College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-10-2009, BK1315, AWB 09/218 AWB 09/219

AWB 09/218 en 09/219 28 oktober 2009

15353 Telecommunicatiewet

Last onder dwangsom

1. bbned N.V., te Hoofddorp, Online Breedband B.V., te Amsterdam en Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: bbned c.s.),

gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. E. Bogaard, advocaten te Den Haag,

2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. P.V. Eijsvoogel, advocaten te Amsterdam,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat, mr. J. Bootsma en mr. M. Dijkstra, advocaten te Den Haag.

Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen:

Reggefiber Group B.V., te Rijssen, (hierna: Reggefiber),

gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Bij besluit van 19 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202719) heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet de analyse van de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie vastgesteld. Tegen dit besluit hebben bbned c.s. en KPN bij brieven van 29 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Deze beroepen zijn respectievelijk geregistreerd als AWB 09/218 en AWB 09/219.

Bij brief van 24 maart 2009, desgevraagd nader toegelicht bij brief van 9 april 2009, heeft Reggefiber het College verzocht haar in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 1 mei 2009 heeft OPTA de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de ingediende stukken B1 tot en met B27.

Op 25 mei 2009 hebben bbned c.s. en KPN de gronden van hun beroepen ingediend.

Bij brief van 27 mei 2009 heeft het College het verzoek van Reggefiber om als partij aan het geding deel te nemen, ingewilligd.

Bij brief van 28 mei 2009 heeft KPN een nader stuk ingediend.

Bij brief van 30 juni 2009 heeft OPTA het Besluit tariefregulering ontbundelde glastoegang (niet-FttH) van 26 juni 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/201345) aan het College gezonden, zulks onder verwijzing naar artikel 6:18, tweede lid, Awb.

Bij brief van 14 juli 2009 heeft OPTA, daartoe door het College in de gelegenheid gesteld, aangegeven dat zij ervan afziet in verband met het toelaten van Reggefiber als partij, haar verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb aan te vullen.

Bij brief van 17 juli 2009 heeft OPTA verweerschriften ingediend.

Bij brief van 24 juli 2009 heeft OPTA aangegeven het verzoek tot beperking van de kennisneming niet langer te handhaven ten aanzien van de stukken B25 tot en met B27.

Bij beslissing van 27 juli 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken, met uitzondering van stuk B11, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 6 augustus 2009 heeft KPN een nader aanvullend beroepschrift ingediend.

Bij brief van 11 augustus 2009, en nogmaals bij brief van 14 augustus 2009, heeft OPTA een nieuwe openbare versie van gedingstuk B11 overgelegd.

Bij brief van 13 augustus 2009 hebben bbned c.s. een zienswijze ingediend.

Bij brieven van 14 augustus 2009 hebben KPN en Reggefiber een zienswijze ingediend.

Bij brieven van 20 augustus 2009 (KPN), 25 augustus 2009 (bbned c.s) en 28 augustus 2009 (Reggefiber) hebben partijen ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B10 en B12 tot en met B24 uitspraak doet op de beroepen.

Bij brieven van 4 september 2009 hebben KPN en OPTA nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2009, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor OPTA hebben eveneens het woord gevoerd E.L. Klaassens en M. Wolthoff.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn), voor zover thans van belang, luidt:

" Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.

(…) "

" 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.

(…)

Bijlage

(…)

4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.

(…) "

" Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 29 juli 2008 heeft OPTA het ontwerp van het Marktanalysebesluit van de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde en volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van het ontwerpbesluit te geven.

- bbned c.s. alsmede KPN, hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.

- Op 17 oktober 2008 heeft KPN een dupliek ingediend.

- Op 6 november 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie (hierna: Commissie).

- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 19 december 2008, zoals gewijzigd bij besluit van 26 juni 2009, genomen.

3 Overwegingen

3.1 Het College stelt voorop dat het Besluit tariefregulering ontbundelde glastoegang (niet-FttH) van 26 juni 2009 een besluit is als bedoeld in artikel 6:18 Awb, zodat de onderhavige beroepen van bbned c.s. en KPN ingevolge artikel 6:19 Awb moeten worden geacht mede te zijn gericht tegen dat besluit. Waar hierna sprake is van het bestreden besluit wordt daaronder verstaan het marktanalysebesluit van 19 december 2008, zoals gewijzigd bij het besluit van 26 juni 2009.

3.2.1 De relevante markt is de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot een netwerkinfrastructuur op een vaste locatie. Bij ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk verkrijgt een onderneming toestemming voor gebruik van (een deel van) de infrastructuur dan wel, in het geval van het koperen aansluitnetwerk, van (een deel van) het frequentiespectrum van de infrastructuur.

Het product ontbundelde toegang kent drie verschillende vormen: (i) MDF-access: ontbundelde toegang tot de Main Distribution Frame (de hoofdverdeler op lokaal niveau in het koperen aansluitnetwerk); (ii) SDF-access: ontbundelde toegang tot de Sub Distribution Frame (verdeler op sublokaal niveau in het koperen aansluitnetwerk) en (iii) ODF-access: ontbundelde toegang tot de Optical Distribution Frame (de verdeler in een glasvezelaansluitnetwerk).

