College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-04-2013, BZ8522, AWB 12/184, 12/207, 12/211 en 12/212

AWB 12/184, 12/207, 12/211 en 12/212 25 april 2013

15334

1. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone),

2. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: Tele2), T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile), UPC Nederland B.V. (hierna: UPC Nederland) en UPC Nederland Business B.V. (hierna: UPC Business), beide te Amsterdam (deze vier hierna ook gezamenlijk: Tele2 e.a.),

3. YouCa B.V., te Rotterdam (hierna: YouCa),

4. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Amsterdam (hierna: KPN),

appellanten,

tegen

de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit; hierna: OPTA), verweerster.

Aan de gedingen nemen tevens als partij deel:

1. Reggefiber Group B.V., te Rijssen (hierna: Reggefiber),

2. BT Nederland N.V., te Amsterdam, Colt Technology Services B.V., te Amsterdam, Esprit Telecom B.V., te Almere, en Verizon Nederland B.V. te Amsterdam (hierna gezamenlijk: BT e.a.),

3. Pretium Telecom B.V., te Haarlem (hierna: Pretium).

Gemachtigde van Vodafone: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van Tele2 e.a. en Pretium: mr. M.J. Geus en mr. J. Bessems, beiden advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van YouCa: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van KPN: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van verweerster: mr. J. Bootsma, mr. B.J. Drijber en mr. J.J. Rijken, allen advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van Reggefiber: mr. P.P.J. van Ginneken, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van BT e.a.: mr. N.C. van Veen, te Amsterdam.

1. Procesverloop

Op 29 december 2011 heeft verweerster het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) (hierna: ULL-besluit) genomen met kenmerk OPTA/AM/2011/202886.

Tegen het ULL-besluit is beroep ingesteld door Vodafone, Tele2 e.a., YouCa en KPN bij brieven van respectievelijk 3, 7, 8 en 8 februari 2012, alle bij het College op dezelfde dag binnengekomen. Deze beroepen zijn bij het College geregistreerd onder respectievelijk de nummers AWB 12/184, AWB 12/207, AWB 12/211 en AWB 12/212.

Bij brieven van respectievelijk 16 februari 2012, 30 maart 2012, 30 maart 2012 en 6 april 2012 hebben YouCa, Tele2 e.a., KPN en Vodafone de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 15 maart 2012 heeft Reggefiber verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan de gedingen deel te nemen. Bij brief van 11 april 2012 heeft het College dit verzoek ingewilligd. Bij brief van eveneens 11 april 2012 heeft het College KPN in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen waarin zij geen appellant is, deel te nemen. Bij brief van 16 april 2012 heeft KPN haar deelname bevestigd. Bij brieven van 11 juli 2012 heeft het College alle appellanten – onder wie ook BT e.a. en Pretium, van wie op dat moment nog beroepen tegen het ULL-besluit aanhangig waren die nadien zijn ingetrokken – aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedure.

Bij brief van 15 juni 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Verweerster heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 4 september 2012 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming deels wel en deels niet gerechtvaardigd is te achten. Appellanten, Reggefiber, BT e.a. en Pretium hebben erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is te achten. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft verweerster de stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd was te achten, als openbare stukken ingediend.

Bij brief van 20 juni 2012 heeft verweerster het verweerschrift toegezonden.

Bij brieven van respectievelijk 4, 5, 5, 5, 5 en 6 september 2012 hebben Reggefiber, Tele2 e.a., KPN, Pretium, BT e.a. en Vodafone zienswijzen ingediend. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft verweerster een reactie op deze zienswijzen ingediend.

Op 6 november 2012 heeft een regiezitting plaatsgevonden over de beroepen tegen het aanvullende besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2008 van 21 april 2012, het besluit Marktanalyse lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang van 27 april 2012, het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 van 1 mei 2012 en het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 2 juli 2012.

Op 12 november 2012 hebben Tele2, T-Mobile en Pretium een gezamenlijke brief aan het College doen toekomen.

Op 26 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van Vodafone, Tele2 e.a., KPN, Reggefiber, Pretium en verweerster zijn verschenen. Ook zijn verschenen van de kant van Vodafone ir. J. van Steenis, van de kant van Tele2 J.W.J. van den Berg, van de kant van UPC Nederland en UPC Business mr. E.N.K. Sauren, en van de kant van verweerster ir. H. de Kleijn en drs. R. Knoop. Namens YouCa en BT e.a. is niemand verschenen.

