College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-05-2016, ECLI:NL:CBB:2016:134, 12/58

3.2.1

Met betrekking tot beroepsgronden C.1 en C2, waarin Tele2 heeft gesteld dat de toetsing aan gedragsregel 5 door ACM intransparant, onvoorspelbaar en onzorgvuldig is, overweegt het College als volgt. Gedragsregel 5 is aan KPN opgelegd om te bewerkstelligen dat alternatieve aanbieders voldoende ruimte hebben om op de retailmarkt met KPN te kunnen concurreren. Daarvoor is het noodzakelijk dat concurrenten van KPN in staat zijn om het retailtarief van KPN te repliceren op basis van het gereguleerde wholesaletoegangstarief dat zij aan KPN moeten betalen. Dat betekent dat de toetsing aan gedragsregel 5 noodzakelijkerwijs moet worden uitgevoerd op basis van de daadwerkelijke kosten- en tariefgegevens van KPN. Inherent aan een zodanige toets, die is gebaseerd op bedrijfsvertrouwelijke gegevens van een gereguleerde marktpartij, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens de beoordeling door ACM wordt uitgevoerd. Zoals het College bij uitspraak van 26 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:78) ten aanzien van vormen van kostentoerekening heeft geoordeeld, vormt dit bezwaar op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke toets ontoelaatbaar te achten. Vanwege de naar zijn aard intransparante wijze waarop de door KPN uitgevoerde toets aan gedragsregel 5 door ACM wordt beoordeeld, wordt Tele2 beperkt in haar mogelijkheden om in beroep de beoordeling door ACM van de toets aan gedragsregel 5 ter discussie te stellen. Daar staat tegenover dat ACM wel beschikt over alle relevante gegevens en deze gegevens in haar beoordeling betrekt. Bovendien kunnen deze gegevens wel door de rechter - indien, zoals hier het geval, de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb wordt verleend - in de beoordeling van het geschil worden betrokken. In het licht van artikel 8:69, eerste lid, Awb zal het College de in het betreffende geval aangevoerde beroepsgronden hierbij tot uitgangspunt nemen en wegen in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval, zoals deze naar voren komen uit de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Uit de omstandigheid dat aan Tele2 informatie is onthouden, volgt naar het oordeel van het College niet dat de belangen van Tele2 in deze zaak onvoldoende in aanmerking zijn genomen.

3.2.2

3.3.1

Tele2 voert in beroepsgrond C.3 aan dat de toets aan gedragsregel 5 door ACM ten onrechte is uitgevoerd op bundelniveau. Volgens Tele2 had de toets moeten worden uitgevoerd op het niveau van de individuele diensten zoals deze zijn opgenomen in het bestek, althans op het niveau van de individuele overeenkomsten die de deelnemers aan LJN OT2010 sluiten nadat de gunning heeft plaatsgevonden.

3.3.2

In de beleidsregels is het volgende bepaald:

3.3.3

Tele2 heeft in dit verband ook aangevoerd dat het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdig is. De internationale verkeersvolumes naar bestemmingen die niet op de Tariefwegingslijst (TWL) zijn vermeld behoren niet tot de gecombineerde aanbieding op basis waarvan de gunning heeft plaatsgevonden. Deze verkeersvolumes zijn door ACM echter wel in de toets aan gedragsregel 5 betrokken. Dit betoog kan Tele2 niet baten omdat, zoals hiervoor is overwogen, de door KPN naar aanleiding van de klantvraag aangeboden bundel aan gedragsregel 5 moet worden getoetst. De internationale verkeersvolumes naar niet-TWL bestemmingen maakten onderdeel uit van de gecombineerde inschrijving van KPN. ACM heeft de internationale verkeersvolumes naar niet-TWL bestemmingen dan ook terecht in de toets aan gedragsregel 5 betrokken.

3.3.4

Voor zover Tele2 heeft betoogd dat ACM de toets aan gedragsregel 5 had moeten uitvoeren op het niveau van de overeenkomsten die de verschillende aan LJN OT2010 deelnemende overheidsorganisaties sluiten nadat de gunning heeft plaatsgevonden, gaat zij eraan voorbij dat in het bestreden besluit de beoordeling van de inschrijving van KPN van 30 juli 2010 centraal staat. Op dat moment had de gunning nog niet plaatsgevonden en waren er dus ook nog geen individuele overeenkomsten gesloten met overheidsorganisaties op basis van die gunning.