ODF-access wordt in OPTA’s analyse vervolgens onderscheiden in ODF-access met gebruikmaking van een sternetarchitectuur, waaronder valt Fiber to the Curb (dat wil zeggen tot de straatkast) (FttC) en Fiber to the Home (FttH) dan wel Fiber to the Office (FttO). FttO wordt onderscheiden in ODF-access (bedrijventerreinen), dat wil zeggen toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen en ODF-access (stedelijk), dat wil zeggen toegang tot aansluitingen op glasringen in stedelijke gebieden. Anders wordt het echter als het om aansluitnetwerken met een ringarchitectuur gaat. Deze vorm van redundante ringtoegang wordt door OPTA aangemerkt als 'dark fiber' en wordt gerekend tot de markt voor huurlijnen.

3.2.2 De huidige marktanalyse kan worden gezien tegen de achtergrond van de plannen van KPN om haar netwerk de komende jaren te migreren naar een zogenaamd 'next generation-netwerk'. KPN noemt deze plannen 'All-IP'. In het kader daarvan wordt het huidige netwerk, dat bestaat uit (deels) aparte netwerken voor mobiele en vaste telefonie, huurlijnen, datacommunicatiediensten en internetdiensten, vervangen door één geïntegreerd breedbandig netwerk, gebaseerd op Internet Protocol technologie. Onderdeel van deze plannen is de vervanging van een deel van het huidige koperen aansluitnetwerk door glasvezel.

3.2.3 Ter verwezenlijking van de snelle invoering van glasvezel hebben KPN en Reggefiber Holding B.V. in 2008 besloten een 'joint venture' op te richten. Deze joint venture (Reggefiber), waarin KPN gedeelde zeggenschap heeft, heeft als doel om zoveel mogelijk huishoudens op glasvezel aan te sluiten. De activiteiten van Reggefiber zijn uitsluitend gericht op het met FttH-netwerken ontsluiten van de residentiële of consumentenmarkt. De oprichting van Reggefiber is aangemeld bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Teneinde goedkeuring voor deze concentratie te verkrijgen, heeft KPN ingestemd met een aantal voorwaarden. KPN heeft bij brief van 24 november 2008 aan NMa en aan OPTA onder meer het volgende bericht:

" In de context van de melding door KPN en Reggefiber van de door hen voorgenomen gemeenschappelijke onderneming spraken wij elkaar op 12 november jl. KPN en Reggefiber hebben duidelijk gemaakt dat zekerheid over toekomstige regulering noodzakelijk is voor de grootschalige uitrol van Fiber-to-the-Home (FttH) in Nederland; dat een spoedige goedkeuring van de voorgenomen samenwerking van belang is omdat partijen een drop-dead datum op 31 december 2008 hebben afgesproken;

(…)

Ten slotte merken wij nog op dat (…) de door partijen voorgenomen gemeenschappelijke onderneming gebaat is bij een situatie waarin beide besluiten (het besluit van de NMa en het marktbesluit van OPTA) zo spoedig mogelijk in rechte komen vast te staan. Vanuit dit perspectief zullen KPN, Reggefiber B.V. noch Reggefiber Group B.V. (de gemeenschappelijke onderneming) tegen de voor ODF relevante punten van deze beide besluiten rechtsmiddelen inzetten, behoudens wijzigingen die voortvloeien uit:

- de uitkomsten van de door de NMa uit te voeren markttest;

- de consultatie van de beleidsregels alsmede ter goedkeuring van de tarieven door OPTA in het ontwerp tariefbesluit."

De NMa heeft bij besluit van 19 december 2008 vastgesteld dat voor de joint venture, gelet op de aangedragen remedies, geen vergunning vereist is en heeft daarmee de oprichting van de joint venture goedgekeurd.

3.3 In het bestreden besluit geeft OPTA aan dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau zowel het koperen aansluitnetwerk van KPN omvat als de glasvezelaansluitnetwerken. Deze markt is nationaal en omvat geheel Nederland.

Op grond van een dominantieanalyse stelt OPTA vast dat KPN, waartoe ook Reggefiber gerekend wordt, beschikt over AMM op de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau. Ter voorkoming van een aantal door haar genoemde mogelijke mededingingsproblemen legt OPTA KPN bij het bestreden besluit verplichtingen op inzake toegang, non-discriminatie, transparantie en tariefregulering.

Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoeriger weer te geven.

3.4 Gelet op het hierna te geven oordeel beperkt het College zich tot de weergave van Grief 1 van KPN. Deze heeft betrekking op de marktafbakening. KPN stelt dat OPTA ten onrechte en in elk geval zonder (voldoende) kenbaar onderzoek en motivering ODF-access (bedrijventerreinen) tot dezelfde markt heeft gerekend als ODF-access (FttH) en MDF- en SDF-access.

