College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-07-2017, ECLI:NL:CBB:2017:218, 16/70, 16/71, 16/72 en 16/80
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-07-2017, ECLI:NL:CBB:2017:218, 16/70, 16/71, 16/72 en 16/80
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 17 juli 2017
- Datum publicatie
- 17 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:218
- Zaaknummer
- 16/70, 16/71, 16/72 en 16/80
Inhoudsindicatie
Marktanalysebesluit ontbundelde toegang (ULL) 2015
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 16/70, 16/71, 16/72 en 16/80
15334
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. C.E. Schillemans);
Vereniging Commerciële Omroepen, te Amsterdam (VCO) en
Stichting Nederlandse Publieke Omroep, te Hilversum (NPO; gezamenlijk: de Omroepen),
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger);
Tele2 Nederland B.V., te Diemen (Tele2),
(gemachtigden: mr. ing. J. Bessems en mr. M.J. Geus);
Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone)
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink);
appellanten
en
(gemachtigden: mr. B.J. Drijber, mr. J. Bootsma, mr. G.A. Dictus en mr. F.J.H. van Tienen).
Als derden-belanghebbenden hebben aan het geding deelgenomen
Ziggo B.V., te Utrecht (Ziggo)
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé);
T-Mobile Netherlands B.V., te Amsterdam (T-Mobile),
(gemachtigde: mr. F. Simons)
Procesverloop
Op 17 december 2015 heeft ACM het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang (bestreden besluit) genomen.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Appellanten zijn als derden-belanghebbenden aangemerkt in elkaars procedures.
ACM heeft een verweerschrift ingediend en dit nadien aangevuld (aanvullend verweerschrift).
Appellanten hebben zienswijzen ingediend naar aanleiding van elkaars beroepen en het verweer van ACM. ACM heeft op deze zienswijzen gereageerd (dupliek).
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Regelgevend kader
Artikel 4 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) luidt voor zover van belang als volgt:
“Recht van beroep
1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, dient de nodige deskundigheid te bezitten om zijn taken te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. Hangende de uitspraak van een dergelijk beroep blijft het besluit van de nationale regelgevende instantie van kracht, tenzij de beroepsinstantie anders beslist.
2. (…)”
De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig de Kaderrichtlijn aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Aanbeveling 2007), luidde voor zover hier van belang als volgt:
“ 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van (de Kaderrichtlijn, het College) dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.
(…)
BIJLAGE
(…)
4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.”
De Aanbeveling van de Commissie van 11 september 2013 over consistente verplichtingen tot non-discriminatie en kostenmethodologieën om de concurrentie te bevorderen en investeringen in breedband aantrekkelijker te maken (ND-aanbeveling), luidt voor zover van belang, als volgt:
“ (13) Met betrekking tot het aanpakken en voorkomen van discriminerend gedrag op grond van andere factoren dan de prijs heeft de Commissie waargenomen dat de nri’s sterk uiteenlopende regelgevingsbenaderingen hebben gekozen. De Commissie beschouwt Equivalence of Input (EoI) in beginsel als doeltreffendste bescherming tegen discriminatie, omdat toegangvragende partijen hierdoor de mogelijkheid hebben te concurreren met de downstreamondernemingen van de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant door gebruik te maken van exact dezelfde reeks gereguleerde wholesaleproducten, waarbij dezelfde tarieven gelden en dezelfde transactionele processen worden toegepast. EoI is geschikter dan het concept Equivalence of Output (EoO) om te zorgen voor transparantie en om het probleem van informatieasymmetrieën aan te pakken.
(14) Overeenkomstig artikel 8, lid 4, van Richtlijn 2002/19/EG zijn de nri’s verplicht te waarborgen dat de verplichtingen die aan een exploitant worden opgelegd wanneer deze als exploitant met aanmerkelijke marktmacht is aangewezen, worden gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en dat deze verplichtingen in het licht van artikel 8, lid 5, van Richtlijn 2002/21/EG, en met name van artikel 8, lid 5, onder b), daarvan, proportioneel worden toegepast. Als gevolg van de vereiste aanpassingen aan het systeem brengt het leveren van gereguleerde wholesale-inputs op EoI-basis waarschijnlijk hogere nalevingskosten met zich mee dan minder strenge verplichtingen inzake non-discriminatie. Bovendien zou een AMM-exploitant niet van een aantal verticale synergieën kunnen profiteren, omdat deze zelf enkel de wholesaleproducten zou mogen gebruiken die deze aan zijn concurrenten levert of aanbiedt. Deze hogere nalevingskosten dienen echter te worden afgezet tegen de voordelen van zwaardere concurrentie op downstreamgebied.