Op 7 december 2012 heeft verweerster bij besluit met kenmerk OPTA/AM/2012/203090 (hierna: het Wijzigingsbesluit) het ULL-besluit gewijzigd in de zin dat onderdeel XXII van het dictum als volgt is komen te luiden:

“ XXII. Voor ODF-access FttH is de verplichting tot kostenoriëntatie van toepassing zoals die is beschreven in de beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 en wordt uitgewerkt in een Tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH). In dat tariefbesluit zullen in ieder geval een rendementstoets worden uitgevoerd en de tariefplafonds worden vastgesteld voor maandelijkse tarieven, eenmalige tarieven en nieuwe diensten.”

Bij brieven van respectievelijk 17 januari 2013 en 18 januari 2013, beide bij het College op dezelfde dag binnengekomen, is door Reggefiber en Tele2 beroep ingesteld tegen het Wijzigingsbesluit. Deze beroepen zijn bij het College geregistreerd onder respectievelijk de nummers 13/32 en 13/37.

Bij brief van 28 januari 2013 heeft het College aan partijen medegedeeld dat de beroepen tegen het ULL-besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb worden geacht mede te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit. Het College heeft er hierbij op gewezen dat het Wijzigingsbesluit de voorgenomen uitspraakdatum inzake de beroepen gericht tegen het ULL-besluit van vóór 1 maart 2013 doorkruist en partijen verzocht om suggesties hoe (grote) vertraging van de afdoening van voornoemde beroepen kan worden voorkomen.

Bij brieven van 5 februari 2013 (Reggefiber), 8 februari 2013 (verweerster en KPN), 11 februari 2013 (Vodafone en Tele2 e.a.) en 13 februari 2013 (YouCa) hebben partijen gereageerd op de brief van het College van 28 januari 2013. Op 11 februari 2013 heeft Tele2 haar beroep tegen het Wijzigingsbesluit met nummer 13/37 ingetrokken.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (2007/879/EG, PbEU L 344/65; hierna: de Aanbeveling), luidt voor zover hier van belang als volgt:

“ 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.

BIJLAGE

(…)

Wholesaleniveau

(…)

4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.”

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, ten tijde van het nemen van het ULL-besluit het volgende bepaald:

“Artikel 1.3

1. Het college [van OPTA; toevoeging College] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

b. de ontwikkeling van de interne markt;

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

2. (…)

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.

2. (…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. (…)

2. (…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

4. (…)

Artikel 6a.6

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

2. (…)

3. Het college kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.

4. Indien dit nodig is om de normale werking van het betrokken openbare elektronische communicatienetwerk te garanderen, kan het college technische of operationele voorschriften vaststellen die:

a. een onderneming waarvoor een verplichting geldt als bedoeld in het eerste lid bij het verlenen van toegang in acht neemt, of

b. een onderneming die toegang heeft gekregen op basis van een verzoek als bedoeld in het eerste lid, in acht neemt.

5. (…)

Artikel 6a.9

1. Het college kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:

a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd;

b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.

2. (…)

4. Indien het college van oordeel is dat het referentieaanbod niet in overeenstemming is met de op grond van dit hoofdstuk opgelegde verplichtingen, geeft het de onderneming aanwijzingen met betrekking tot de aan te brengen wijzigingen.

5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan het college voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 23 juni 2011 heeft verweerster het Ontwerpbesluit Marktanalyse ontbundelde toegang met kenmerk OPTA/AM/2011/201353 (hierna: Ontwerpbesluit ULL) gepubliceerd. Naar aanleiding hiervan zijn zienswijzen ingediend door BT, Colt, Verizon, EspritXB, CAIW Diensten B.V., Easynet Nederland B.V., Tele2, T-Mobile, Edutel B.V. mede namens XMS, Eurofiber B.V., KPN, Pretium, Reggefiber, UPC Nederland, UPC Business, Vodafone, YouCa en Your.TV.

- Op 6 oktober 2011 heeft verweerster een Ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken met als kenmerk OPTA/AM/2011/202263 (hierna: Ontwerpbesluit FttO oud) gepubliceerd. Het dictum hiervan luidt voor zover van belang als volgt:

“III. Op basis van het onderzoek van de relevante markt concludeert het college [van OPTA; toevoeging College]:

i. dat er een aparte relevante productmarkt is voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO));

ii. dat deze markt geheel Nederland omvat en daartoe beperkt is; en

iii. dat er op dit moment geen of onvoldoende aanwijzingen zijn dat op deze markt een of meer ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht.”

- Op 29 december 2011 heeft verweerster het ULL-besluit genomen.