3.4.1 Volgens subgrief 1.1 heeft OPTA niet (voldoende) onderzocht of ODF-access (bedrijventerreinen) tot dezelfde markt behoort als MDF-access, SDF-access alsmede ODF-access (FttH). OPTA baseert haar conclusie dat ODF-access tot dezelfde markt behoort als MDF-access en SDF-access uitsluitend op een analyse van de prijsdruk die ODF-access (FttH) uitoefent op MDF-access en SDF-access. Uit niets in het besluit blijkt dat OPTA onderzoek heeft verricht naar de substitueerbaarheid van MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) door ODF-access (bedrijventerreinen), of andersom. Dat de netwerkarchitectuur van bepaalde typen FttO-netwerken volgens OPTA vergelijkbaar is met de netwerkarchitectuur van FttH-netwerken betekent niet dat ODF-access (bedrijventerreinen) om die reden tot dezelfde productmarkt behoort als ODF-access (FttH). Voor het antwoord op de vraag of ODF-access (bedrijventerreinen) tot dezelfde markt behoort als MDF-, SDF-access of ODF-access (FttH) is namelijk niet bepalend of de netwerkarchitectuur vergelijkbaar is, maar of sprake is van (voldoende sterke) vraag- dan wel aanbodsubstitutie. In randnummer 65 van de Nota van Bevindingen heeft OPTA erkend geen onderzoek te hebben gedaan naar ODF-access (niet-FttH) en dus zeker niet naar ODF-access (bedrijventerreinen). Ook overigens blijkt uit het besluit niet dat OPTA een marktanalyse heeft verricht naar ODF-access (niet-FttH). Reeds om die reden dient het besluit ten aanzien van de marktafbakening – voor zover deze mede ODF-access (bedrijventerreinen)

omvat – te worden vernietigd.

3.4.2 Volgens subgrief 1.2 is ODF-access (bedrijventerreinen) geen substituut voor ODF-access (FttH). OPTA argumenteert in het besluit dat toegang tot dark fiber niet tot dezelfde markt behoort als MDF-, SDF- en ODF-access (FttH). Daartoe voert zij aan (i) dat de onderliggende glasvezelaansluitingen een verschillende functionaliteit hebben, (ii) de afwijkende kostenstructuur, (iii) de hoge beschikbaarheid van dark fiber (dankzij het redundante karakter) en (iv) dat de goedkoopste redundante wholesale glasaansluiting (wholesale ethernet access) aanzienlijk duurder is dan de commerciële tarieven die Reggefiber in Almere rekent voor ODF-access (FttH). OPTA voegt daar verder aan toe dat geen sprake is van indirecte vraagsubstitutie aangezien ODF-access en toegang tot dark fiber bouwstenen vormen voor verschillende retailmarkten.

KPN is van mening dat grotendeels deze zelfde argumenten OPTA hadden moeten doen besluiten om ook ODF-access (bedrijventerreinen) niet tot de relevante markt te rekenen.

3.4.2.1 Allereerst is van belang dat ODF-access (bedrijventerreinen) voor geheel andere diensten wordt gebruikt dan ODF-access (FttH). ODF-access (bedrijventerreinen) en ODF-access (FttH) vormen bouwstenen voor verschillende wholesale- en retailmarkten. ODF-access (FttH) wordt gebruikt voor vaste telefonie, lage kwaliteit wholesalebreedband internettoegang en analoge televisie. ODF-access (bedrijventerreinen) wordt vooral gebruikt voor de levering van huurlijnen, hoge kwaliteit breedbandtoegang en datacomdiensten.

3.4.2.2 Vervolgens is van belang dat op de markt voor ODF-access (FttH) meer en geheel andere spelers actief zijn dan op de markt voor ODF-access (bedrijventerreinen). Een groot aantal aanbieders in Nederland beschikt over een kernglasvezelnetwerk, zodat het voor hen relatief eenvoudig is om hun netwerk door te trekken naar een bedrijventerrein om daar een glasvezelnetwerk aan te leggen. Tot de aanleg van een glasvezelnetwerk wordt gewoonlijk pas overgegaan als, op basis van gesloten contracten, vaststaat dat er op een bedrijventerrein voldoende vraag bestaat naar aansluiting op zo’n net. Daarmee wordt het risico van de aanlegkosten voor de betreffende aanbieder beperkt.

De aanwezigheid van een relatief groot aantal professionele partijen op de markt voor zakelijke glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen, tegenover het relatief beperkt aantal (op kleine schaal opererende) aanbieders op de markt voor FttH-netwerken brengt mee dat de mededingingsvoorwaarden (waaronder begrepen de concurrentiedruk) ten aanzien van ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen) sterk van elkaar afwijken. Dit duidt erop dat er sprake is van twee verschillende productmarkten.

3.4.2.3 Bovendien is er geen vraagsubstitutie tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen). Het aanzienlijke prijsverschil tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen) rechtvaardigt op zichzelf reeds de conclusie dat ODF-access (bedrijventerreinen) niet tot dezelfde markt behoort als ODF-access (FttH). Nu de tarieven voor ODF-access (FttH) een fractie bedragen van het voorlopige, indicatieve tarief voor ODF-access (bedrijventerreinen) is niet aannemelijk dat een afnemer van ODF-access (FttH) - wanneer deze wordt geconfronteerd met een duurzame verhoging van de tarieven voor deze dienst van 5 tot 10% - zal overstappen naar ODF-access (bedrijventerreinen).

De impact op de retail-propositie van een afnemer van ODF-access (FttH) is veel geringer wanneer hij ervoor kiest 10% hogere tarieven te betalen, dan wanneer hij overstapt naar ODF-access (bedrijventerreinen).