(15) Als gevolg van de hogere kosten van het opnieuw ontwerpen van bestaande voorzienings- en operationele ondersteuningssystemen om ervoor te zorgen dat deze aan de EoI-eisen voldoen, is het minder waarschijnlijk dat de verplichting voor de AMM-exploitant om via bestaande systemen op EoI-basis te voorzien in wholesalekopernetwerkinputs voldoende nettovoordelen oplevert om de evenredigheidstoets te doorstaan. Als de AMM-exploitant daarentegen verplicht wordt op EoI-basis in NGA-wholesale-inputs te voorzien, die veelal via nieuwe systemen worden geleverd, zal dat naar verwachting voldoende nettovoordelen opleveren en zijn de incrementele nalevingskosten om te waarborgen dat de nieuwe aangelegde systemen aan de EoI-eisen voldoen, lager, zodat er aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. De AMM-exploitant moet tijdens de ontwerpfase voor nieuwe producten in staat zijn om tegen redelijke kosten EoI te integreren, voordat hij nieuwe inputs levert aan zijn downstreamafdelingen.
(16) Aangezien de nalevingskosten hoog kunnen uitvallen, is het wellicht onredelijk de AMM-exploitant te verplichten EoI op elk niveau van de waardeketen toe te passen. Daarom dienen de nri’s naargelang van de nationale omstandigheden eerst vast te stellen op welk niveau het opleggen van EoI de grootste voordelen op het gebied van concurrentie en innovatie oplevert en vervolgens te beoordelen of EoI ook voor andere niveaus geschikt en evenredig zou zijn. Aangezien EoI ervoor kan zorgen dat innovatie op de retailmarkt sneller plaatsvindt, dient EoI in beginsel te worden ingevoerd op het laagst mogelijke netwerkniveau, waarop concurrentie op lange termijn effectief en duurzaam zal zijn. In lidstaten met een groot aantal kleinschalige AMM-exploitanten, is het wellicht onevenredig om EoI aan al deze exploitanten op te leggen.
(17) Indien nri’s concluderen dat de verplichting om gereguleerde wholesale-inputs op EoI-basis te leveren onevenredig is, dient er een EoO-model te worden toegepast waarbij wordt gewaarborgd dat de aan alternatieve exploitanten geleverde wholesale-inputs wat betreft de functionaliteit en het tarief vergelijkbaar zijn met de inputs die de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant zelf gebruikt, maar afwijken wat betreft de systemen en processen die worden toegepast.
(…)
(52) Gezien de voordelen die tariefflexibiliteit onder deze omstandigheden oplevert, wordt er in het kader van de aanbevolen benadering van uitgegaan dat de wholesaletoegangsprijzen voor passieve NGA-wholesale-inputs of niet-materiële dan wel virtuele NGA-wholesale-inputs met gelijkwaardige functionaliteiten voldoende aan banden zijn gelegd (dat wil zeggen dat ervan wordt uitgegaan dat tariefgerelateerde concurrentieproblemen doeltreffend zijn aangepakt), indien er aan de volgende voorwaarden is voldaan: i) er is een aantoonbare retailprijsbeperking door de concurrentie op infrastructuurgebied of door een op kostengeoriënteerde wholesalekopertoegangsprijzen gebaseerd prijsanker, en ii) de ex-antetest op de economische dupliceerbaarheid wordt uitgevoerd in die gevallen waarin geen wholesaletariefregulering moet worden opgelegd, en iii) er is een verplichting om wholesaletoegangsdiensten op basis van EoI te verstrekken. Met andere woorden, als EoI wordt toegepast en de nri’s van mening zijn dat de voornoemde concurrentiebeschermende maatregelen zijn genomen, moeten zij geen gereguleerde toegangsprijs voor deze NGA-wholesale-inputs opleggen.