3.4.1

In beroepsgrond C.4 voert Tele2 primair aan dat de internationale volumes naar niet-TWL bestemmingen bij de toets aan gedragsregel 5 buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten. Subsidiair stelt Tele2 zich op het standpunt dat indien de internationale volumes naar niet-TWL bestemmingen mee mochten worden genomen in de toets aan gedragsregel 5, de daarvoor in de berekening opgenomen tarieven voor een te hoog bedrag in aanmerking zijn genomen. Volgens Tele2 hadden de door KPN geboden prijzen eerst getoetst moeten worden aan de 'meestbegunstigde clausule' zoals opgenomen in het Beschrijvend Document. Op grond van deze clausule mag KPN niet zonder meer uitgaan van de door haar aangeboden prijzen voor niet-courante internationale bestemmingen. Voor zover de door KPN geboden prijzen de prijs van de meest begunstigde overstijgen, geldt de prijs van die meest begunstigde. Dat is immers de prijs waar LJN OT2010 aanspraak op kan maken en dus ook de prijs die in de toets aan gedragsregel 5 moet worden meegewogen, aldus Tele2.

3.4.2

Voor zover Tele2 (primair) heeft betoogd dat de internationale volumes naar niet‑TWL bestemmingen ten onrechte in de toets aan gedragsregel 5 zijn betrokken, verwijst het College naar het onder 3.3.3 overwogene.

3.4.3

Paragraaf 3.3 van het Beschrijvend Document bepaalt dat de tarieven die voor LJN OT2010 worden gecontracteerd voor de dienstverlening de laagste tarieven van de Aanbieder zijn, voor gelijksoortige dienstverlening binnen Nederland. Op grond van paragraaf 1.5.1 van Bijlage G bij het Beschrijvend Document betekent deze 'meest begunstigde clausule' dat de Opdrachtnemer aan andere afnemers in Nederland geen voordeligere prijzen/tarieven in rekening zal brengen voor vergelijkbare producten en diensten die onder LJN OT2010 worden afgenomen. Het College overweegt dat het niet aan ACM is om te beoordelen of de inschrijving van KPN aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Op grond van paragraaf 8.3.1 van het Beschrijvend Document wordt de inschrijving, indien deze voldoet aan de selectiecriteria, door de aanbestedende dienst beoordeeld. Daarbij wordt het criterium van de 'economisch meest voordelige Inschrijving' gehanteerd. De beoordeling die ACM heeft uit te voeren betreft de vraag of KPN met haar inschrijving voldoet aan de verplichting gesteld in gedragsregel 5 van het marktanalysebesluit. Uitgangspunt bij deze beoordeling zijn de prijzen die KPN bij haar inschrijving op de aanbesteding van 30 juli 2010 heeft gehanteerd. Bij deze beoordeling heeft ACM terecht geen rekening gehouden met de meest begunstigde clausule in het Beschrijvend Document. Indien en voor zover de door KPN daadwerkelijk te hanteren prijzen als gevolg van deze clausule op een later moment op een lager niveau zouden zijn vastgesteld, had ACM het aldus gewijzigde aanbod van KPN opnieuw aan gedragsregel 5 hebben moeten toetsen. Bij de beoordeling van de inschrijving van KPN op 30 juli 2010 behoefde ACM echter niet op deze mogelijk toekomstige ontwikkelingen vooruit te lopen.

3.5.1

Tele2 heeft in beroepsgrond C.5 het standpunt ingenomen dat de door KPN gehanteerde en door ACM geaccordeerde volumes voor de migratieperiode onrealistisch, onredelijk en willekeurig zijn. Volgens Tele2 is ten behoeve van de toets aan gedragsregel 5 ten onrechte uitgegaan van een te hoog startvolume en een te langzaam migratietraject. ACM gaat daarmee uit van een onrealistisch vertraagde overstap op de diensten van LJN OT2010.

3.5.2

Het College stelt vast dat in paragraaf 1.11 van het Beschrijvend Document een indicatie wordt gegeven van de omvang in verkeersvolumes van de Aanbesteding. Deze indicatie bestaat uit een schatting op basis van de toenmalige aantallen voor vaste telecommunicatiediensten voor een vergelijkbare set aan deelnemers uit LJN OT2006. Voor de beoordeling van de door KPN uitgevoerde toets van haar inschrijving aan gedragsregel 5 heeft ACM de door de aanbestedende dienst gegeven indicatie van de omvang van de verkeersvolumes als uitgangspunt genomen. Naar het oordeel van het College is de keuze van ACM voor dit uitgangspunt aanvaardbaar.

3.5.3

3.6.1.

In beroepsgrond C.6 heeft Tele2 aangevoerd dat de volumes voor internationaal verkeer naar TWL bestemmingen in de toets aan gedragsregel 5 zijn verdubbeld. ACM heeft deze door KPN gehanteerde benadering ten onrechte goedgekeurd.