3.4.2.4 In de vierde plaats ten slotte is er geen aanbodsubstitutie tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen). Een aanbieder van ODF-access (FttH) zal niet, indien de prijzen voor ODF-access (bedrijventerreinen) met 5 tot 10% stijgen, als gevolg van die stijging alsnog ODF-access (bedrijventerreinen) gaan aanbieden, nu het businessmodel voor ODF-access (FttH) aanzienlijk verschilt van het businessmodel van ODF-access (bedrijventerreinen) omdat de investeringen per potentiële afnemer bij een FttH-netwerk veel lager zijn dan de investeringen per afnemer bij een glasvezelnetwerk op een bedrijventerrein. In haar Beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 5 januari 2009 erkent OPTA expliciet dat het business-model voor een exploitant van een FttO-netwerk wezenlijk anders is dan het business- model voor een exploitant van een FttH-netwerk. Ook heeft OPTA de tariefverplichting voor ODF-access (FttH) op andere wijze ingevuld dan de tariefverplichting voor ODF-access (niet-FttH). Vanwege dit verschillende business-model vergt de beslissing voor een aanbieder van FttH-netwerken om (ook) FttO-netwerken aan te leggen en te (laten) exploiteren een wezenlijke aanpassing van de bedrijfsstrategie en businesscase. Een dergelijke aanpassing zal de nodige tijd in beslag nemen. Zowel uit de Richtsnoeren van de Commissie van 11 juli 2002 voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, als uit de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht van 9 december 1997, blijkt dat wanneer substitueerbaarheid aan de aanbodzijde een aanzienlijke aanpassing van strategische beslissingen vergt, daarmee bij de bepaling van de relevante markt geen rekening wordt gehouden. De conclusie luidt derhalve dat geen sprake is van aanbodsubstitutie tussen FttH- en FttO-netwerken.

De strategie van Reggefiber is gericht op het aanleggen en exploiteren van FttH-netwerken, zodat niet aannemelijk is dat wanneer de tarieven van ODF-access (niet-FttH) duurzaam stijgen met 10%, zij actief wordt op de markt voor aanleg en exploitatie van FttO-netwerken. Het omgekeerde geldt voor aanbieders van glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen, zoals Ziggo (Atwork), Eurofiber en UPC (Priority), die zich juist op de zakelijke markt richten en waarvan niet aannemelijk is dat zij hun activiteiten zullen uitbreiden met FttH.

3.4.3 Volgens subgrief 1.3 is ODF-access (bedrijventerreinen) geen substituut voor MDF-access.

3.4.3.1 ODF-access (bedrijventerreinen) is geen vraagsubstituut voor MDF-access. In het besluit baseert OPTA haar conclusie dat ontbundelde toegang via dark fiber geen reëel alternatief vormt voor ODF-access (FttH en niet-FttH) in belangrijke mate op de stelling dat de kostenstructuur van de onderliggende glasvezelaansluitlijnen geheel anders is. Dat argument geldt evenzeer voor ODF-access (niet-FttH) ten opzichte van MDF-access. Het aanzienlijke prijsverschil rechtvaardigt op zichzelf reeds de conclusie dat ODF-access (bedrijventerreinen) niet tot dezelfde markt behoort als MDF-access.

Toepassing van een SSNIP-test, die OPTA ten onrechte niet heeft uitgevoerd, wijst erop dat ODF-access (bedrijventerreinen) niet kan worden beschouwd als substituut voor MDF-access. Niet aannemelijk is immers dat wanneer een hypothetische monopolist zijn tarieven voor MDF-access met 5 tot 10% duurzaam verhoogt, een zodanig aantal afnemers zal overstappen naar ODF-access (bedrijventerreinen) dat deze prijsverhoging onrendabel wordt gemaakt. Nu OPTA concludeert dat een 10% stijging van de tarieven voor ontbundelde toegang zal resulteren in een prijsstijging van slechts 3% voor breedbandtoegang, blijkt dat een verhoging van de tarieven voor MDF-access met 10% slechts een beperkt effect heeft op de retail-propositie van de afnemer van MDF-access. Het effect op de retail-propositie van de wholesale-afnemer is vele malen groter wanneer hij overstapt naar ODF-access (bedrijventerreinen). De tarieven voor ODF-access (bedrijventerreinen) bedragen een veelvoud van de tarieven voor MDF-access; een afnemer van MDF-access die overstapt naar ODF-access (bedrijventerreinen) zal zijn tarieven voor breedbandtoegang met aanzienlijk meer dan 100% moeten verhogen om eenzelfde rendement te behalen.

3.4.3.2 Er is ook geen aanbodsubstitutie van MDF-access naar ODF-access (bedrijventerreinen). Indien een aanbieder van ODF-access (bedrijventerreinen) zijn tarieven duurzaam met 10% verhoogt, zal deze omstandigheid voor een aanbieder van MDF-access geen aanleiding vormen om ineens aanzienlijke investeringen te verrichten in de aanleg van glasvezelnetwerken en actief te worden op de markt voor ODF-access (bedrijventerreinen). Een exploitant van het koperen aansluitnetwerk kan immers niet relatief snel en eenvoudig actief worden als exploitant van een glazen aansluitnetwerk op een bedrijventerrein, aangezien voor de aanleg van een dergelijk netwerk aanzienlijke investeringen moeten worden verricht en de aanleg slechts plaatsvindt op basis van concrete vraag van afnemers. Hierbij komt dat het verschil in tarieven voor ODF-access (bedrijventerreinen) en MDF-access zelfs vóór een eventuele prijsverhoging van de tarieven voor ODF-access (bedrijventerreinen) van 10% al zodanig groot is, dat het niet aannemelijk is dat de extra 10% de aanbieder van MDF-access nu ineens zou prikkelen om ook actief te worden als exploitant van glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen en als aanbieder van ODF-access (bedrijventerreinen).