(…)
Definities
(…)
g) „EoI”: het leveren van diensten en informatie aan interne en derde toegangvragende partijen onder dezelfde voorwaarden, met inbegrip van niveaus inzake prijzen en kwaliteit van dienstverlening, binnen dezelfde tijdschema’s, met gebruikmaking van dezelfde systemen en processen, en met dezelfde mate van betrouwbaarheid en dezelfde prestaties. EoI, zoals hier gedefinieerd, kan van toepassing zijn op toegangsproducten alsmede op aanverwante en aanvullende diensten die nodig zijn om „wholesale-inputs” te verstrekken aan interne en derde toegangvragende partijen;
h) „EoO”: het leveren van wholesale-inputs aan toegangvragende partijen op een manier die wat betreft de functionaliteit en de prijs vergelijkbaar is met hetgeen de AMM-exploitant intern aan de eigen downstreamondernemingen levert, waarbij de gebruikte systemen en processen kunnen afwijken; (…)
TOEPASSING VAN EEN VERPLICHTING INZAKE NON-DISCRIMINATIE
Waarborgen van gelijkwaardige toegang
7. De doeltreffendste manier om non-discriminatie te bereiken is de toepassing van EoI, waardoor gelijke voorwaarden worden gewaarborgd voor de downstreamondernemingen van de AMM-exploitant, waaronder zijn retailafdeling, en toegangvragende partijen en waardoor de concurrentie wordt bevorderd. Indien de nri’s overeenkomstig artikel 16, lid 4, van Richtlijn 2002/21/EG en artikel 8, lid 4, van Richtlijn 2002/19/EG van oordeel zijn dat het opleggen van een verplichting inzake non-discriminatie aan AMM-exploitanten overeenkomstig artikel 10 van Richtlijn 2002/19/EG passend, evenredig en gerechtvaardigd is, moeten zij onderzoeken of het evenredig is AMM-exploitanten te verplichten om relevante wholesale-inputs op EoI-basis te verstrekken. Daarbij dienen de nri’s onder meer na te gaan of de nalevingskosten die bijvoorbeeld worden gemaakt voor het opnieuw ontwerpen van bestaande systemen, opwegen tegen de beoogde voordelen inzake mededinging. Daarbij dient de nri in de evenredigheidstest onder meer rekening te houden met de volgende elementen: i) de incrementele kosten voor de naleving van EoI zijn naar verwachting laag als er nieuwe systemen worden ontworpen, ii) de eventueel hiermee verband houdende niet-oplegging van gereguleerde wholesaletoegangsprijzen voor NGA-netwerken als aanbevolen in de punten 48 en 49, iii) het mogelijk positieve effect dat de toepassing van EoI kan hebben op innovatie en mededinging, iv) elke vrijwillige verbintenis van de AMM-exploitant om wholesale-inputs aan toegangvragende partijen op EoI-basis te verstrekken, voor zover een dergelijk vrijwillig aanbod voldoet aan de voorwaarden van deze aanbeveling, en v) het aantal AMM-exploitanten en hun omvang.
8. Indien het evenredig is, moet EoI worden toegepast op het meest geschikte niveau of op de meest geschikte niveaus in de waardeketen op dezelfde wholesale-inputs die de AMM-exploitant aan zijn eigen downstreamondernemingen levert, bijvoorbeeld aan zijn retailafdeling, tenzij er op basis van de zienswijzen van derde toegangvragende partijen aan de nri kan worden aangetoond dat er geen redelijke vraag is naar de desbetreffende wholesale-input.
9. Indien EoI onevenredig is, moeten de nri’s waarborgen dat de AMM-exploitant de wholesale-inputs aan de toegangvragende partijen levert op basis van EoO.
10. Indien er een verplichting inzake non-discriminatie wordt opgelegd, moeten nri’s ervoor zorgen dat toegangvragende partijen de desbetreffende systemen en processen met dezelfde mate van betrouwbaarheid en prestaties kunnen gebruiken als de eigen retailafdeling van de AMM-exploitant.
