettoegang, datacommunicatiediensten en televisiediensten aan eindgebruikers. Zij is één van de andere telecomaanbieders en maakt gebruik van de WPC diensten van KPN.

2.5.

De Autoriteit Consument en Markt - en eerder de daarin opgegane Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit - (hierna beide zonder onderscheid: ACM) bepaalt onder meer de voorwaarden en tariefplafonds die KPN voor het beschikbaar stellen van haar netwerk aan andere telecomaanbieders mag hanteren.

2.6.

KPN en Tele2 NL hebben op 20 mei 1998 een Overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (6o) en in art. 3.7, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 van de hierna onder 2.7 te noemen Interconnectie-overeenkomst Versatel NL.

2.7.

3.7

15.4

21.1

Elk der Partijen is in elk van de hierna in lid 2 bedoelde gevallen gerechtigd de andere Partij per schriftelijke kennisgeving te verzoeken om een wijziging van (enige bepaling uit) deze Overeenkomst. In deze kennisgeving dient specifiek en redelijk gedetailleerd te worden aangegeven welke wijzigingen worden verzocht teneinde de Overeenkomst aan te passen aan de oorzaak van het wijzigingsverzoek.

21.2

Een verzoek tot wijziging van de Overeenkomst kan worden gedaan binnen (zes weken) na elk van de navolgende gebeurtenissen;

a. er treedt een wijziging op in de wettelijke aanspraken die de ene Partij op grond van de WTV jegens de andere Partij heeft;

[…]

c. er treedt een andere wijziging van omstandigheden op die van dien aard is dat de andere Partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van deze Overeenkomst mag verwachten;

25.1

Wijzigingen van of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd.

25.2

Van deze Overeenkomst maken zes annexen (genummerd 1 tot en met 6) deel uit, die door beide Partijen zijn geparafeerd. Deze annexen zijn voor Partijen verbindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen. Wijzigingen van of aanvullingen op de annexen worden schriftelijk vastgelegd in amendementen op de annexen, die door beide Partijen worden ondertekend."

2.8.

Versapoint heeft in een sideletter van 29 juni 2000 voorbehouden bij onder meer de hierna onder 2.9 te noemen Raamovereenkomst Collocatie gemaakt.

2.9.

KPN en Versapoint hebben op 30 juni 2000 een Raamovereenkomst Collocatie met bijbehorende annexen gesloten. In de considerans onder (7o) en in art. 1.1, 2.5 en 16.2 van deze overeenkomst zijn bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 21.1, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL.

2.10.

Op 27 maart 2002 hebben KPN en Versatel NL een overeenkomst inzake MDF-Access services gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (5) en in art. 1.1, 3.10, 14.1, 21.1, 21.2 en 21.3 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 15.4, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL.

2.11.

2.12.

2.13.

2.14.

Op 27 september 2006 heeft ACM het Besluit wholesale pricecap 2006 (hierna: het WPC-I besluit) genomen. Hierin zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008.

2.15.

KPN en Tele2 hebben in maart/april 2009 onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst. In dat kader hebben zij per e-mail diverse wijzigingsvoorstellen gedaan. Daarin zijn de meest recente wijzigingen onderstreept weergegeven. Daar waar in deze correspondentie en de gesloten overeenkomst wordt gesproken over het WPC-II besluit, wordt gedoeld op het latere WPC-IIa besluit.

a. a) Op 8 april 2009 om 18:27 uur heeft KPN een (nieuwe) versie van het concept van de vaststellingsovereenkomst naar Tele2 gezonden. Daarbij is onder meer meegedeeld dat in art. 1.5 de gewijzigde afspraken inzake WPC zijn opgenomen. Deze houden in dat in art. 1.5 een nieuw sub b is toegevoegd, onder vernummering van de daarop volgende onderdelen. De tekst van art. 1.5 sub b luidt in de toegezonden versie van de als volgt:

5. 5. WPC II

b) Op 8 april 2009 om 19:12 uur heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN meegedeeld:

c) Bij e-mail van 9 april 2009 om 18:34 uur heeft KPN meegedeeld dat zij akkoord gaat met de door Tele2 voorgestelde wijziging van de laatste zin in art. 1.5 sub b. KPN heeft Tele2 verzocht te bevestigen dat de tekst daarmee is vastgesteld zodat het document ondertekend kan worden.