3.4.4 Volgens subgrief 1.4 is ODF-access (bedrijventerreinen) geen substituut voor SDF-access. Evenals ODF-access (FttH) en ODF-access (niet-FttH) is SDF-access een vorm van ontbundelde toegang die kan worden afgenomen bij next generation-netwerken. Van deze netwerken bestaan twee vormen. Bij de ene vorm wordt glas gelegd tot aan de eindgebruikerslocatie (FttH en FttO); bij de andere vorm wordt glas aangelegd tot en met de straatkast (FttC). Per gebied zal KPN een keuze maken voor FttH/FttO enerzijds dan wel FttC anderzijds. Beide vormen van next generation-netwerken sluiten elkaar in beginsel uit; KPN zal glas aanleggen ofwel tot aan de straatkast ofwel tot aan de locatie van de eindgebruiker. Een combinatie ligt, in elk geval gedurende de onderhavige reguleringsperiode, niet voor de hand. Dat betekent dat SDF-access en ODF-access (bedrijventerreinen) elkaar nagenoeg steeds uitsluiten en geen vraag- dan wel aanbodsubstituut voor elkaar zijn.

3.5 In reactie op KPN’s stelling dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of ODF-access (bedrijventerreinen) tot de afgebakende markt behoort, stelt OPTA zich op het standpunt dat zij geen afzonderlijk onderzoek hoefde in te stellen naar ODF-access (niet-FttH) omdat ODF-access (FttH) en ODF-access (niet-FttH) beide zijn gebaseerd op enkelvoudige glasverbindingen en derhalve in wezen dezelfde producten zijn.

Ten aanzien van de vraag of ODF-access (bedrijventerreinen) een substituut is voor ODF-access (FttH) voert OPTA aan dat er technisch geen reden is voor het door KPN gemaakte onderscheid en dat op beide marktsegmenten deels dezelfde marktpartijen actief zijn, zodat in de praktijk de scheiding tussen het consumentensegment en het zakelijke segment veel minder scherp is dan KPN doet voorkomen.

De door KPN aangevoerde argumenten ter onderbouwing van de stelling dat er geen sprake is van vraagsubstitutie tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen) nopen niet tot een andere marktafbakening, omdat OPTA ervan uitgaat dat het tarief voor ODF-access (bedrijventerreinen) aanzienlijk lager zal komen te liggen dan het door KPN genoemde tarief van € 125,-, nu KPN momenteel als ongereguleerde monopolist voor het access-gedeelte van WBA Ethernet op bedrijventerreinen € 68,- rekent.

Hoewel aanbodsubstitutie niet noodzakelijkerwijs behoeft te worden aangetoond, omdat er al sprake is van vraagsubstitutie, kan er bij de verschillende vormen van ODF-access wel degelijk sprake zijn van aanbodsubstitutie; een aanbieder van ODF-access (FttH) kan binnen afzienbare tijd en zonder significante investeringen ODF-access (niet-FttH) aanbieden en vice versa. Het verschil in tariefregulering tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (niet-FttH) duidt niet op het ontbreken van aanbodsubstitutie tussen deze twee vormen van ontbundelde glastoegang; KPN verwart hier de markt voor het aanleggen van glasvezelnetwerken met de markt voor toegang.

Ten aanzien van aanbodsubstitutie tussen ODF-access (bedrijventerreinen) en MDF-access stelt OPTA zich op het standpunt dat de kosten voor het aanbieden van zakelijke diensten op basis van ODF-access niet in de weg staan aan vraagsubstitutie tussen MDF- en ODF-access. Dan kan in het midden blijven of er al dan niet sprake is van aanbodsubstitutie.

Ten aanzien van substitutie tussen ODF-access (bedrijventerreinen) en SDF-access stelt OPTA zich op het standpunt dat dezelfde argumenten die maken dat MDF-access en ODF-access (bedrijventerreinen) substituten zijn, ook maken dat SDF-access en ODF-access (bedrijventerreinen) elkaars substituten zijn en tot dezelfde productmarkt behoren.

3.6 Gelet op zijn hierna te geven oordeel geeft het College de meeste grieven van bbned c.s., strekkende tot aanscherping van de aan KPN op te leggen verplichtingen, hier niet weer. Wel vermeld dient te worden dat bbned c.s zich in deze procedure primair op het standpunt stellen dat de grief van KPN met betrekking tot de marktafbakening en de dominantieanalyse niet-ontvankelijk is.