3.6.2

In randnummer 114 van het primaire besluit heeft ACM in dit verband verwezen naar een nadere toelichting van LJN OT2010 bij e-mail van 19 november 2010. In beroep heeft ACM haar verweer gehandhaafd. Het College is met ACM van oordeel dat uit voornoemde toelichting niet blijkt dat de volumes voor internationaal verkeer naar TWL bestemmingen zijn verdubbeld. In het e-mailbericht van 19 november 2010 bevestigt het projectteam LJN OT2010 het door Tele2 in randnummer 3.11 van haar zienswijze van 18 november 2010 ingenomen standpunt dat het internationale volume niet tweemaal wordt gewogen. Omdat de in de TWL opgenomen volumes voor internationaal verkeer bij benadering slechts de helft van het reëel te verwachten volume weergeven, moeten deze volumes met een factor twee worden vermeerderd om het feitelijk aantal verwachte gesprekken te bepalen. Volgens ACM moet de toets aan gedragsregel 5 met het daadwerkelijk te verwachte aantal gesprekken worden uitgevoerd. Deze door ACM gehanteerde benadering bij de beoordeling van de door KPN uitgevoerde toets aan gedragsregel 5 acht het College niet onjuist.

3.7.1

Beroepsgrond C.7 betreft het betoog van Tele2 dat ACM ten onrechte heeft goedgevonden dat KPN ten aanzien van de terugverdientijd van de eenmalige kosten bij de toets aan gedragsregel 5 heeft gerekend met een periode van 42 maanden in plaats van 36 maanden. Volgens Tele2 is een terugverdientijd van 42 maanden in strijd met de Beleidsregels waarin is voorgeschreven dat de eenmalige kosten worden verdisconteerd over een periode van 36 maanden. Bovendien is volgens Tele2 de aanname dat sprake zou zijn van een terugverdientijd van 42 maanden onjuist. Het gaat om een raamcontract van 24 maanden van de volgtijdelijke levering van de diensten ISDN en VOIP, elk met hun eigen eenmalige kosten. De diensten hebben hun eigen business case en de eenmalige kosten zullen over een aanmerkelijk kortere periode moeten worden terugverdiend. Daarnaast heeft Tele2 betoogd dat ACM ten onrechte twee afzonderlijke ND-5 toetsen (een voor de migratieperiode van 6 maanden en een voor de reguliere periode van 36 maanden heeft uitgevoerd)

3.7.2

3.7.3

Het College heeft in overweging 10.4.2 van haar uitspraak van 30 september 2011 op de beroepen tegen het marktanalysebesluit (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) geoordeeld dat het niet onredelijk kan worden geacht dat ACM heeft gekozen voor een terugverdientijd (voor incentives) van drie jaar en er daarbij op gewezen dat de minimale contractsduur (in dat geval minder dan 3 jaar) op zich zelf geen reëel beeld geeft van de werkelijke duur van de contractuele relatie tussen KPN en haar klanten (over het algemeen langer) en daarmee evenmin van de beschikbare terugverdientijd. In dit geschil gaat het echter om een vaststaande contractsperiode. Volgens vaste rechtspraak van het College (CBb 18 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:342) dient de passendheid van de toets aan gedragsregel 5 overeenkomstig artikel 6a.2, derde lid, van de Tw te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de verplichting gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van het College heeft ACM in redelijkheid kunnen uitgaan van een terugverdientijd die de looptijd van de overeenkomst beslaat, gezien het doel van gedragsregel 5 (repliceerbaar aanbod) en de vaststaande contractsperiode die niet (zonder meer) verlengd kan worden. De keuze van ACM voor een terugverdientijd van 42 maanden is in verband hiermee dan ook aanvaardbaar. Hetgeen Tele2 heeft aangevoerd ten aanzien van de migratie van ISDN naar VOIP en de daarmee samenhangende feitelijke terugverdientijden slaagt in verband met het uitgangspunt van repliceerbaarheid niet. De splitsing in twee periodes acht het College, gezien de karakteristieken van beide periodes en de niet bestreden stelling dat de afnamereductie door migratie van ISDN naar IP in de toets aan gedragsregel 5 is meegenomen, evenmin onredelijk.

3.8.1

Tele2 betoogt in beroepsgrond C.8 dat ACM bij de beoordeling van de toets aan gedragsregel 5 voorzienbare marktontwikkelingen op selectieve en willekeurige wijze heeft meegenomen. Volgens Tele2 is KPN ten onrechte uitgegaan van de WLR-tarieven over Q3 2010. KPN had de toets moeten uitvoeren met gebruikmaking van de WLR-tarieven over Q4 2010 die op 30 juli 2010 zijn bekend gemaakt. Voorts heeft KPN het WACC-herstelbesluit buiten beschouwing gelaten en gaat KPN ten onrechte uit van een terugverdientijd van 42 maanden voor eenmalige kosten. Bovendien zijn de service credits en de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten ten onrechte niet meegenomen.