d) Bij e-mail van 10 april 2009 om 10:48 uur heeft Tele2 aan KPN meegedeeld dat zij nog een paar laatste opmerkingen bij het concept heeft en voor de zekerheid heeft opgenomen dat indien ACM lagere tarieven vaststelt voor een aantal diensten KPN deze ook daadwerkelijk hanteert.

e) Bij e-mail van 10 april 2009 om 12:09 uur heeft KPN aan Tele2 meegedeeld dat art. 1.5 sub c (i) is aangepast naar aanleiding van een voorstel van KPN waarmee Tele2 akkoord is gegaan. De tekst van art. 1.5 sub c luidt in de bij deze e-mail toegezonden versie:

i. (1) KPN will apply these lower tariffs vis-a-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above,

5. WPC II

In respect of the issue referred to under I in the preamble, the parties agree as follows:

1. KPN undertakes to provide voice services and MDF services during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) in accordance with the voice arrangement and the MDF arrangement set out in the annex to the explanation to cost prices presented by KPN to the Industry Group WPC II on January 21, 2009, provided that (i) all market parties waive their right of appeal against OPTA's forthcoming WPC II decision, and (ii) the 5 % arrangement set out in the voice arrangement for KPN Terminating traffic only applies to traffic originating from end users on any of the Tele2 networks (with net codes TL2F, TEL2 and VSTL).

2. If the condition set out under a. above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services).

3. Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariff applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then;

i. KPN will apply these lower tariffs vis-à-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above,

KPN agrees to inform Tele2 of any price agreements that are made with other wholesale customers that are more favourable than the agreement set out above under a for voice and MDF services covered by the WPC II decision for which a non-discrimination obligation is applicable. In such a case, KPN shall provide these services to Tele2 at the same conditions and tariffs in a non-discriminatory way."

2.16.

In de geleidelijst contracten van KPN behorende bij de Vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

- Tele2 trekt beroep in bij CBb op Overgangsregime vwb Originating Verkeer: effect KPN risico ongewogen EUR 14 mln verdwijnt

- Tele2 zal tot 31-12-2011 geen local access voice interconnectie afnemen op de centrales van KPN; effect geen investering KPN noodzakelijk en geen omzetderving (EUR 4 mln over 3 Jaar)

- KPN hoeft niet verder te investeren in het netwerk van Tele2 om lagere inkooptarieven te krijgen: KPN betaalt flatfee (EUR 5,35 mln in 36 maanden gedurende 2009-2011) additioneel bovenop het regionale tarief. Effect besparing EUR l.5 mln aan kosten voor uitrol netwerk

- Indien OPTA besluit tot gelijke of lagere WPC-2 tarieven, dan zal Tele2 hiervoor geen beroepen instellen tegen deze besluiten. Mocht OPTA tot lagere tarieven dan de KPN 2008 tarieven besluiten, dan betaalt Tele2 aan KPN tot maximaal EUR 1 mln ter compensatie. Daarnaast zal KPN aan Tele2 geen hogere tarieven dan de WPC-1 tarieven voor voice en MDF line services in rekening brengen.

- Tele2 hoeft geen opruimkosten (EUR 2.3 mln) voor het oude Tele2 Interconnectienetwerk te betalen.

Zodoende behouden zij 1 interconnectienetwerk met KPN, het Versatel netwerk."

2.17.

Op 16 december 2009 heeft ACM het Besluit Wholesale Price Cap 2009-2011 (hierna: het eerste WPC-IIa besluit) genomen (OPTA/AM/2009/203507). In Annex A bij dat besluit zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot 1 januari 2012.

2.18.

In het door KPN gepubliceerde Reference offer of MDF-Access services Tariff Schedule van 1 januari 2010 is onder meer het volgende opgenomen.

2.19.

Bij brief van 6 januari 2010 heeft KPN aan alle afnemers van WPC diensten meegedeeld dat zij de in het eerste WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds voor de periode 2009 tot 2011 onder protest in rekening zal brengen en dat zij tegen dat besluit in beroep zal gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) omdat zij het met een aantal uitgangspunten niet eens is. Als in dat beroep hogere tarieven worden vastgesteld, behoudt zij zich het recht voor die tarieven in rekening te brengen.

2.20.

Bij brief van 19 augustus 2010 heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN meegedeeld:

- De nieuwe bovengrenstarieven van OPTA gelden als volgt:

1. Bovengrenstarieven die onder de gehanteerde tarieven liggen zijn van kracht en de gehanteerde tarieven moeten met terugwerkende kracht worden gecorrigeerd.