Onjuist is volgens bbned c.s. het door KPN geschetste beeld dat zij verrast was door het feit dat OPTA in het besluit dat bij de Commissie is genotificeerd ODF-acces (niet-FttH) tot de ULL markt rekende. Bij dupliek van 17 oktober 2008 had KPN reeds aangegeven dat een uitzondering voor ODF-access (niet-FttH) zou moeten worden gemaakt. In het dictum van het ontwerpbesluit wordt nadrukkelijk geen uitzondering gemaakt voor ODF-access (niet-FttH), waarbij in de Nota van Bevindingen bij het bestreden besluit, die kort voor 6 november 2008 moet zijn vastgesteld, vorenstaand verzoek van KPN expliciet wordt afgewezen. Vervolgens heeft KPN in haar aan OPTA en NMa gerichte brief van 24 november 2008 aangegeven de voor ODF relevante punten uit het ULL marktbesluit in de versie als genotificeerd bij de Commissie te onderschrijven en daartegen geen rechtsmiddelen te zullen aanwenden. KPN en Reggefiber zijn toen expliciet akkoord gegaan met het besluit en dus ook met de daarin opgenomen explicitering van OPTA dat ODF-access (niet-FttH) niet van de ULL-markt dient te worden uitgezonderd. KPN kan daar later niet op terugkomen door daartegen alsnog beroep in te stellen, temeer daar op basis van die akkoordverklaring de concentratie met Reggefiber geaccepteerd is, die anders waarschijnlijk op mededingingsrechtelijke bezwaren gestuit zou zijn.

KPN heeft aldus geen rechtens te beschermen belang bij deze beroepsgrond.

De grief van KPN met betrekking tot de marktafbakening en de dominantieanalyse moet op grond van artikel 6:13 Awb niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij dit punt na haar akkoordverklaring met het besluit, die een intrekking van de eerder aangevoerde bezwaren impliceert, voor het eerst in beroep opwerpt. Zij heeft haar in dupliek aangevoerde tegenwerping immers ingetrokken nog voordat het definitieve besluit was genomen.

3.7 Reggefiber heeft ter zitting uiteengezet, dat het voor haar bedrijfsvoering van fundamenteel belang is dat duidelijkheid bestaat over de geldende regulering. Voor wat betreft ODF-access (FttH) bepleit zij daarom het bestreden besluit in stand te houden.

3.8 Het College zal allereerst de stelling van bbned c.s beoordelen, dat de grieven van KPN met betrekking tot de marktafbakening niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, omdat KPN zich heeft verplicht geen rechtsmiddelen in te zetten tegen de voor ODF relevante delen van het marktanalysebesluit. Daarbij hebben bbned c.s. een beroep gedaan op artikel 6:13 Awb.

Het College merkt op, dat een niet-ontvankelijkverklaring van grieven ingevolge de Awb niet aan de orde kan zijn. Wel denkbaar is dat geoordeeld moet worden, dat de omvang van het geding zich niet tot de in een grief aan de orde gestelde materie uitstrekt, bijvoorbeeld als een partij aan het bestuursorgaan voordat een besluit genomen wordt, uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat op een bepaalde door hem in een openbare voorbereidingsprocedure aan de orde gestelde kwestie niet behoeft te worden ingegaan. Dan kan onder omstandigheden niet gezegd worden, dat bij het besluit dienaangaande een beslissing genomen is.

3.8.1 Het College overweegt in dit verband dat het hier gaat om een afstandsverklaring die KPN bij brief van 24 november 2008 aan OPTA gedaan heeft, op een moment, waarop OPTA haar positie ten aanzien van de door KPN tegen het concept-marktanalysebesluit aangevoerde argumenten reeds bepaald had en het marktanalysebesluit op 6 november 2008 bij de Commissie genotificeerd had. In de randnummers 65 en 66 van Annex 4 bij het genotificeerde besluit heeft OPTA aangegeven dat er voor ODF-access (FttO) geen aparte marktanalyse nodig is en dat FttO, voor zover daarmee een met ODF-access (FttH) vergelijkbaar product kan worden geleverd, tot de relevante markt behoort.

3.8.2 In beginsel heeft het op voorhand afstand doen van het recht om tegen een nog niet genomen besluit beroep in te stellen, geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Als in een bijzonder geval toch grond zou bestaan om aan een dergelijke afstandsverklaring enig gevolg te verbinden, zou het tenminste moeten gaan om een heldere en ongeclausuleerde afstandsverklaring van het recht op beroep tegen een bepaalde, welomschreven en naar inhoud vaststaande beslissing, waarop door het betrokken bestuursorgaan, ten overstaan waarvan de verklaring gedaan is, tegenover de bestuursrechter een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan. OPTA heeft zich tegenover het College echter niet op de door KPN gedane afstandsverklaring beroepen. Namens OPTA is ter zitting zelfs verklaard dat OPTA die afstandsverklaring door het onderhavige beroep van KPN ook niet geschonden acht.

KPN heeft zich in dit verband bovendien, niet geheel zonder grond, op het standpunt gesteld dat de reikwijdte van het besluit gedurende het besluitvormingsproces is aangepast, nu niet van meet af aan helder was dat ODF-access (niet-FttH) onder het besluit zou vallen.

Ten slotte kan niet gezegd worden, dat bbned c.s. door KPN’s brief van 24 november 2008 in hun processuele mogelijkheden geschaad zijn.