3.8.2

Ten aanzien van de WLR-tarieven heeft ACM in randnummer 76 van haar verweerschrift opgemerkt dat het voor KPN op grond van het marktanalysebesluit niet is toegestaan om de WLR-tarieven voor het vierde kwartaal van 2010 voorafgaand of gedurende de aankondigingstermijn van twee maanden in retailproposities aan te bieden. Omdat KPN haar inschrijving van 30 juli 2010 moet toetsen met inachtneming van de op haar rustende verplichtingen, konden de WLR-tarieven over Q4 2010 vanwege de op dat moment nog niet verstreken aankondigingstermijn, niet in de toets worden betrokken.

3.8.3

KPN heeft ter zitting betoogd dat de grief, inhoudende dat zij de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten ten onrechte niet heeft meegenomen, door Tele2 voor het eerst in beroep is aangevoerd.

3.8.4

Gelet op hetgeen onder 3.1 is overwogen dient te worden beoordeeld of ACM terecht tot de vaststelling is gekomen dat KPN bij haar inschrijving op 30 juli 2010 heeft voldaan aan de verplichting in gedragsregel 5. Het College is van oordeel dat in deze toets - die in de onderhavige zaak eerst nadat de inschrijving door KPN is ingediend, is uitgevoerd - enkel toekomstige ontwikkelingen kunnen worden betrokken die op 30 juli 2010 voor alle betrokken marktpartijen in voldoende mate voorzienbaar waren en die KPN op rechtmatige wijze in haar inschrijving heeft kunnen verwerken. In dit verband kunnen de hiervoor onder 3.8.2 weergegeven uitgangspunten die door ACM zijn toegepast bij de beoordeling van de toets aan gedragsregel 5 van de inschrijving van KPN naar het oordeel van het College, niet als onjuist worden aangemerkt.

3.9.1

In beroepsgrond C.9 heeft Tele2 de stelling betrokken dat ACM is uitgegaan van een onjuiste berekening van belangrijke categorieën (inkoop)kosten.

3.9.2

In reactie hierop heeft ACM naar voren gebracht dat de grieven van Tele2 betrekking hebben op de onmogelijkheid voor Tele2 om de exacte effecten op de toets aan gedragsregel 5 van de gegrondverklaring van het bezwaar te kunnen nagaan. Omdat de toets aan gedragsregel 5 plaats vindt op basis van de bedrijfsvertrouwelijke kosten van KPN, kan aan Tele2 niet meer inzicht worden verstrekt dan in de onderhavige zaak is gedaan.

3.9.3

Het College verwijst naar hetgeen is overwogen in randnummer 3.2.1 van deze uitspraak. De toetsing aan gedragsregel 5 moet noodzakelijkerwijs worden uitgevoerd op basis van de daadwerkelijke kosten- en tariefgegevens van KPN. Inherent aan een zodanige toets, die is gebaseerd op daadwerkelijke bedrijfsvertrouwelijke gegevens van een gereguleerde marktpartij, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens de beoordeling door ACM wordt uitgevoerd. Hiervan uitgaande is aan Tele2 - binnen de daarvoor ten dienste staande wettelijke mogelijkheden - zo veel mogelijk inzicht verstrekt in de wijze waarop de, als gevolg van de gegrondverklaring van haar bezwaren, aangepaste toets aan gedragsregel 5 is uitgevoerd. Het College komt dan ook niet tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, Awb niet berust op een deugdelijke motivering.

3.9.4

Ten aanzien van zeventien categorieën (inkoop)kosten heeft Tele2 betoogd dat ACM deze ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dan wel op onjuiste wijze in de toets aan gedragsregel 5 heeft betrokken. ACM heeft in haar verweerschrift en ter zitting op deze beroepsgrond gemotiveerd verweer gevoerd.

3.9.5

Het College stelt vast dat Tele2 zich niet kan verenigen met de wijze waarop ACM de volgende categorieën (inkoop)kosten in de toets aan gedragsregel 5 heeft betrokken:

- gebruik verouderde WLR-tarieven (Q3 2010);

- verhogingen WLR-tarieven op basis van indexatie ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- inkoopkosten faciliteiten;

- inkoopkosten service credits ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- WACC herstelkosten zijn ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- poortkosten terminating verkeer;

- CLIP-kosten voor PSTN-aansluitingen;

- verdeling mobile/fixed voor terminating internationaal verkeer;

- I-basis tarieven;

- aanvullende retailkosten voor facturatie en rapportage;

- retailopslag 1%;

- ten onrechte heeft ACM voor de kosten voor inkomend 0800/090x-verkeer niet het door KPN extern gehanteerde tarief gehanteerd;

- inkoopkosten IP-aansluiting;

- tarieven voor projectmanagement en manuren;

- verhogingen wholesaletarieven als gevolg van door KPN gevoerde juridische procedures, en

- verkeer naar KPN Mobile.