2. Prijsverhogingen naar aanleiding van bovengrenzen die hoger zijn dan de in 2009 gehanteerde tarieven zijn niet mogelijk.

3. Tarieven kunnen alleen met terugwerkende kracht worden verhoogd als expliciet is gesteld en aangekondigd dat gehanteerde tarieven onder voorbehoud in rekening worden gebracht. Dan moet ook expliciet de hoogte van het gewenste tariefnivo zijn gecommuniceerd. Dit is noodzakelijk vanwege (wholesale) doorbelasting aan derden. Alleen indien hieraan is voldaan, kan dit gewenste tarief nu als nog in rekening worden gebracht met als maximum het WPC IIa tarief.

Uiteraard geldt bovenstaande voor beide partijen."

2.21.

Op 21 oktober 2011 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access, SDF-Access en collocatie met ingang van 1 januari 2012 worden verhoogd met het inflatiecijfer van 2,2% en dat de nieuwe tariefoverzichten op haar Wholesale website zijn te vinden. Vermeld is dat dit percentage gebaseerd is op de gemiddelde Consumentenprijsindex (CPI) over de periode 1 januari tot en met 31 januari 2011 en dat in het geval de definitieve CPI over 2011 daarvan afwijkt, KPN de tarieven opnieuw zal berekenen en op basis daarvan de vanaf 1 januari 2012 verschuldigde vergoedingen zal herberekenen. Het verschil met de over die periode feitelijk in rekening gebrachte bedragen zal door middel van debet- en creditnota's in rekening zal worden gebracht.

2.22.

In de definitieve versie van de Tariff Schedule bij het Reference offer for MDF-Access services zijn de bedragen opgenomen die KPN voornemens is te hanteren voor haar dienstverlening. Onder aan de eerste pagina is "MDF _051/10/2011" vermeld. Daarin is het zelfde voorbehoud opgenomen als is weergegeven onder 2.18.

2.23.

Op 29 december 2011 heeft ACM het Besluit Marktanalyse ontbundelde toegang 2012-2014 (hierna: het ULL-besluit) genomen. Bij dit besluit is een safety cap ingevoerd. Als startpunt zijn de meest recente tariefplafonds genomen, welke zijn gecorrigeerd voor inflatie.

2.24.

Op 25 april 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan op een onder meer door KPN en Tele2 ingesteld beroep tegen het ULL-besluit (ECLI:CBB:2013:LJN BZ8522). Het CBb heeft het ULL-besluit van 29 december 2011 deels vernietigd en zelf in de zaak voorzien door twee uitzonderingen te benoemen op de aankondigingstermijn van minimaal twee maanden voor nieuwe of gewijzigde diensten. Eén van die uitzonderingen houdt in dat KPN een kortere termijn kan aanhouden als het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering.

2.25.

Op 23 september 2013 heeft het CBb op een door KPN en enkele andere telecomaanbieders, waaronder Tele2, ingesteld beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit een tussenuitspraak gewezen (ECLI:NL:CBB:2013:184). Daarbij zijn de beroepen van de betreffende andere telecomaanbieders ongegrond verklaard en is het beroep van KPN deels gegrond verklaard. Het CBb heeft ACM vervolgens opgedragen de gesignaleerde gebreken in de bij het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds te herstellen.

2.26.

ACM heeft op 19 juni 2014 het eerste WPC-IIa besluit aangepast (hierna: het tweede WPC-IIa besluit). ACM heeft na afweging van de tegengestelde belangen van KPN en de andere telecomaanbieders geoordeeld dat de verhoging van de tariefplafonds ingaat op het moment dat de totale som aan naheffing in twee gelijke delen gedeeld kan worden en heeft de ingangsdatum bepaald op 1 januari 2011.

2.27.

Bij brief van 17 juli 2014 heeft KPN aan Tele2 onder meer het volgende meegedeeld:

2.28.

Op 13 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.27 vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor collocatie ten behoeve van MDF-Access gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 186.821,89 (€ 155.536,08 exclusief btw) en aan rente € 9.951,74.

2.29.

Bij brief van 15 augustus 2014 heeft Tele2 meegedeeld dat zij noch met de gehanteerde tarieven noch met de navorderingen akkoord gaat en dat zij de verschuldigdheid van de toegezonden facturen betwist.

2.30.