Gelet op een en ander kan het College in de brief van KPN van 24 november 2008 geen grond vinden om het beroep van KPN geheel of gedeeltelijk buiten behandeling te laten.

3.8.3 Het College overweegt vervolgens dat KPN in zijn op 17 oktober 2008 ingezonden dupliek in de openbare voorbereidingsprocedure heeft aangegeven dat, als er sprake zou zijn van verplichtingen met betrekking tot ODF-access (FttO), een aparte marktanalyse nodig zou zijn om te onderzoeken welke marktdefinitie hier geldt en welke partijen zouden beschikken over aanmerkelijke marktmacht. Daarmee is de onderhavige kwestie in discussie gebracht, zodat artikel 6:13 Awb ook anderszins geen belemmering kan vormen om dit punt in dit beroep aan de orde te stellen.

3.9 Met betrekking tot de door KPN aangevochten marktafbakening overweegt het college als volgt.

3.9.1 Op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens is het College er niet van overtuigd dat ODF-access (FttH) en ODF-access (niet-FttH) tot één markt moeten worden gerekend. Redengevend daarvoor is, dat de stellingen van KPN aannemelijk maken dat er zodanige verschillen zijn tussen beide vormen van ontbundelde glastoegang, dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat zij een aanbod- dan wel vraagsubstituut voor elkaar vormen.

Deze verschillen betreffen allereerst het gegeven dat ODF-access (bedrijventerreinen) voor andere diensten wordt gebruikt dan ODF-access (FttH). ODF-access (FttH) wordt gebruikt voor vaste telefonie, lage kwaliteit wholesale breedband internettoegang en analoge televisie, terwijl ODF-access (bedrijventerreinen) in hoofdzaak voor de levering van huurlijnen, hoge kwaliteit breedbandtoegang en datacomdiensten bestemd is.

ODF-access (bedrijventerreinen) is een toekomstvaste techniek, die door grootzakelijke eindgebruikers vooral omarmd wordt om in de toekomstige behoefte aan zeer snelle verbindingen voor dataverkeer te voorzien. FttH-netwerken zijn daarentegen met name, in het kader van de vervanging van een deel van het koperen aansluitnetwerk door een glasvezelnetwerk, gericht op de residentiële eindgebruiker. Hieruit vloeit voort dat ODF-access (niet-FttH) een andere en extra functionaliteit heeft dan ODF-access (FttH).

Voorts zijn er op de markt voor ODF-access (bedrijventerreinen) meer en andere partijen actief dan op de markt voor ODF-access (FttH). Het aantal aanbieders in Nederland dat lokale glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen heeft aangelegd, is veel groter dan het aantal aanbieders dat FttH-netwerken heeft aangelegd.

Bovendien wordt tot de aanleg van glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen, in tegenstelling tot de aanleg van FttH-netwerken, pas overgegaan als vaststaat dat er voldoende vraag bestaat bij de eindgebruikers. Dat betekent dat het op die markt verkochte product niet zozeer toegang vanuit en tot een bestaand net, maar toegang vanuit en tot een tot stand te brengen net omvat.

In een dergelijke situatie is de businesscase van de aanbieders een geheel andere. Slechts de aanbieder die voldoende grote eindgebruikers bereid vindt tot afname van het retailproduct, gaat over tot aanleg van het betrokken glasvezelnet. Dat heeft een effect op de relatie tussen de wholesale- en de retailaanbieder. Het risico voor de wholesaleaanbieder is beperkter, maar de totstandkoming van het net is afhankelijk van de contracten tussen wholesaleafnemer en eindgebruiker.

Daarnaast bestaan er aanzienlijke prijsverschillen tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen). In het algemeen maakt een groot prijsverschil tussen twee diensten, dat deze diensten niet als substituut beschouwd kunnen worden.

Voorts is – ook als het tarief voor ODF-access (bedrijventerreinen) minder hoog zou zijn dan het door KPN gestelde bedrag van € 125,- – niet aannemelijk dat een afnemer van ODF-access (FttH), indien hij wordt geconfronteerd met een duurzame verhoging van de tarieven voor deze diensten van 5 tot 10%, zal overstappen naar ODF-access (bedrijventerreinen). Evenmin is aannemelijk dat een aanbieder van ODF-access (FttH), indien de prijzen voor ODF-access (bedrijventerreinen) met 5 tot 10% stijgen, als gevolg van die stijging alsnog ODF-access (bedrijventerreinen) gaat aanbieden: het businessmodel van ODF-access (FttH) verschilt immers aanzienlijk van ODF-access (bedrijventerreinen), vanwege een verschil in hoogte van de noodzakelijke investeringen tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen). Tot slot vormt het gegeven dat het economisch rendement tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (bedrijventerreinen) verschilt een aanwijzing dat beide vormen van ontbundelde toegang niet tot één markt kunnen worden gerekend.