(…)
29. De nri’s moeten ervoor zorgen dat betalingen in het kader van SLG’s tussen exploitanten in beginsel onverwijld volgens een vooraf vastgestelde betalings- en factureringsprocedure worden verricht. Dergelijke boeten moeten zo hoog zijn dat ze afschrikkend werken en ervoor zorgen dat de AMM-exploitant voldoet aan zijn verplichtingen inzake levering. (…)”
De Aanbeveling van de Europese Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig de Kaderrichtlijn (Aanbeveling 2014) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(20) Een nationale regelgevende instantie kan op basis van specifieke nationale omstandigheden vaststellen dat het passend is met betrekking tot de in de bijlage opgenomen markten een eigen toetsing aan de drie criteria te verrichten. Een nationale regelgevende instantie kan tot de conclusie komen dat de toetsing aan de drie criteria in de nationale omstandigheden al dan niet is doorstaan. Als de toetsing aan de drie criteria ten aanzien van een specifieke in de aanbeveling opgenomen markt niet is doorstaan, dient de nationale regelgevende instantie op die markt geen regelgevende verplichtingen op te leggen.
1. Bij het bepalen overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage zijn opgenomen.
2. Bij het aanwijzen van andere markten dan die welke in de bijlage zijn opgenomen, dienen de nationale regelgevende instanties aan te tonen dat cumulatief aan de volgende drie criteria is voldaan, hetgeen door de Commissie zal worden gecontroleerd:
a) de aanwezigheid van hoge en niet-voorbijgaande toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevingsaard;
b) een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt;
c) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.
3. Als nationale regelgevende instanties vaststellen dat één of meer van de in de bijlage opgenomen markten op grond van specifieke nationale omstandigheden niet in aanmerking komen voor regelgeving ex ante, dienen zij aan te tonen dat er aan ten minste één van de in punt 2 vastgestelde criteria niet is voldaan.
(…)
BIJLAGE
(…)
Markt 4
Hoogwaardige toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie”
De Aanbeveling 2014 is vergezeld van een “Explanatory Note”. Hierin is onder meer opgenomen:
“ (…) it appears appropriate also to include access based on non-physical or virtual products in the WLA market when they exhibit functionalities equivalent or comparable to the key features of physical unbundling. (…) any such non-physical or virtual wholesale access products should be presumed to be part of the WLA market when the following conditions are cumulatively fulfilled, i.e. where their functionalities are comparable to those of LLU as regards the parameters of relevance to access seekers:
• Access occurs locally. This means that traffic is handed over at a level which is much closer to the customer premises than access at the national or regional level as generally granted with traditional bitstream access. Such "localness" is typically given in a scenario where access is granted at or close to the central office/MDF (including newly built ODF) or the street cabinet. However, while the virtual access product should aim to replicate LLU effectively, the number of interconnection points does not necessarily need to be equivalent to the copper network's points of interconnection.
• Access is generic and provides access seekers with a service-agnostic transmission capacity uncontended in practice, i.e. providing guaranteed bandwidths according to the access seekers’ needs, whereby respective access requests are subject to the principle of proportionality, and would normally not require the SMP operator to deploy new physical infrastructure. Uncontended access requires in principle the establishment of a dedicated logical connection between the customer facilities and the point of handover. The technical features of the connection (backhaul connecting the street cabinet and central office and capacity dimensioning in particular) should only be limited by the inherent capabilities of the access technologies deployed and support LLU-like services (e.g. multicast where appropriate).
• Access seekers need to have sufficient control over the transmission network to consider such a product to be a functional substitute to LLU and to allow for product differentiation and innovation similar to LLU. In this regard, the access seekers' control of the core network elements, network functionalities, operational and business process as well as the ancillary services and systems (e.g. customer premises equipment) should allow for a sufficient control over the end user product specification and the quality of service provided (e.g. varying QoS parameters).
(…)”
De Telecommunicatiewet (Tw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ Artikel 1.3
1 De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
2 De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.
3 Indien de Autoriteit Consument en Markt geen toepassing geeft aan een aanbeveling van de Europese Commissie als bedoeld in het tweede lid, informeert zij, onder vermelding van de redenen, de Commissie van de Europese Gemeenschappen en Onze Minister.
Artikel 6a.1
1 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
2 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4.
3 De Autoriteit Consument en Markt onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid, bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk, doch voor markten waarvoor nog niet eerder een kennisgeving bij de Europese Commissie is gedaan uiterlijk binnen twee jaar, nadat een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in werking is getreden. De termijn van twee jaar kan door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten onderzoekt.
(…)
Artikel 6a.2
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
b. houdt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
c. trekt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3 Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
4 (…)
Artikel 6a.3
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.
2 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een onderneming op een niet daadwerkelijk concurrerende relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt moet voldoen aan eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, trekt de Autoriteit Consument en Markt deze verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in, indien de onderneming op die relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt niet beschikt over een aanmerkelijke marktmacht.
3 (…)
Artikel 6a.4
1 Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit de Autoriteit Consument en Markt op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of
b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.
2 (…)”
Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt, samengevat weergegeven, het volgende in.
Op 29 december 2011 had ACM het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang
MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) (ULL-besluit 2011) genomen en daarbij verplichtingen opgelegd aan KPN op de hoogst gelegen wholesalemarkt in de elektronische-communicatiesector, te weten de markt voor ontbundelde toegang. In het bestreden besluit onderzoekt ACM of er aanleiding bestaat om deze verplichtingen in te trekken, te wijzigen of in stand te houden. ACM is daarbij als volgt te werk gegaan. Na een onderzoek van de onderliggende retailmarkten, heeft ACM eerst de markt voor ontbundelde toegang afgebakend. Vervolgens heeft zij in de zogenoemde dominantieanalyse onderzocht of op de markt voor ontbundelde toegang een of meer ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM). Daarna heeft ACM onderzocht welke mededingingsproblemen zich als gevolg van de vastgestelde AMM op de markt voor ontbundelde toegang zouden kunnen voordoen en welke verplichtingen zouden moeten worden opgelegd om deze problemen te redresseren. De in de Aanbeveling 2014 opgenomen elektronische communicatiemarkten kennen een onderlinge samenhang. Ontbundelde toegang tot het vaste aansluitnetwerk (ontbundelde toegang) is een bouwsteen voor de markten voor wholesale breedbandtoegang en huurlijnen, en wholesale vaste telefonie. Via deze wholesalemarkten levert ontbundelde toegang de bouwstenen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Ontbundelde toegang is toegang op het hoogst mogelijke niveau in het netwerk. Afnemers van ontbundelde toegang moeten een groot deel van het netwerk van KPN repliceren waardoor op een belangrijk deel van het netwerk concurrentie ontstaat.
Voorafgaand aan de analyse van de markt voor ontbundelde toegang onderzoekt ACM de concurrentiesituatie op de onderliggende retailmarkten in afwezigheid van regulering. Dit onderzoek heeft tot doel om vast te stellen of er een risico is dat een of meerdere ondernemingen beschikken over AMM en of er consumentenschade ontstaat. Het gaat daarbij om de volgende retailmarkten:
- de retailmarkt voor internettoegang;
- de retailmarkten voor vaste telefonie; en
- de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten.
ACM bakent de productmarkt voor internettoegang af als de nationale markt voor alle vaste internettoegangsdiensten. Hierbij dient geen nader onderscheid te worden gemaakt naar snelheden of internettoegang voor consumenten en (verschillende typen) zakelijke eindgebruikers. Mobiele internettoegang maakt geen onderdeel uit van deze relevante markt.
ACM bakent drie aparte relevante markten af voor vaste telefonie, te weten:
1. De markt voor analoge telefonieaansluitingen (PSTN) en het verkeer daarover, uitgezonderd internationaal verkeer, verkeer naar informatienummers en verkeer naar nummers voor persoonlijke assistentiediensten. De markt betreft deze aansluitingen zowel los geleverd als in een bundel met andere elektronische communicatiediensten (PSTN-markt). ACM acht digitale telefonie zoals internet+bellen de komende periode niet langer een substituut voor PSTN.
2. De markt voor ISDN1/2-aansluitingen (inclusief gestapelde aansluitingen) en IP-telefonie met een gegarandeerde verbinding voor 2 tot en met 12 gelijktijdige gesprekken. De markt betreft deze diensten geleverd via zowel koper-, coax- en glasvezelnetwerken.
3. De markt voor ISDN15/20/30-aansluitingen en IP-telefonie met een gegarandeerde verbinding voor meer dan 12 gelijktijdige gesprekken. De markt betreft deze diensten geleverd via zowel koper-, coax- en glasvezelnetwerken.
ACM bakent de productmarkt voor zakelijke netwerkdiensten af als de nationale markt voor klassieke huurlijnen, gesloten VPN’s, dark fiber en lichtpaden, en open VPN’s. ACM concludeert dat er geen aanleiding is de markt voor zakelijke netwerkdiensten nader te onderscheiden naar productkenmerken (snelheid, snelheidsgaranties, beschikbaarheidsgaranties, SLA’s). ACM stelt vast dat er in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN beschikt over AMM op de retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Daarnaast komt ACM tot de conclusie dat de retailmarkt voor internettoegang kenmerken heeft die bevorderlijk zijn voor het ontstaan van gezamenlijke AMM. Bovendien blijkt uit de analyse dat het aannemelijk is dat KPN en Ziggo in afwezigheid van regulering een bovencompetitief prijsniveau hanteren en een lagere kwaliteit dienstverlening bieden. Hierdoor ontstaat consumentenschade. Deze conclusies vormen voor ACM een belangrijke aanwijzing dat regulering op een of meer van de bovenliggende wholesalemarkten in de komende reguleringsperiode noodzakelijk zal zijn.
ACM concludeert dat de relevante productmarkt bestaat uit de markt voor (virtuele) ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (SDF-access en MDF-access) en het glasvezelaansluitnetwerk (ODF-access (FttH)). Deze markt is nationaal van omvang. ODF-access FttO, toegang tot kabelnetwerken en toegang tot mobiele netwerken behoren niet tot deze markt.
ACM heeft onderzocht of toegang tot kabelnetwerken tot de markt voor ontbundelde toegang behoren. ACM constateert dat de mogelijkheden van kabeltoegang zich ontwikkelen. In de praktijk wordt er in Nederland op beperkte schaal kabeltoegang aangeboden en ook in ons omringende landen bestaan verschillende vormen van kabeltoegang. ACM heeft zowel fysiek ontbundelde toegang tot kabelnetwerken als de mogelijkheden van virtuele toegangsvormen op het kabelnetwerk onderzocht. ACM heeft eerst gekeken naar de mogelijkheid van directe substitutie en daarbij vastgesteld dat door verschillen in de netwerkarchitectuur het economisch niet haalbaar is om ontbundelde kabeltoegang af te nemen. In tegenstelling tot het koper- en het glasvezelaansluitnetwerk bestaat het kabelnetwerk slechts voor een klein deel uit point-to-pointaansluitingen. Tot aan de zogenoemde multitap bestaat het kabelnetwerk uit gedeelde aansluitingen. Een multitap is een soort splitter. Doorgaans zijn in kabelnetwerken na de eindversterker, dat is de versterker die het laagst in het netwerk en dus het dichtst bij de eindgebruiker is geplaatst, een aantal multitaps geplaatst die het aangeleverde signaal splitsen naar de huisaansluitingen. De multitap is het laatste gemeenschappelijke onderdeel van het kabelnet, wat betekent dat vanaf de multitap coaxkabels direct naar de eindgebruiker gaan. Een multitap kan een beperkt aantal aansluitingen aan, namelijk maximaal zestien. De multi-tap is daarmee het punt in het netwerk waar ontbundelde toegang zou kunnen worden afgenomen. Een vorm van toegang die technisch vergelijkbaar is met MDF-, SDF- of ODF-access (FttH) is echter economisch gezien niet realiseerbaar via de kabel, omdat voor toegang tot een point-to-pointaansluiting uitrol tot aan de multitap noodzakelijk is, en er zijn in Nederland circa 500.000 multitaps. Afnemers zouden daardoor nagenoeg het hele kabelnetwerk moeten repliceren, wat maakt dat er geen business case mogelijk is om toe te treden op dit niveau. Immers, zelfs al voor de 28.000 straatkasten van KPN is geconstateerd dat er hooguit voor een beperkt deel van Nederland een business case zou bestaan. Naast fysieke ontbundeling op het niveau van de multitap is toegang tot het kabelnetwerk mogelijk via spectrumdeling. Bij spectrumdeling hebben meerdere aanbieders toegang tot aparte delen van de frequentieruimte van het kabelnetwerk. Hoe meer afnemers hiervan gebruik maken, hoe minder capaciteit per partij beschikbaar is. Bovendien is toegang via spectrumdeling inefficiënt omdat de gebruikte capaciteit niet noodzakelijkerwijs op elk deel (van iedere aanbieder) van het gedeelde spectrum tegelijkertijd maximaal wordt benut. Dit kan ertoe leiden dat op een bepaald moment de klanten van de ene aanbieder onvoldoende capaciteit beschikbaar hebben terwijl op het deel van het spectrum van een andere aanbieder nog veel capaciteit vrij is. Deze inefficiëntie is inherent aan het opknippen van het spectrum. Toegang via spectrumdeling is daarom geen substituut voor ontbundelde toegang. ACM concludeert dat er geen sprake is van directe substitutie tussen ontbundelde toegang en toegang tot kabelnetwerken.
ACM analyseert vervolgens de mogelijkheid van indirecte substitutie. Op retailniveau vormen diensten die geleverd worden via kabelnetwerken een substituut voor diensten die geleverd worden via glasvezel- en kopernetwerken. Het is aannemelijk dat een verhoging van het ontbundelde toegangstarief (volledig) doorwerkt in de retailprijzen. Een dergelijke prijsverhoging op retailniveau kan overstap van op koper- of glasvezelnetwerken gebaseerde diensten naar op kabelnetwerken gebaseerde diensten uitlokken. Als deze overstap op retailniveau er voor zorgt dat aanbieders van ontbundelde toegangsdiensten via koper- of glasvezelnetwerken niet winstgevend hun tarief kunnen verhogen, dan is er sprake van indirecte concurrentiedruk vanuit het kabelnetwerk. In een dergelijk geval dienen kabelnetwerken ook tot de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang gerekend te worden. Uit de door ACM gemaakte analyse blijkt dat een dergelijke prijsstijging vanwege het geringe aantal klanten dat als gevolg van die prijsstijging op retailniveau naar kabel overstapt, wel degelijk winstgevend is. Er is daarom onvoldoende indirecte prijsdruk van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar op koper- en glasvezelnetwerken gebaseerde diensten en daarmee geen indirecte substitutie.
ACM heeft ook onderzocht of virtuele toegangsvormen tot de markt voor ontbundelde toegang behoren en meent dat strikte voorwaarden gesteld moeten worden om deze als substituten voor fysieke ontbundelde toegang te kunnen aanmerken. ACM sluit wat dit betreft aan bij de cumulatieve voorwaarden die de Commissie hanteert in de Explanatory Note bij de Aanbeveling 2014. ACM analyseert in welke mate een dergelijke vorm van virtuele ontbundelde toegang op het kabelnetwerk mogelijk zou kunnen zijn. Op kabelnetwerken is actieve toegang mogelijk op twee netwerkniveaus: op centraal en op decentraal niveau. ACM beargumenteert waarom deze toegangsvormen niet aan de criteria van de Commissie voldoen en daarom geen substituut voor ontbundelde toegang zijn. Ten aanzien van het eerste criterium (toegang moet op lokaal niveau beschikbaar zijn) merkt ACM op dat actieve toegang op centraal niveau slechts op nationaal niveau wordt afgenomen. Er zijn dan één of enkele netwerk-locaties waarmee alle klanten op het kabelnetwerk kunnen worden bediend. Hiermee voldoet actieve centrale toegang niet aan het eerste criterium van de Commissie en is deze vorm van toegang om die reden geen substituut voor ontbundelde toegang. Actieve toegang op decentraal niveau kan worden afgenomen op CMTS(Cable modem termination system)-locaties. Hiervan zijn er honderden in Nederland, waardoor deze vorm van toegang aan het eerste criterium van de Commissie lijkt te voldoen. Vanaf de CMTS gaan echter ook in dit geval nog steeds gedeelde verbindingen naar eindgebruikers. Ten aanzien van het tweede criterium (gegarandeerde bandbreedte) merkt ACM daarom op dat doordat het kabelnetwerk grotendeels gedeeld is en op basis van DOCSIS-technologie functioneert, het nagenoeg onmogelijk is om via het kabelnetwerk niet-overboekte verbindingen te leveren. Kabelaanbieders kunnen dus niet zoals op het kopernetwerk garanderen dat ook in de piekuren zakelijke klanten een gegarandeerde kwaliteit hebben. Dergelijke verbindingen kunnen bovendien niet op grote schaal worden aangeboden, omdat deze verbindingen een reservering van capaciteit in het netwerk vereisen. ACM is van oordeel dat daarmee niet aan het tweede criterium van de Commissie is voldaan. Ten aanzien van het derde criterium (controle over het transmissienetwerk en mogelijkheid tot productdifferentiatie en innovatie) stelt ACM vast dat de mogelijkheden voor alternatieve aanbieders om te differentiëren met deze vorm van toegang beperkt zijn. Dit wordt met name veroorzaakt door de onmogelijkheid voor alternatieve aanbieders om, zoals wel kan bij de afname van ontbundelde toegang, hun eigen TV-streams aan te bieden. Hiermee wordt niet voldaan aan het derde criterium van de Commissie. ACM concludeert dat actieve toegang tot kabelnetwerken, ongeacht of dit op centraal dan wel decentraal niveau wordt afgenomen, niet voldoet aan de drie criteria die de Commissie heeft geformuleerd en waaraan cumulatief dient te zijn voldaan, wil een toegangsvorm kunnen gelden als virtuele ontbundelde toegang. ACM heeft WIK Consult gevraagd om te onderzoeken op welke termijn kabel mogelijk een substituut zou kunnen vormen voor ontbundelde toegang. Volgens WIK duurt dit nog tenminste tien jaar. ACM stelt daarom vast dat actieve toegang tot het kabelnetwerk geen substituut is voor ontbundelde toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk.
In de dominantieanalyse heeft ACM allereerst vastgesteld dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang over een marktaandeel van nagenoeg 100% beschikt. Dit zeer hoge en stabiele marktaandeel van KPN vormt op zichzelf een sterke aanwijzing dat KPN beschikt over AMM op deze markt. Omdat er geen sprake is van kopersmacht en de concurrentiedruk van buiten de markt (mobiele netwerken en kabelnetwerken) te gering is om KPN te disciplineren, concludeert ACM dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang beschikt over AMM. Naar aanleiding van de bedenkingen die de Europese Commissie in april 2015 heeft geuit naar aanleiding van het ontwerp van het bestreden besluit, heeft ACM onderzocht of de conclusie dat KPN een dominante positie heeft op de markt voor ontbundelde toegang robuust is. Toekomstige ontwikkelingen zouden ervoor kunnen zorgen dat toegang tot kabelnetwerken op termijn tot de markt voor ontbundelde toegang gerekend dient te worden. Indien dit het geval zou zijn dan heeft dit mogelijk consequenties voor de dominantieanalyse van de markt voor ontbundelde toegang. ACM analyseert daarom de hypothetische situatie waarin kabeltoegang deel uitmaakt van de relevante markt voor ontbundelde toegang. Uit de robuustheidsanalyse blijkt dat KPN ook in die situatie over AMM beschikt.
ACM concludeert dat zich de volgende potentiële mededingingsproblemen kunnen voordoen: toegangsweigering, discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie, oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp, koppelverkoop, buitensporig hoge prijzen, prijsdiscriminatie en marge-uitholling. De verplichtingen die ACM aan KPN oplegt om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen te redresseren zijn:
- de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken tot het leveren van ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten. Deze verplichting heeft betrekking op ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (MDF-access en VULA) en het glasvezelaansluitnetwerk (ODF-access FttH);
- de verplichting tot non-discriminatie;
- de verplichting tot transparantie en het publiceren van een referentieaanbod;
- tariefregulering.
Belangrijke wijzigingen in de aan KPN opgelegde verplichtingen ten opzichte van het
ULL-besluit 2011 zijn dat KPN niet langer verplicht is om toegang te leveren op SDF-locaties en dat een verplichting om virtuele toegang (VULA) aan te bieden, wordt opgelegd. ACM geeft KPN daarbij de ruimte om te onderhandelen met afnemers over de voorwaarden van deze nieuwe toegangsdienst. Daarnaast geldt de ND5-verplichting (verbod op marge-uitholling) alleen nog vanuit de markt voor ontbundelde toegang naar de retailmarkten waar een risico is op enkelvoudige AMM van KPN. De wijzigingen in de verplichtingen bieden KPN ruimte om haar netwerk te upgraden, waardoor KPN kan blijven concurreren met Ziggo.