College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-07-2021, ECLI:NL:CBB:2021:785, 18/1639 en 18/1640
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-07-2021, ECLI:NL:CBB:2021:785, 18/1639 en 18/1640
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 27 juli 2021
- Datum publicatie
- 27 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:785
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2018:5510
- Zaaknummer
- 18/1639 en 18/1640
Inhoudsindicatie
Telecommunicatiewet. Last onder dwangsom. Verplichting marktanalysebesluit ontbundelde toegang (ULL-besluit 2011). Gedragsregel 5 van de non-discriminatieverplichting (ND5-verplichting). Verhoging tarieven met terugwerkende kracht na vernietiging tariefplafonds WPC IIa. De tariefverhoging heeft betrekking op een periode waarin het ULL-besluit 2011 van kracht was. KPN is bij de herberekening van tarieven na gehouden aan de ND5-verplichting te voldoen. Uitgegaan dient te worden van de invulling van de ND5-toets zoals opgenomen in het ULL-besluit 2011.In het kader van dit handhavingsbesluit kan de invulling van de ND5-toets en de passendheid van de toets ter remediëring van marge-uitholling niet meer ter discussie worden gesteld. De herberekening dient plaats te vinden alsof ACM van meet af aan de juiste tariefplafonds had vastgesteld.
Uitspraak
tussenuitspraak
zaaknummers: 18/1639 en 18/1640
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 27 juli 2021 op de hoger beroepen van:
1. [naam BV] , te [plaats] , rechtsopvolgster van [naam BV 2] , appellante in zaak 18/1639 (gemachtigden: mr. M.J. de Geus en mr. P.M. Waszink),
2. [naam BV 3] , te [plaats] , appellante in zaak 18/1640
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. B. van der Blij)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4348 en 17/4361, in de gedingen tussen
appellanten en
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. B.S Jansen).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5510).
ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.
Appellanten hebben een schriftelijke uiteenzetting over elkaars hogerberoepschriften en de reactie van ACM gegeven.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft ACM op 28 september 2018 een nieuwe beslissing op bezwaar (het nadere besluit) genomen.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 maart 2020 en 24 maart 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zitting hebben tevens deelgenomen namens [naam BV 2] [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , namens [naam BV 3] [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , en namens ACM [naam 7] en [naam 8] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Tele2 heeft ACM verzocht handhavend op te treden jegens KPN. Aanleiding voor dit verzoek was de tariefwijziging die KPN met terugwerkende kracht vanaf januari 2011 heeft doorgevoerd voor de wholesaledienst MDF-access (toegang tot de wijkcentrale) naar aanleiding van de uitspraken van het College van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184) en 21 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:260; gezamenlijk: WPC IIa-uitspraken). Tele2 concurreert met KPN op de markt voor Wholesale Broadband Access (WBA). Deze markt is downsteam gelegen ten opzichte van de wholesalemarkt voor Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH), oftewel de markt voor toegang tot het aansluitnetwerk (ook: Unbundled Local Loop of ULL). Om WBA te kunnen leveren, moet Tele2 MDF-access inkopen bij KPN.
Naar aanleiding van het verzoek van Tele2 heeft ACM bij besluit van 4 juli 2016 (het primaire besluit) een last onder dwangsom aan KPN opgelegd wegens overtreding van het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (ULL-besluit 2011). In het ULL-besluit 2011 heeft ACM aan KPN als onderdeel van de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting de verplichting opgelegd om een minimale marge te hanteren tussen diensten in de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en diensten op de downstream gelegen wholesalemarkten (gedragsregel 5 van de non-discriminatieverplichting oftewel ND5-verplichting). Volgens ACM heeft KPN deze verplichting overtreden. Die overtreding bestaat eruit dat KPN de verhoging van de externe MDF-tarieven niet heeft doorgevoerd voor haar interne leveringen ten aanzien van twee contracten die KPN op de WBA-markt heeft aangeboden, namelijk het WBA co-investcontract met partij A en het WBA-contract met partij B. Uit de door KPN aangeleverde ND5-berekeningen blijkt dat sprake is van een negatieve marge voor deze contracten. Bij het primaire besluit heeft ACM, voor zover van belang, KPN gelast de maandelijkse lijntarieven voor MDF vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND5-verplichting uit het ULL-besluit 2011. Bij besluit van 10 augustus 2016 heeft ACM de last gewijzigd, in die zin dat de verplichting om de maandelijkse lijntarieven te verlagen is gewijzigd naar de verplichting tot het verlagen van de lijntarieven. Dit betekent dat KPN ook kon voldoen aan de last door verlaging van de eenmalige lijntarieven (augustus ’16-tarieven).
Zowel KPN als Tele2 hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit, zoals gewijzigd bij het besluit van 10 augustus 2016. Bij de beslissing op bezwaar van 8 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het wijzigingsbesluit van 10 augustus 2016 herroepen. ACM heeft hiertoe overwogen dat KPN door de eenmalige lijntarieven te verlagen een nieuwe wholesaledienst heeft geïntroduceerd. Hoewel deze dienst voldeed aan de ND5-verplichting handelde KPN volgens ACM met de introductie van deze dienst in strijd met andere verplichtingen uit het ULL-besluit 2011, zoals het verbod op strategisch productontwerp en de transparantieverplichting. ACM heeft de last voor het overige gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van Tele2 ongegrond en het beroep van KPN gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat ACM een nieuw besluit neemt. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Naar het oordeel van de rechtbank ziet de ND5-verplichting ook op tariefaanpassingen met terugwerkende kracht. Voorts heeft ACM de ND5-verplichting terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank staat het lex certa-beginsel er echter aan in de weg dat ACM KPN verplicht om bij de ND5-toets te rekenen met een langere terugverdienperiode dan drie jaar, omdat het ULL-Besluit 2011 niet een dergelijke verplichting kent. KPN kan niet marge-uitholling tegengaan door de maandelijkse tarieven hoog te houden en de eenmalige tarieven te verlagen, omdat dan sprake is van een nieuwe dienst waarvoor een referentieaanbodverplichting geldt.