College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-12-2014, ECLI:NL:CBB:2014:462, AWB 13/441 AWB 13/442
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-12-2014, ECLI:NL:CBB:2014:462, AWB 13/441 AWB 13/442
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 1 december 2014
- Datum publicatie
- 19 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2014:462
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA0348, Overig
- Zaaknummer
- AWB 13/441 AWB 13/442
- Relevante informatie
- Telecommunicatiewet [Tekst geldig vanaf 01-06-2023 tot 01-01-2024]
Inhoudsindicatie
Verlenging analoge vergunningen voor de middengolf, gekoppeld aan een digitale vergunning onder de verplichting tot simultane digitale uitzending van het programma. Rechtskarakter en rechtsgevolgen Nationaal Frequentie Plan (NFP). Interpretatie uitspraak College inzake Airdata (ECLI:NL:CBB:2008:BG3831)
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 13/441 en 13/442
15311
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2014 op de hoger beroepen van:
1. de Minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), te Groningen (de minister) (gemachtigde: mr. drs. R.A. Diekema), appellant in zaak 13/441,
2. Quality RTV B.V., te Utrecht (Quality) (gemachtigde: drs R.W. Poeze), appellante in zaak 13/442,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013 kenmerk ROT 12/440 in het geding tussen de minister en Quality.
Ieder van de appellanten is partij in de procedure van de ander.
Procesverloop in hoger beroep
De minister en Quality hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013 (ECLI:RBROT:2013:LJN CA0348).
Beide partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014. De minister en Quality hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Quality beschikt sinds 2003 over drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (de kavels C05, C07 en C09). Op 24 juni 2011 heeft zij gevraagd om verlenging van deze vergunningen. Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft de minister de vergunningen deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017. Daarnaast heeft hij aan Quality een vergunning verleend voor digitale radio-omroep (T-DAB) voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05. Aan de verlengde analoge vergunningen van Quality is onder meer de voorwaarde verbonden dat Quality overgaat tot simultane digitale uitzending van haar programma (simulcastverplichting). Aan de digitale vergunning is onder meer een voorwaarde verbonden over de tijdstippen waarop bepaalde delen van het netwerk voor digitale radio moeten zijn uitgerold (uitrolverplichting). Een en ander hangt samen met een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 (NFP), inhoudend dat de commerciële middengolfband alleen bestemd is voor vergunninghouders die in het bezit zijn van een eigen vergunning voor digitale omroep dan wel een doorgifte-overeenkomst hebben gesloten voor digitale omroep (voetnoten HOL004 en HOL006). Deze wijziging – bij besluit van 16 februari 2011 (Stcrt. 2011, 2948), voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – is ingegeven door de wens om een overgang te realiseren van analoge naar digitale radio, met als oogmerk afschakeling van de analoge radio-omroep zodra voldoende luisteraars gebruik maken van digitale etherradio. In de toelichting bij het gewijzigde NFP is vermeld dat houders van vergunningen voor analoge en digitale radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden, middels de gekoppelde frequentieruimte. Dit betekent voor Quality dat zij moet voldoen aan een simulcast- en uitrolverplichting.
Bij zijn besluit van 19 januari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, verklaarde de minister de bezwaren van Quality voor zover gericht tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting niet-ontvankelijk. Voor het overige verklaarde hij de bezwaren ongegrond.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van Quality gegrond verklaard voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de minister van haar bezwaren tegen de koppelings- en digitaliseringsverplichting. De rechtbank heeft het besluit van de minister van 19 januari 2012 vernietigd en – zelf voorziend – deze bezwaren ongegrond verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft voorts het beroep van Quality tegen het wijzigingsbesluit van 19 juni 2012 niet-ontvankelijk verklaard, maar dit onderdeel van de uitspraak is in hoger beroep niet bestreden. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“ 7. Het betoog van verweerder dat de omstandigheid dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen de wijziging van het NFP en dat het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, brengt niet met zich dat de toepassing van het NFP bij de vergunningverlening niet meer aan de orde kan komen. Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) van 30 oktober 2008, LJN BG3832 (dit moet zijn: LJN BG3831, toevoeging CBb), rechtsoverweging 6.1.4, ziet verweerder eraan voorbij dat de bepalingen van het NFP eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen verweerder en eiseres ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte, en dat in zoverre eerst bij de vergunningverlening voor eiseres concrete rechtsgevolgen ontstaan.
Hieruit volgt dat het beroep van eiser, voor zover verweerder zijn bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, slaagt. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
Met het oog op een definitieve beslechting van dit geschil zal de rechtbank onderzoeken of zij op dit onderdeel zelf in de zaak kan voorzien.
Hoewel het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, neemt dat niet weg dat de bepalingen van het NFP mogelijkerwijs als gevolg van een zogenoemde exceptieve toetsing buiten toepassing zouden moeten blijven. Daarvan is sprake als een of meerdere bepalingen van het NFP wegens strijd met een hogere rechtsregel en/of een of meerdere beginselen van behoorlijk bestuur buiten toepassing dienen te blijven.
Uit hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht blijkt niet van strijd van het NFP met enig algemeen verbindend voorschrift, terwijl evenmin is gebleken van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In de motivering behorend bij de verlengingsbeschikking heeft verweerder, onder verwijzing naar zijn digitaliseringsbeleid, aangegeven dat transitie van analoge naar digitale radio wenselijk is. In het aanvullend verweerschrift van 28 februari 2013 heeft verweerder nader gewezen op de voordelen van digitale radio boven analoge middengolfuitzendingen, te weten: betere kwaliteit, meer kanalen, groter en langdurig bereik, en lagere distributiekosten. Verweerder heeft daarmee overtuigend gemotiveerd dat digitalisering doelmatig is, zodat van strijd met enig algemeen verbindend voorschrift geen sprake is, terwijl onder deze omstandigheden evenmin tot het oordeel kan worden gekomen dat er sprake is van kennelijk onredelijke of onevenwichtige besluitvorming. Dat de in het NFP gemaakte keuzes mogelijk voor een individuele vergunninghouder, zoals eiseres, bezwaarlijk zijn, maakt dit niet anders. Daarnaast kan van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake zijn vanwege de bijzondere, in artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Tw vastgelegde, positie van de publieke omroep. Dit is een andere positie, gezien de specifieke taken die aan deze omroep zijn toevertrouwd, dan die van eiseres als houder van vergunningen voor commerciële radio-omroep.
De bezwaren die door verweerder niet-ontvankelijk zijn verklaard, zijn daarom ongegrond.
8. Ten aanzien van de uitrolverplichting stelt de rechtbank vast dat eiseres eerst per 1 september 2015 verplicht is om digitaal uit te zenden in een beperkt gebied voor slechts één vergunning, zodat deze uitrolverplichting, bij een looptijd van de drie vergunningen tot 1 september 2017, bezwaarlijk als onevenredig kan worden gekwalificeerd. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.”