Op 22 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.27 vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor voice diensten EVKC poorten, regionale gespreksopbouw, regionale gespreksafgifte, 800/900 connect, CPS prefix change en customer billing gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 99.566,05 (€ 82.149,99 exclusief btw) en aan rente € 4.727,68.

2.31.

KPN heeft nieuwe Tariff Schedules bekend gemaakt waarin staat welke tarieven zij per 1 juli 2014 voor a) MDF-Access, b) Collocatie en c) Telefoniediensten hanteert. In het Tariff Schedule MDF-Access is onder meer een tariefwijzigingsclausule (hierna: de Tariefwijzigingsclausule) opgenomen:

a. om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente, indien de door KPN tegen het desbetreffende marktanalysebesluit en/of het ter operationalisering van de in het desbetreffende marktanalysebesluit aan KPN opgelegde tariefverplichtingen aangewende rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast, en

b. om de tarieven te verhogen tot (maximaal) de op dat moment geldende bovengrens.

Dienstafnemer is gebonden aan deze tariefaanpassingen, onverlet het recht van beide Partijen om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de desbetreffende regelgeving of uitspraak."

2.32.

Op 29 augustus 2014 heeft Tele2 een brief aan KPN gestuurd waarin zij onder meer het volgende heeft laten weten:

2.33.

Op 21 juli 2015 heeft het CBb einduitspraak gedaan in de onder 2.25 genoemde procedure (ECLI:NL:CBB:2015:260). Geoordeeld is dat de in Annex A van het tweede WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2009. In dat kader is onder meer het volgende overwogen:

2.34.

Op 26 augustus 2015, 27 augustus 2015 en 28 augustus 2015 heeft KPN facturen verzonden aan Tele2. Het betreft navorderingsfacturen waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven na de uitspraak van het CBb van 21 juli 2015 (zie 2.33) over de periode van 2009 en 2010 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 17.260.607,78 (€ 14.464.404,54 exclusief btw) en aan rente € 1.841.545,54.

2.35.

Bij besluit van 4 juli 2016, gewijzigd bij besluit van 10 augustus 2016, heeft ACM beslist op het handhavingsverzoek van Tele2 inzake het verbod op marge-uitholling (ND-5), zoals opgelegd aan KPN en haar groepsmaatschappijen in de marktanalysebesluiten ontbundelde toegang uit 2010, 2011 en 2015. In het besluit van 4 juli 2016 is onder meer het volgende vermeld:

8 Besluit

210.De Autoriteit Consument en Markt:

a. gelast KPN de maandelijkse lijntarieven voor MDF vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND-5 verplichting uit het Besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011;

b. gelast KPN deze maandelijkse lijntarieven voor MDF te publiceren op de KPN-Wholesale website;

c. bepaalt dat KPN de ND-5 toetsen over de periode van het vierde kwartaal van 2012 tot en met het derde kwartaal van 2015 dient te verstrekken aan ACM voor de diensten "WBA co-invest" (contract Partij A) en "WBA [vertrouwelijk: xxxx]" (contract partij B);

d. bepaalt dat KPN binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit de last te hebben uitgevoerd. Indien KPN hier niet aan voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) per dag met een maximum van € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro)."

2.36.

Op 12 augustus 2016, aangevuld op 12 november 2016, heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 juli 2016 en het wijzigingsbesluit van 10 augustus 2016.

2.37.

Op 19 augustus 2016 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access 2012-2015 zijn gewijzigd vanwege het besluit van 4 juli 2016 van ACM. Zij heeft voor de inhoud van die wijzigingen verwezen naar haar website. Daarbij is meegedeeld dat de aanpassingen geschieden onder protest, uitsluitend om te voldoen aan het handhavingsbesluit van ACM en dat KPN rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het handhavingsbesluit. KPN behoudt zich alle rechten voor, waaronder (doch niet beperkt tot) het recht om deze aanpassingen geheel of ten dele in te trekken.

2.38.

Bij brief van 4 oktober 2016 aan KPN heeft Tele2 haar bezwaren toegelicht. Tele2 is van mening dat a) KPN met haar voornemen tot verlaging van de eenmalige MDF-lijntarieven in plaats van de periodieke MDF-lijntarieven de overtreding van ND-5 niet ongedaan maakt, b) KPN met dit voornemen de transparantieverplichting uit de toepasselijke marktanalysebesluiten ontbundelde toegang overtreedt, c) de contractuele grondslag voor het eenzijdig doorvoeren van tariefswijzigingen ontbreekt, en dat d) KPN zelf geen gevolg heeft gegeven aan haar voornemen om tot creditering van eenmalige MDF-lijntarieven over te gaan. KPN heeft op deze brief gereageerd bij brief van 18 oktober 2016.

2.39.

Op 24 november 2016 heeft mevrouw [medewerker 1] een schriftelijke verklaring opgesteld over onder meer de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst. Daarin heeft zij haar standpunt als volgt verwoord:

2. De vaststellingsovereenkomst was een package deal, een "Settlement op diverse dossiers" zoals ook uit de Geleidelijst van KPN intern blijkt […]

5. In het kader van deze WPC-IIa settlement is van belang wat de verwachtingen van partijen waren ten aanzien van de WPC-IIa tariefplafonds. Uit de IG's (Industry Group bijeenkomsten) die door OPTA waren georganiseerd was op te maken dat de tariefplafonds aanzienlijk zouden dalen. KPN zag de bui wel hangen en deed in de IG bijeenkomst van eind januari 2009 nog een poging om het IG traject op te blazen en kwam met een marktbreed voorstel om de tarieven op hetzelfde niveau als het jaar ervoor te houden. De marktpartijen aanwezig in de Industry Group gingen niet op dit voorstel in. Evenmin raadde OPTA het aan als een betere optie voor de marktpartijen.

6. Tele2 heeft in het kader van de package deal in de vaststellingsovereenkomst diverse zaken ingeleverd die aanzienlijke financiële voordelen zouden hebben kunnen inhouden en geen downside effecten voor Tele2 zouden hebben gehad (de vier eerstgenoemde zaken), offers gebracht in ruil voor tariefzekerheid wat betreft WPC-IIa en het voorkomen van procedures inzake WPC-IIa. Haar belang om tot deze package deal over te gaan en daarbij op andere dossiers grote concessies aan KPN te doen, was met name gelegen in de noodzaak en belofte van zekerheid omtrent de door KPN te rekenen WPC-tarieven, die een grote rol speelden in de mogelijkheid voor Tele2 om te concurreren, met name op de retail breedband markt. […]

7. Het was de uitdrukkelijke bedoeling om met de package deal een definitieve regeling te treffen met betrekking tot WPC-tarieven. Deze regeling hield in:

i. i) tarieven hoe dan ook niet hoger dan de tariefplafonds van het WPC-I besluit; en

ii) als de WPC-IIa tariefplafonds van OPTA die in het aankomende WPC-IIa besluit zouden worden vastgesteld lager zouden uitvallen dan de WPC-I tariefplafonds, kon KPN nog aanspraak maken op betaling van een extra bedrag van maximaal 1 miljoen euro.

8. Voor de 1 miljoen heeft Tele2 ook daadwerkelijk een voorziening kunnen treffen en ook getroffen en niet meer dan dat. Deze voorziening is later vrijgevallen na ommekomst van de datum genoemd in de [Vaststellingsovereenkomst]. Tijdens de onderhandelingen op kantoor van KPN is de onzekerheid van de WPC tarieven zeer expliciet aan de orde geweest. Tele2 wilde zekerheid t.a.v. de WPC tarieven en niet meer betalen dan het door de OPTA in het aanstaande besluit vast te stellen plafond. Het zich neerleggen bij het aankomende besluit was voor KPN een te grote stap en alleen acceptabel als een clausule zou worden opgenomen waarin KPN dan nog aanspraak kon maken op het verschil tussen de WPC-II en WPC-I tarieven met een maximum van 1 miljoen euro.

9. Het beroepsrecht van KPN m.b.t. het WPC-IIa besluit is pas op het laatste moment toegevoegd aan de concepttekst. Toen binnen KPN de concepttekst van de settlement breder werd besproken en de verantwoordelijken voor regelgeving erbij betrokken werden, wezen zij erop dat KPN wel op moest komen tegen de wijze van vaststelling van de tariefplafonds in WPC IIA omdat er ook nog mogelijk een WPC IIB aan zat te komen en mogelijk een WPC IIC waarin generieke zaken als WACC en leegloop ook een rol zouden gaan spelen De accountmanager van KPN, Jasper van Waes, belde met deze uitleg en het verzoek om de mogelijkheid van beroep op te mogen nemen in de [Vaststellingsovereenkomst]. Over deze aanpassing is niet onderhandeld.