3.9.2 In de voorgaande subparagraaf is uitgegaan van stellingen van KPN over de markt of deelmarkt van ODF-access (bedrijventerreinen), die het College op voorhand weliswaar aannemelijk voorkomen, maar die het niettemin niet als vaststaand kan aannemen. OPTA heeft ze in het verweerschrift en ter zitting gedeeltelijk ook uitdrukkelijk bestreden. Het College moet echter vaststellen dat het voor het overige zeer uitgebreid gemotiveerde bestreden besluit met betrekking tot het hier aan de orde zijnde thema van aanleg van en toegang tot glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen nauwelijks concrete informatie bevat op basis waarvan de stellingen over en weer op hun economische onderbouwing kunnen worden gewogen en beoordeeld. Daarbij merkt het College op dat onvoldoende indicatie bestaat dat het hier om een (deel)markt zou gaan die van een dermate beperkte omvang is dat deze reeds om die reden niet nader behoefde te worden onderzocht. In het kader van de discussie over vraag- en aanbodsubstitutie in Hoofdstuk 8, Marktafbakening ontbundelde toegang, van het bestreden besluit wordt in paragraaf 8.5.3 ingegaan op FttH-netwerken, waarvoor een toegangsprijs van

€ 12,- tot € 15,- gerekend wordt en waarvan het gebruik beschreven wordt voor snellere breedbandinternetdiensten en digitale tv. In paragraaf 8.5.4 wordt vervolgens uiteengezet, dat er geen sprake is van directe vraagsubstitutie tussen dark fiber en ontbundelde toegang op basis van ODF-access. De daartussen liggende vraag of bij FttO wel sprake is van vraagsubstitutie met ODF-access (FttH), MDF- en SDF-access komt in het gehele Hoofdstuk 8 niet aan de orde, terwijl zich in het door OPTA overgelegde dossier ook geen economisch onderzoek op wholesaleniveau over de toegangsmarkt voor bedrijventerreinen bevindt, dat over deze kwestie uitsluitsel kan geven.

Slechts in de Nota van Bevindingen wordt in de randnummers 62 tot en met 69 kort op het thema ODF-access en zakelijk glas ingegaan. Daar wordt (rnr. 65) betoogd:

Aldus heeft OPTA niet voldaan aan de uit artikel 3.2 Awb voortvloeiende verplichting om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren en aan de uit artikel 3:46 Awb voortvloeiende verplichting om haar besluiten te voorzien van een deugdelijke motivering.

3.10 Gelet op het voorgaande zal het College het beroep van KPN, alsmede het beroep van bbned c.s., gegrond verklaren, het bestreden besluit geheel vernietigen en OPTA opdragen binnen een termijn van zes maanden een nieuw besluit te nemen. Onder deze omstandigheden komt het College niet toe aan een beslissing inzake de beroepsgronden van bbned c.s. nu deze gronden zich richten tegen gedeelten van het bestreden besluit, die gebaseerd zijn op de - onvoldoende onderbouwde - marktafbakening.

3.11 Het College zal bepalen dat OPTA het door de appellanten betaalde griffierecht van € 288,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van bbned c.s. in zaak AWB 09/218 en van KPN in zaak AWB 09/219.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor bbned c.s. vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak) en voor KPN op € 1.610,-- (0,5 punt extra voor een aanvullend nader beroepschrift, geen vergoeding voor de spontaan ingediende zienswijze van 14 augustus 2009 en de nadere stukken met betrekking tot gedragsregel 5 van 4 september 2009 van KPN, omdat daarop bij de uitspraak op het beroep tegen een ander marktanalysebesluit besloten zal worden).

Het College acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in verband met het optreden van KPN en bbned c.s in de zaken waarin zij zelf geen appellanten zijn. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding aan Reggefiber vindt het College geen aanleiding.

3.12 Tot slot overweegt het College het volgende.

Met de vernietiging van het besluit vervallen de aan KPN opgelegde verplichtingen.

Geen van de beroepen was er evenwel op gericht om de regulering van de markt voor zover deze betrekking heeft op ODF-access (FttH), MDF en SDF, te ontkrachten. Om die reden is het College van oordeel dat de gegrondverklaring van het beroep van KPN niet tot gevolg dient te hebben dat in afwachting van nieuwe besluitvorming door OPTA bedoelde regulering wegvalt. Daarbij is, naast het feit dat het wettelijk systeem tot het totstandbrengen van marktregulering in opeenvolgende driejaarlijkse perioden dwingt, van belang dat het College aannemelijk acht dat, ongeacht of OPTA uiteindelijk tot de conclusie zal komen dat er één markt voor ontbundelde toegang bestaat, dan wel dat de toegangsmarkt voor glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen een aparte, daarvan te onderscheiden, markt vormt, OPTA aan KPN met betrekking tot MDF- , SDF- en ODF-access (FttH) tenminste dezelfde verplichtingen zal willen opleggen, als in het vernietigde besluit.

In het licht hiervan treft het College een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, Awb, die strekt tot tijdelijke instandhouding van de aan KPN bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen.

4. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat OPTA binnen zes maanden na de datum van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van

hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat OPTA het door bbned c.s en KPN betaalde griffierecht van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro)

aan ieder van hen vergoedt;

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van bbned c.s. in zaak AWB 09/218, vastgesteld op € 1.288,-- (zegge:

twaalfhonderdachtentachtig euro) en van KPN in zaak AWB 09/219, vastgesteld op € 1.610,-- (zegge: zestienhonderdtien

euro);

- treft de voorlopige voorziening dat de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking

hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access in stand blijven; deze voorziening vervalt zes maanden na de datum van deze

uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen.