College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-07-2015, ECLI:NL:CBB:2015:260, AWB 10/72 AWB 14/492 en AWB 14/493

Wat betreft de stukken waarover Tele2 e.a., naar zij stellen, helemaal niet de beschikking hebben gekregen, overweegt het College dat deze partijen hierbij het oog hebben op de door ACM overgelegde vertrouwelijke versies van een aantal op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien waarvan ACM met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb heeft meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij beslissingen van 23 juli 2014, 5 september 2014 en 10 september 2014 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van de op de zaak betrekking hebbende stukken gerechtvaardigd is. Het College begrijpt het beroep van Tele2 e.a. op artikel 6 van het EVRM en artikel 47 van het EU Handvest derhalve aldus dat zij betogen dat deze beslissingen hun processuele positie onaanvaardbaar aantasten en in strijd zijn met genoemde internationaalrechtelijke bepalingen.

In het voetspoor van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 juni 2000 (ECLI:NL:RVS:2000:AA6730) en 28 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0146) overweegt het College hierover als volgt. Artikel 6 van het EVRM bevat minimumnormen voor een eerlijke procesvoering, doch deze normen zijn niet absoluut. De nationale wetgever mag met het oog op een goede procesorde of ter bescherming van het publieke belang of van de belangen van derden, bepaalde procedurevoorschriften en beperkingen stellen, mits het eerlijke karakter van de procesvoering daarmee niet in zijn essentie wordt aangetast.

Het eerste lid, van artikel 8:29 van de Awb betreffende het achterhouden of geheim houden van inlichtingen of stukken, houdt een beperking in van het beginsel van de openbaarheid en dat van de equality of arms. Het artikel bepaalt evenwel, dat deze beperking slechts om gewichtige redenen kan worden aangebracht, terwijl het derde lid de toetsing daarvan aan de rechter opdraagt. Acht de rechter de beperking gerechtvaardigd, dan is het ingevolge het vijfde lid aan de andere partij overgelaten te beslissen of de rechter mede op de grondslag van de achtergehouden of geheim gehouden inlichtingen of stukken uitspraak kan doen. Naar het oordeel van het College is de beperkingsmogelijkheid op deze wijze met zodanige waarborgen omkleed, dat het recht op een eerlijke procesvoering daarmee niet in zijn essentie wordt beperkt.

Gegeven vorengenoemde beslissingen van het College van 23 juli 2014, 5 september 2014 en 10 september 2014 en het feit dat Tele2 e.a. het College toestemming hebben verleend om mede op grondslag van de betreffende stukken uitspraak te doen, is het College van oordeel dat van een schending van artikel 6 van het EVRM geen sprake is.

Volgens artikel 52, derde lid, eerste volzin, van het EU Handvest hebben de in het EU Handvest neergelegde rechten die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM eenzelfde inhoud en reikwijdte als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Nu hiervoor is geoordeeld dat de gevolgde procedure niet strijdig is met artikel 6 van het EVRM, is een schending van artikel 47 van het EU Handvest, dat dezelfde strekking heeft, evenmin aan de orde. Beroepsgrond 16 faalt derhalve ook voor het overige.

Beroepsgrond 17 van Tele2 e.a. met betrekking tot de leegloopregel

“Beroepsgrond 4 betreft de verkorting van de levensduur van het kopernet door KPN. Het debat tussen partijen naar aanleiding van deze beroepsgrond spitst zich toe op de vraag of ACM hier mocht afwijken van de jaarrekening van KPN.Uitgangspunt is dat ACM ook bij toepassing van het EDC-systeem mag afwijken van de beslissingen inzake kostentoerekening die zijn genomen in de jaarrekening van KPN, mits zij een dergelijke afwijking naar behoren motiveert.

ACM heeft ter motivering verwezen naar de randnummers 261 tot en met 264 van de Nota van bevindingen bij het WPC-IIa besluit. In randnummer 263 erkent ACM expliciet dat de boekhouding van KPN dient als startpunt van de door haar uitgevoerde beoordeling. Hetgeen zij daaraan toevoegt ter motivering van haar beslissing in het onderhavige geval dan toch af te wijken, behelst niet meer dan het zich beroepen op het feit dat het uiteindelijk aan haar is om te bepalen of kosten die resulteren uit een boekhoudkundige ingreep mogen worden verwerkt in gereguleerde tarieven. In haar nadere zienswijze van 9 december 2011 voegt ACM hier slechts weinig aan toe. ACM herhaalt haar standpunt dat reeds uit de uitspraak van het College van 30 september 2011 volgt dat stranded assets buiten de tarieven moeten worden gehouden, maar gaat niet in op het betoog van KPN dat de versnelde afschrijving van het kopernetwerk juist een door de bedrijfseconomische werkelijkheid en door de accountant van KPN getoetste ingreep is die er toe bijdraagt te voorkomen dat het kopernetwerk een stranded asset wordt in de zin dat de kosten hiervan nog niet volledig zijn terugverdiend op het moment dat het geheel door een nieuw netwerk is vervangen. Daarmee heeft ACM haar afwijking van de boekhouding van KPN onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. De aanpassing van de levensduur van het kopernetwerk door KPN heeft weliswaar invloed op de hoogte van de door KPN te hanteren tarieven, maar staat toepassing van de leegloopregel als zodanig niet in de weg en is derhalve ook niet in strijd met het oordeel van het College in de uitspraak van 30 september 2011. ACM wijst er voorts op dat zij aan andere normen heeft te toetsen dan de accountant en belastingdienst, die zich met de levensduurverkorting akkoord hebben verklaard. Deze opvatting is juist, in de zin dat ACM dient na te gaan of door KPN opgevoerde daadwerkelijke kosten ook aan de eis voldoen dat zij redelijk en noodzakelijk zijn en er bijvoorbeeld niet toe dienen om concurrenten die wholesalediensten van KPN afnemen onnodig op kosten te jagen. Dat niet aan genoemde eis is voldaan, is door ACM niet concreet onderbouwd.

Het College oordeelt derhalve dat ACM in dit geval niet had mogen afwijken van de in de boekhouding van KPN neergelegde afschrijvingsduur van het kopernetwerk van vijftien jaar. Beroepsgrond 4 slaagt. ACM heeft in strijd gehandeld met artikel 6a.7 Tw.”

Hetgeen Tele2 e.a. hebben aangevoerd met betrekking tot artikel 4 van de Kaderrichtlijn leidt naar het oordeel van het College niet tot de conclusie dat in het kader van het beroep van Tele2 e.a. tegen het wijzigingsbesluit kan worden voorbijgegaan aan het in de tussenuitspraak gegeven oordeel, zoals besproken in rechtsoverweging 5.2.2. Het College overweegt hierover als volgt.

Artikel 4 van de Kaderrichtlijn luidt:

“ 1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, bezit de nodige deskundigheid om zijn taken effectief te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. (…).”

Het College stelt vast dat Tele2 e.a. niet hebben geconcretiseerd en onderbouwd dat en in hoeverre het College in de tussenuitspraak de feiten van de zaak niet afdoende in aanmerking heeft genomen. Het College begrijpt het standpunt van Tele2 e.a. in de zin dat zij geen aanleiding zagen de levensduur van het kopernet aan de orde te stellen in hun eigen beroep tegen het WPC-IIa besluit aangezien zij zich konden vinden in de door ACM gehanteerde levensduur van twintig jaar. Dit laat echter onverlet dat Tele2 e.a. in die procedure als derde belanghebbende partijen betrokken waren en in die hoedanigheid de gelegenheid hadden te reageren op de stellingen en zienswijzen van KPN. Zij hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Evenmin hebben zij de mogelijkheid benut om in hun zienswijze van 10 oktober 2011 naar aanleiding van de verweerschriften van ACM, hun zienswijze te geven op de reactie van ACM inzake KPN’s tegen de bepaalde levensduur van het kopernet gerichte beroepsgronden. Nu derhalve niet kan worden vastgesteld dat het College de feiten van de zaak niet afdoende in aanmerking heeft genomen in de fase van de procedure die heeft geleid tot de tussenuitspraak, valt niet in te zien hoe in de onderhavige, tot het wijzigingsbesluit beperkte fase van de procedure, sprake kan zijn van strijd met artikel 4 van de Kaderrichtlijn.

Beroepsgrond 15 van Tele2 e.a. met betrekking tot de Interest on Receivables (IoR)

Met hun beroepsgronden 4 tot en met 6 verzetten Tele2 e.a. zich tegen de verhoging van de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht per 1 januari 2011. In het kader van beroepsgrond 4 stellen Tele2 e.a. dat ACM miskent dat het bestuursrecht en de jurisprudentie zich verzetten tegen terugwerkende kracht wanneer dit in strijd is met de rechtszekerheid. Het uitgangspunt in het bestuursrecht is dat een besluit ingaat op de dag van het nemen van dat besluit, of op een datum in de toekomst. Dat geldt ook voor een herstelbesluit zoals het wijzigingsbesluit. Uit de jurisprudentie van het College blijkt voorts dat een verhoging van de ex ante gereguleerde tariefplafonds met terugwerkende kracht strijdig is met de rechtszekerheid, wanneer marktpartijen daarmee geen rekening hebben kunnen houden bij het bepalen van hun eindtarieven (zie de FTA-MTA-3b uitspraak en de tussenuitspraak WLR-II ). Er zijn verder ook geen precedenten waarin gereguleerde tariefplafonds door het College werden vernietigd, en waarin sprake was van een verhoging met terugwerkende kracht van de gereguleerde tariefplafonds. Zo heeft de serie MTA-besluiten, die volgde op de uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997) nooit geleid tot tariefplafonds met terugwerkende kracht op een hoger niveau. Wel heeft het College, zelf voorziend, bij de vernietiging van het Besluit WLR-tarieven II, de tariefplafonds op exact hetzelfde niveau vastgesteld als in het oorspronkelijke vernietigde besluit (uitspraak van 26 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0191). Voorts heeft het College in zijn uitspraak betreffende de FTA-tarieven, in afwachting van het wijzigingsbesluit van ACM en ter voorkoming van onzekerheid bij partijen omtrent de tariefplafonds die golden zolang daarover door ACM niet opnieuw was beslist, een voorlopige voorziening getroffen waarbij werd aangeknoopt bij de op dat moment geldende tarieven (uitspraak van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195).

Beroepsgrond 5 houdt in dat verhoging van de gewijzigde tarieven met terugwerkende kracht voor wholesaleafnemers niet voorzienbaar was en derhalve in strijd is met de rechtszekerheid. In dit verband hebben Tele2 e.a. gewezen op acht in randnummer 116 van hun aanvullend beroepschrift van 11 augustus 2014 genoemde omstandigheden, waaruit volgens hen volgt dat de verhoging van de tariefplafonds voor marktpartijen niet voorzienbaar was. Het College legde in zijn tussenuitspraak immers slechts een opdracht op aan ACM om te komen tot een betere motivering, niet om te komen tot een volledige herziening van de tarieven. Het was tot op de dag van het van kracht worden van het besluit, zelfs tot op de zittingsdag, voor de marktpartijen onduidelijk wat de precieze hoogte van het tariefplafond zou zijn, en het was onbekend wat het effect van een eventuele naheffing zou zijn. ACM heeft dat zelf bij herhaling gesteld. Daar komt bij dat het gaat om een bijzonder lange periode van onzekerheid. Verder heeft KPN steeds geweigerd inzicht te geven in wat haar tarieven zouden zijn als haar beroep geheel of gedeeltelijk gegrond zou worden verklaard, en zij heeft ook geen voorlopige voorziening gevraagd hangende het beroep, zodat de onduidelijkheid omtrent de precieze tarieven aan KPN zelf is te wijten.

In beroepsgrond 6 voeren Tele2 e.a. aan dat het ex-ante karakter van regulering van aanmerkelijke marktmacht (AMM) zich verzet tegen het met terugwerkende kracht vaststellen van hogere tarieven in een marktanalysebesluit en dat dit bovendien in strijd is met de doelstellingen van de Tw en het Europese nieuw regelgevend kader voor de elektronische communicatiesector (NRK). In ex ante-regulering gaat het er om toekomstige mededingingsproblemen te voorkomen door middel van passende regulering ten einde effectieve en duurzame concurrentie tot stand te brengen. Hoofdstuk 6A van de Tw biedt geen grondslag voor het opleggen in een herstelbesluit van ex ante vastgestelde tariefplafonds met terugwerkende kracht, omdat daarmee geen potentiële mededingingsprobleem (meer) worden voorkomen. Waar een tariefverlaging met terugwerkende kracht een positief effect kan hebben op de mededinging, omdat daardoor de wholesaleafnemers meer financiële slagkracht krijgen, geldt het omgekeerde voor een tariefverhoging met terugwerkende kracht, omdat die juist afbreuk doet aan de concurrentiepositie van de wholesaleafnemers. Het College heeft ook erkend dat de aard van ex ante-verplichtingen er aan in de weg staan dat deze met terugwerkende kracht worden opgelegd (uitspraak van 12 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW1529, overweging 7.3). Ook het England and Wales Court of Appeal heeft geoordeeld dat aan het opleggen van prijsmaatregelen onder het NRK geen terugwerkende kracht kan worden verleend (uitspraak van 20 april 2010, [2010] EWCA Civ 391), blijkens het volgende citaat:

“ the purpose of the conditions is to regulate future behaviour of undertakings with significant market power in markets where there is a lack of effective competition. […] If the power to set conditions is a power to set conditions with prospective and retrospective effect, then the power to modify existing conditions is likewise a power to modify them with prospective and not retrospective effect”.

Daar komt bij dat ACM niet heeft duidelijk gemaakt hoe het opleggen van een tariefverplichting met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2011 bijdraagt aan het realiseren van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw en artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Met het wijzigingsbesluit neemt ACM een maatregel die haaks staat op de in het NRK verlangde regelzekerheid en het aanmoedigen van investeringen en levert ACM geen enkele bijdrage aan de bevordering van de concurrentie. De belangen van eindgebruikers worden daardoor evenmin gediend, nu zij als gevolg van het wijzigingsbesluit zullen worden geconfronteerd met een verschraling van het aanbod en hogere prijzen. Dat ACM op basis van een belangenafweging in dit concrete geval tot de conclusie komt dat het passend is om de gewijzigde tariefplafonds in werking te laten treden op 1 januari 2011 is onbegrijpelijk.

In de beroepsgronden 7 tot en met 9 betogen Tele2 e.a. dat ook een zorgvuldige belangenafweging zich verzet tegen terugwerkende kracht. Beroepsgrond 7 houdt in dat de door ACM verrichte afweging tussen de belangen van de wholesaleafnemers en KPN onbegrijpelijk, onzorgvuldig en onjuist is. Ten aanzien van het belang van KPN stelt ACM dat KPN er in beginsel op mag vertrouwen dat zij, wanneer haar beroepsgronden tegen de gereguleerde tariefplafonds doel treffen, zoveel mogelijk in de situatie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien de hogere gereguleerde tarieven van meet af aan hadden gegolden. Uit de jurisprudentie van het College blijkt echter dat KPN daarop juist niet mag vertrouwen indien de rechtszekerheid zich daartegen verzet. Enig ander belang dat KPN zou kunnen hebben bij de verhoging van de tariefplafonds met terugwerkende kracht noemt ACM niet. Tegenover dit belang van KPN staat een reeks grote belangen van de wholesaleafnemers, waaraan ACM onvoldoende gewicht heeft toegekend. Tele2 e.a. wijzen hierbij in het bijzonder op het belang van wholesaleafnemers om niet achteraf te worden geconfronteerd met gewijzigde tarieven, te meer niet na een lange periode van onjuiste lagere tarieven. Immers, wholesaleafnemers kunnen hogere tarieven achteraf niet doorberekenen en compensatie in de toekomst is niet mogelijk en strijdig met de doelen van de Tw. Wholesaleafnemers konden ook geen reservering maken of hogere tarieven van eindgebruikers vragen vooruitlopend op een mogelijke verhoging. Verder hebben Tele2 e.a. er met het oog op hun belangen op gewezen dat de naheffing leidt tot vermindering van slagkracht en investeringen, dat dit niet bijdraagt aan de bevordering van de concurrentie, dat sprake is van strijd met de Tw en dat hiervoor geen rechtvaardiging bestaat, en dat het lange tijd voor de wholesaleafnemers niet bekend was welke wijzigingen exact uit het beroep zouden voortvloeien. De conclusie van ACM dat geen zwaarder belang voor enerzijds KPN en anderzijds de wholesaleafnemers kan worden aangetoond, is dan ook onbegrijpelijk. ACM heeft aan de belangen van de wholesaleafnemers onvoldoende gewicht toegekend, en de belangen van KPN op een gebrekkige wijze geanalyseerd.

In beroepsgrond 8 voeren Tele2 e.a. aan dat de door ACM uitgevoerde belangenafweging onvolledig is. ACM heeft niet voldoende in haar afweging betrokken dat KPN niet in haar marktpositie is benadeeld als gevolg van de in het WPC-IIa besluit gereguleerde tariefplafonds, terwijl Tele2 e.a. daarentegen ernstig in hun marktpositie worden geraakt indien zij thans alsnog met een claim over het verleden worden geconfronteerd. Bovendien is de impact op de bedrijfsvoering van een plus of min van vele miljoenen voor enerzijds KPN als dominante marktpartij en anderzijds Tele2 e.a. die zich met veel moeite in de markt staande houden, niet gelijk. De omzet en winst van Tele2 e.a. zijn vele malen lager dan die van KPN. Dit toont ook aan dat ACM’s stelling dat als de belangen van KPN en de wholesaleafnemers gelijk zijn, het ook passend is de naheffing in twee gelijke delen te splitsen, niet opgaat. De impact van deze ‘knip’ is vele malen groter op Tele2 en Online.nl dan op KPN. Dit heeft ACM niet, of niet voldoende onderkend. Voorts heeft ACM ten onrechte niet in haar belangenafweging betrokken hoe het wijzigingsbesluit kan bijdragen aan de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw en artikel 6a.2 van de Tw. Met beroepsgrond 9 betogen Tele2 e.a. dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft miskend dat twee wholesaleafnemers, te weten Tele2 en Online.nl, in verhouding tot andere wholesaleafnemers onevenredig hard worden getroffen, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is. Als gevolg van de wijze waarop de naheffing wordt berekend komt deze vrijwel geheel terecht bij afnemers van MDF-toegang. Dat betreft nagenoeg uitsluitend Tele2 en Online.nl.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het ex ante karakter van de in hoofdstuk 6A van de Tw neergelegde regulering voor ondernemingen die beschikken over AMM en de daarmee corresponderende bepalingen in het Europees regelgevend kader voor de elektronische communicatiesector zich verzetten tegen het met terugwerkende kracht vaststellen van hogere tariefplafonds, zoals Tele2 e.a. in het kader van beroepsgrond 6 betogen. Een van de twee kernen van dit betoog is dat genoemde ex ante regulering daarvoor geen grondslag biedt, omdat met die vaststelling geen potentiële mededingingsproblemen meer kunnen worden voorkomen. Tele2 e.a. moet worden nagegeven dat het NRK verplichtingen kent – zoals een toegangsverplichting – die van dien aard zijn dat met recht kan worden betwijfeld of een redelijk doel is gediend met het met terugwerkende kracht opleggen van die verplichting. Zoals in rechtsoverweging 7.4.1 is vermeld, is de verplichting om maximale kostengeoriënteerde tarieven te hanteren echter reeds aan KPN opgelegd bij de daar genoemde marktanalysebesluiten en voorziet het wijzigingsbesluit (slechts) in de operationalisering van deze verplichting door de nadere bepaling van de maximale hoogte van de betreffende tarieven over de in geding zijnde reguleringsperiode. Dit betekent dat de vraag of het opleggen van een prijsmaatregel in de vorm van tariefplafonds voor bepaalde diensten in overeenstemming is met artikel 6a.2, derde lid, van de Tw en dus gelet op de aard van het op de betreffende markten geconstateerde potentiële mededingingsprobleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3. proportioneel en gerechtvaardigd is, bij het wijzigingsbesluit al een gepasseerd station is. Dit neemt, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 7.4.2 is overwogen, niet weg dat de hier in geding zijnde nadere invulling van deze tariefplafonds eveneens passend moet zijn als bedoeld in artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, waarbij in dit geval ook acht moet worden geslagen op hetgeen als uitvloeisel daarvan in rechtsoverweging 7.4.3 is overwogen. Gegeven dit kader ziet het College niet in dat deze invulling reeds vanwege het enkele feit dat zij tot stand is gekomen na afloop van de reguleringsperiode en met terugwerkende kracht is ingevoerd, niet meer kan worden beschouwd als te zijn gebaseerd op de aard van het in de betreffende marktanalysebesluiten geconstateerde mededingingsrechtelijke probleem van het risico op buitensporig hoge tarieven voor bepaalde wholesalediensten op de relevante markten en reeds om die reden niet meer als passend kan worden aangemerkt.

Het door Tele2 e.a. aangehaalde citaat uit de uitspraak van het England and Wales Court of Appeal van 20 april 2010 geeft geen aanleiding om anders te oordelen over de eerste kern van het betoog van Tele2 e.a. Hierin was sprake van de vervanging van een bestaande, reeds opgelegde verplichting door een verplichting met een gewijzigde inhoud, en niet van de nadere invulling van tariefplafonds in het kader van een reeds eerder opgelegde tariefverplichting, zoals in de onderhavige uitspraak aan de orde.

Het College volgt Tele2 e.a. evenmin in hun als tweede kern van vorengenoemd betoog betrokken stelling dat een verhoging van tariefplafonds met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd is met de doelstellingen van het Europees regelgevend kader voor de elektronische communicatiesector, zoals neergelegd in onder meer artikel 8 van de Kaderrichtlijn en de Tw. Deze doelstellingen worden betrokken bij de door ACM te maken afweging van de belangen van de betrokken marktpartijen, op basis van relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Beroepsgrond 6 treft in zoverre dan ook geen doel. Voor zover Tele2 e.a. in het kader van beroepsgrond 6 ook hebben betoogd dat de door ACM bij het wijzigingsbesluit in concreto uitgevoerde belangenafweging leidt tot een onredelijke invulling die in strijd is met artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, bespreekt het College dit hierna in samenhang met beroepsgrond 1 van KPN in rechtsoverwegingen 7.4.7.1 tot en met 7.4.7.3.

7.4.7.1 Naar aanleiding van beroepsgrond 1 van KPN en het nog niet besproken deel van beroepsgrond 6 van Tele2 e.a. ziet het College zich vervolgens gesteld voor de vraag hoever de terugwerkende kracht van de gewijzigde tariefplafonds moet reiken. Ook hierbij komt het aan op een zorgvuldige afweging van de belangen van de betrokken marktpartijen, op basis van relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Zoals blijkt uit de in rechtsoverweging 7.1 weergegeven motivering van het wijzigingsbesluit heeft ACM met betrekking tot de ingangsdatum van de bij het wijzigingsbesluit vastgestelde hogere tariefplafonds daarbij het belang van KPN om, gelet op de tussenuitspraak WPC-IIa, zoveel mogelijk in de situatie te worden gebracht dat van meet af aan hogere kostengeoriënteerde tarieven hadden gegolden, afgewogen tegen het belang van de wholesaleafnemers om, mede gelet op de bijzonder lange periode waarin onjuiste tarieven hebben gegolden, niet met terugwerkende kracht te worden geconfronteerd met gewijzigde tarieven, wat volgens ACM feitelijk neer zou komen op een naheffing. ACM is van oordeel dat noch het belang van KPN, noch dat van de wholesaleafnemers zwaarder dient te wegen en acht het daarom passend om de gewijzigde tariefplafonds in werking te laten treden op het moment waarop de totale som naheffingen in twee gelijke delen wordt gedeeld. Doorslaggevend voor de keuze van ACM om de hogere tariefplafonds niet in te voeren met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 is dat ACM dit in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw niet gerechtvaardigd acht. Volgens ACM draagt invoering met die terugwerkende kracht niet bij aan het bevorderen van de concurrentie, met welk doel de kostengeoriënteerde tariefplafonds bij het WPC-IIa besluit waren vastgesteld. ACM acht hiertoe aannemelijk dat de wholesaleafnemers de hogere tarieven achteraf niet of nauwelijks kunnen doorberekenen aan de eindgebruikers die tijdens de periode waarvoor de terugwerkende kracht zou gelden de betreffende diensten hebben afgenomen. Nu de wholesaleafnemers stellen hiervoor geen reservering te hebben opgenomen en ACM van oordeel is dat zij dit redelijkerwijs ook niet konden doen, zal een naheffing ten laste komen van het bedrijfsresultaat en/ of de algemene bedrijfsreserves en ten koste gaan van de slagkracht en investeringsbereidheid van de wholesaleafnemers op de relevante markten die worden gekenmerkt door krappe marges en prijsconcurrentie.

7.4.7.2 KPN heeft aangevoerd dat ACM ten onrechte de gewijzigde tariefplafonds niet met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 heeft laten ingaan. Volgens KPN wordt dit niet gerechtvaardigd door de hiertoe door ACM gebruikte argumenten. KPN heeft onder meer aangevoerd dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belang van voldoende concurrentie daadwerkelijk wordt aangetast als de wholesaleafnemers met een naheffing over de hele periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 worden geconfronteerd. De wholesaleafnemers krijgen juist een voordeel in de schoot geworpen, terwijl KPN niet in staat wordt gesteld de door haar gemaakte kosten voor geleverde wholesalediensten volledig goed te maken waardoor haar concurrentiekracht en investeringsbereidheid afneemt.

7.4.7.3 Het College merkt op dat de door ACM aan KPN opgelegde tariefverplichting is gebaseerd op kostenoriëntatie en dat dit meebrengt dat de door ACM in dit kader te maken belangenafweging in overeenstemming dient te zijn met de jurisprudentie van het College inzake dit beginsel.

Het College overweegt dat ACM met zijn keuze om de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 in werking te laten treden (“de knip”) en niet per 1 januari 2009 in die zin niet het door haar aan de tariefregulering op grond van artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw, ten grondslag gelegde beginsel van kostenoriëntatie respecteert. KPN wordt hierdoor namelijk de mogelijkheid onthouden om over de gehele reguleringsperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 haar met de levering van de betreffende wholesalediensten gemoeide kosten terug te verdienen door bij de afnemers van deze diensten tarieven in rekening te brengen tot het maximale niveau van de bij het wijzigingsbesluit vastgestelde tariefplafonds voor deze diensten. Een dergelijke afwijking van genoemd beginsel kan naar vaste jurisprudentie in overeenstemming zijn met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, mits dit wordt gerechtvaardigd op grond van (een van) de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Het College heeft hier in rechtsoverweging 9.8 van de tussenuitspraak WPC-IIa op gewezen. Het College heeft daarbij echter ook overwogen dat prijsregulering een vergaande vorm van regulering is. Het College noemde toen in het bijzonder de proportionele toerekening en oordeelde dat ACM bij het opleggen van een dergelijke verplichting dient te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Dezelfde maatstaf geldt voor de afwijking van kostenoriëntatie die hier aan de orde is en deze bepaalt daarmee mede hoe in dit concrete geval het belang van KPN bij vergoeding van haar kosten dient te worden afgewogen tegen het belang van Tele2 e.a. om met KPN te kunnen concurreren. Gelet hierop is het College van oordeel dat ACM niet in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat bedoelde afwijking is gerechtvaardigd met het oog op het belang van de bevordering van de concurrentie. De hiervoor in rechtsoverweging 7.4.7.1 weergegeven motivering kan deze conclusie niet dragen. Indien de gewijzigde tariefplafonds worden ingevoerd met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 zou dit inderdaad betekenen dat wholesaleafnemers als Tele2 e.a. (kunnen) worden geconfronteerd met een naheffing, die hoger is dan die welke het gevolg is van het wijzigingsbesluit waarbij de terugwerkende kracht van deze tariefplafonds is beperkt tot 1 januari 2011 en volgens de berekening van ACM in gelijke delen is verdeeld over enerzijds KPN en anderzijds de wholesaleafnemers. Naar het oordeel van het College heeft ACM echter noch in het wijzigingsbesluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken, noch in het verweerschrift en ter zitting aannemelijk gemaakt dat zo’n hogere naheffing in die mate ten koste zou gaan van de beschikbare financiële ruimte van wholesaleafnemers als Tele2 e.a. voor het aangaan van de concurrentie en het doen van investeringen, dat om die reden moet worden gezegd dat invoering van de gewijzigde tariefplafonds per 1 januari 2009 zodanig afbreuk zou doen aan het doel van de bevordering van de concurrentie als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw dat die invoering niet gerechtvaardigd is in het licht van dit doel en gelet op de betrokken belangen. ACM had het effect van de inwerkingtreding van de gewijzigde tariefplafonds per 1 januari 2009 op de concurrentieverhoudingen op de relevante markt moeten onderzoeken aan de hand van concrete gegevens met betrekking tot de positie van de wholesaleafnemers op de relevante markt en hun financiële situatie. Alleen de door ACM in het wijzigingsbesluit gevolgde theoretische redenering dat bij gebreke van een specifieke reservering een naheffing over die periode ten laste zal komen van het bedrijfsresultaat van de wholesaleafnemers en dat deze afnemers opereren op een door krappe marges en prijsconcurrentie gekenmerkte markt, acht het College onvoldoende om aan te nemen dat een naheffing over de hele periode in die mate ten koste zal gaan van de slagkracht en investeringsbereidheid van de wholesaleafnemers dat daarom het doel van de bevordering van de concurrentie op onaanvaardbare wijze wordt aantast, zoals ACM meent.

Nu ACM heeft nagelaten vorengenoemd onderzoek te verrichten en aanknopingspunten ontbreken dat dit, ondanks de inmiddels sedert de afloop van de reguleringsperiode verstreken tijd, nog op zinvolle wijze binnen een redelijke tijd kan worden uitgevoerd, brengt het vorenstaande het College tot de slotsom dat de knip niet passend is en derhalve in strijd is met artikel 6a.2, derde lid, van de Tw. Beroepsgrond 1 van KPN treft dan ook doel. Uit het voorgaande volgt dat beroepsgrond 6 van Tele2 e.a. niet kan slagen in zoverre zij hierin betoogden dat de te maken belangenafweging er toe zou moeten leiden dat de gewijzigde tariefplafonds niet met terugwerkende kracht in werking zouden moeten treden. Beroepsgrond 6 van Tele2 e.a. is dus in zijn geheel ongegrond.

7.4.7.4 Hetgeen Tele2 e.a. in hun beroepsgronden 7 tot en met 9 hebben aangevoerd, doet aan het in 7.4.7.3 gegeven oordeel van het College niet af. Met beroepsgrond 7 betogen Tele2 e.a. dat ACM de belangen van de betrokken partijen niet juist heeft ingeschat en dus niet juist heeft gewogen. Het College stelt vast dat dit betoog in wezen tot strekking heeft dat ACM niet tot een herziening van het tariefplafond met terugwerkende kracht of tot een in de tijd vooruitgeschoven knip ter verdeling van de uit de herziening voortvloeiende betalingen had mogen besluiten, omdat in dit geval de rechtszekerheid er aan in de weg staat dat KPN haar belang bij terugwerkende kracht kan laten gelden, terwijl aan de belangen van Tele2 e.a. wel gelding toekomt. Daarmee is de strekking van beroepsgrond 7 dezelfde als van de beroepsgronden 4 tot en met 6. Nu de beroepsgronden 4 tot en met 6, falen, kan ook beroepsgrond 7 niet slagen. Hetzelfde geldt voor de beroepsgronden 8 en 9, waarvan de strekking eveneens hetzelfde is als van de beroepsgronden 4 tot en met 6.

7.4.7.5 Gelet op het vorenstaande is het beroep van KPN in de zaak 10/72 gegrond voor zover betrekking hebbend op onderdeel IX van het dictum van het wijzigingsbesluit waarin is bepaald dat de in Annex A van dit besluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2011 en komt het wijzigingsbesluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het in rechtsoverweging 7.4.7.3 gegeven oordeel ziet het College voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de in Annex A van het wijzigingsbesluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2009.

7.4.7.6 Met haar beroepsgronden 2 tot en met 5, respectievelijk hun beroepsgronden 10 en 11 richten KPN en Tele2 e.a. zich tegen de berekening in het wijzigingsbesluit van de totale omvang van de naheffing, die door ACM is uitgevoerd om tot een verdeling daarvan te kunnen komen door het maken van de ‘knip’, alsmede tegen de op basis van die berekening op 1 januari 2011 bepaalde ingangsdatum voor de in het wijzigingsbesluit opgenomen tariefplafonds. Naar aanleiding van de beroepsgronden 3 en 5 van KPN heeft ACM in het verweerschrift (zie randnummers 5.35 e.v. en 5.45 e.v.) erkend dat ACM bij het wijzigingsbesluit ten onrechte de vanaf 2009 gedane aanpassingen van de ND-5 toetsen niet heeft meegenomen bij de bepaling van de impact van de gewijzigde tariefplafonds en eveneens ten onrechte bij het berekenen van de totale som van de naheffing geen rekening heeft gehouden met het feit dat KPN geen rente vergoed krijgt over 2009 en 2010. In het Memorandum Rekentechnische correcties Aanpassingsbesluit WPC-IIa van 4 september 2014 (memorandum), dat is gehecht aan het verweerschrift, heeft ACM het totale bedrag dat KPN kan naheffen derhalve opnieuw berekend. Deze herberekening leidt tot aanpassingen in de in randnummer 89 van het wijzigingsbesluit opgenomen tabel, zoals neergelegd op bladzijde 6 van de vertrouwelijke versie van het memorandum. De herberekening dient er, aldus ACM in randnummer 5.36 van het verweerschrift, uiteindelijk toe te leiden dat de ‘knip’ zes weken later moet worden gelegd, op 1 februari 2011, zoals ook op bladzijde 7 van het memorandum is vermeld. Nu het College hiervoor in rechtsoverweging 7.4.7.5 heeft geoordeeld dat het wijzigingsbesluit niet in stand kan blijven voor zover de daarin gewijzigde tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2011, komt het College aan een beoordeling van deze beroepsgronden van KPN en Tele2 e.a. niet meer toe. Dit betekent ook dat het nadere standpunt van ACM, zoals hiervoor weergegeven verder geen bespreking behoeft.

Beroepsgronden 12 tot en met 14 van Tele2 e.a. met betrekking tot de Safety Caps in de periode per 1 januari 2012

Het College stelt vast dat de beroepsgronden 12 tot en met 14 van Tele2 e.a. zijn ingegeven door de geschetste overwegingen in het wijzigingsbesluit en zich naar hun inhoud richten tegen de safety caps zoals deze in de visie van Tele2 e.a. bij het wijzigingsbesluit zijn vastgesteld voor de reguleringsperiode 2012-2014.

Met deze beroepsgronden gaan Tele2 e.a. eraan voorbij dat het wijzigingsbesluit niet voorziet in de vaststelling als zodanig van safety-caps voor de periode 2012-2014 en de wijze van berekening van de caps voor die periode. In dit verband is van belang dat, zoals ACM in het verweerschrift (randnummer 5.47) ook heeft opgemerkt, in de betrokken marktanalysebesluiten voor de reguleringsperiode 2012-2014, waaronder het marktanalysebesluit ontbundelde toegang van 29 december 2011 (ULL-besluit) is bepaald dat voor de relevante diensten een safety-cap met inflatiecorrectie van toepassing is en dat de safety-cap uitgaat van het laatste (meest recente) tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode. Het College heeft in rechtsoverweging 5.10.6 van zijn uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) met betrekking tot het ULL-besluit de grief van onder andere Tele2 verworpen, die inhield dat ACM geen safety cap had mogen vaststellen, gebaseerd op de voor de vorige periode vastgestelde tariefplafonds, maar dat zij had moeten aansluiten bij de verplichting tot kostenoriëntatie, aan de hand van een WPC- kostentoerekeningssysteem. Voorts heeft het College in die uitspraak in de randnummers het volgende overwogen:

“ 5.10.8 Met beroepsgrond 6 heeft KPN erop gewezen dat de juistheid van de eerdere tariefplafonds voorwerp is van het beroep tegen het WPC IIa-besluit. Indien dat beroep slaagt, zal verweerster de desbetreffende tariefplafonds op een hoger niveau moeten vaststellen. Volgens KPN had verweerster daarom bij de totstandkoming van het ULL besluit de mogelijke opwaartse aanpassing van de tariefplafonds moeten laten doorwerken in de safety cap.

Vastgesteld moet worden dat tegen het WPC IIa-besluit beroep is ingesteld, waarop het College thans nog niet heeft beslist, zodat vooralsnog dient te worden uitgegaan van de tariefplafonds zoals verweerster bij dat besluit heeft vastgesteld. Anders dan KPN heeft betoogd, noopt de mogelijkheid dat het College de door verweerster eerder vastgestelde tariefplafonds vernietigt, niet tot aanpassing van dictumonderdeel XIX van het ULL besluit. In het dictumonderdeel wordt immers aangesloten bij het laatste (meest recente) tariefplafond. Indien het College dat tariefplafond vernietigt, zal een nieuw tariefplafond moeten worden vastgesteld. Ook dan zal de safety cap aansluiten bij het laatste tariefplafond.

Beroepsgrond 6 van KPN en beroepsgrond C.V van Tele2 en T-Mobile zijn dus geheel ongegrond.”

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beroepsgronden 12 tot en met 14 het bereik van het wijzigingsbesluit te buiten gaan en daarom verder buiten de beoordeling van dat besluit dienen te worden gelaten.

Conclusies