- Op 21 februari 2012 heeft verweerster het Ontwerpbesluit FttO oud aan de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) genotificeerd. Bij brief van 21 maart 2012 heeft de Commissie in reactie hierop aangegeven ernstige twijfels te hebben over de daarin uitgevoerde analyse van de ODF-access (FttO) markt. Deze twijfels werden in ieder geval deels onderschreven door de Body of European Regulators for Electronic Communications (hierna: BEREC). Om de reactie van de Commissie en BEREC in de analyse te kunnen betrekken, heeft verweerster op 4 mei 2012 de notificatie van het ontwerpbesluit ingetrokken.

- Op 14 september 2012 heeft verweerster, als resultaat van de heropening van het onderzoek, het Ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) met kenmerk OPTA/AM/2012/202344 gepubliceerd (hierna: Ontwerpbesluit FttO nieuw). Het dictum hiervan luidt voor zover van belang als volgt:

“II. In het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang van 29 december 2011 heeft het college [van OPTA; toevoeging College] geconcludeerd dat er een relevante productmarkt bestaat voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie. Deze markt omvat toegang tot het koperaansluitnetwerk van KPN (op basis van MDF-access en SDF access) alsmede toegang tot glasvezelaansluitnetwerken op basis van ODF-access (FttH). In het voornoemde besluit heeft het college geconcludeerd dat ODF-access (FttO) niet tot die markt behoort. Of er een aparte markt is voor ODF-access (FttO) heeft het college in het onderhavige besluit onderzocht.

III. Op basis van dit onderzoek concludeert het college dat er een aparte relevante productmarkt is voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) en dat deze markt geheel Nederland omvat en daartoe beperkt is.

IV. Het college heeft geconcludeerd dat de markt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM. Het college wijst (…) KPN (…), aan als onderneming bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.

V. Gelet op het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor ODF-access (FttO) en de AMM-positie van KPN op deze markt, legt het college de in dit hoofdstuk genoemde verplichtingen aan KPN op.”

3. Het ULL-besluit

Het ULL-besluit luidt, voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, als volgt.

3.1 Het startpunt voor het onderzoek wordt gevormd door de in artikel 6a.1 Tw genoemde Aanbeveling. Een van de markten die in de Aanbeveling wordt genoemd en als gevolg daarvan periodiek door verweerster moet worden onderzocht, is de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet op wholesaleniveau. Thans zijn Koninklijke KPN N.V., haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede Reggefiber Group B.V. (hierna in paragraaf 3 gezamenlijk: KPN) aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op deze markt en als zodanig door verweerster onderworpen aan verplichtingen. In het besluit onderzoekt verweerster of deze verplichtingen, mede in het licht van de concurrentiesituatie in afwezigheid van regulering op de retailmarkten, moeten worden ingetrokken, gewijzigd of in stand gelaten.

3.2 Het uiteindelijke doel van de door verweerster te verrichten afbakening en onderzoek van de relevante markten in de elektronische communicatiesector is om de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt te bevorderen. Om vast te stellen of de concurrentiesituatie op de retailmarkten nog steeds regulering van de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau rechtvaardigt, heeft verweerster dan ook eerst onderzocht of er in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN op een of meer onderliggende retailmarkten beschikt over AMM. De wholesalemarkt voor ontbundelde toegang is een bouwsteen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten.

De eerste stap is het afbakenen van deze retailmarkten, en het onderzoeken of er een risico bestaat dat er op de afgebakende retailmarkten een partij aanwezig is met AMM in afwezigheid van regulering. Verweerster heeft geconcludeerd dat er in de reguleringsperiode 2012 tot en met 2014 in een situatie zonder regulering een risico is dat KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van concurrenten en dat er dus een risico is dat KPN AMM heeft op de retailmarkt voor internettoegang, op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, alsmede op de drie door verweerster afgebakende productmarkten voor vaste telefonie, te weten de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken, de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken en de retailmarkt voor meervoudige gesprekken.

3.3 Het aansluitnetwerk kan worden gedefinieerd als de infrastructuur die het netwerkaansluitpunt in de ruimte van een klant verbindt met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening in het vaste (telefoon)netwerk. Een dergelijke hoofdverdeler wordt wel aangeduid als het Main Distribution Frame (hierna: MDF), onderscheidenlijk het Sub Distribution Frame (hierna: SDF) bij het koperen aansluitnet en het Optical Distribution Frame (hierna: ODF) bij het glasaansluitnet. Bij ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk verkrijgt een toegangsvrager toestemming voor het gebruik van (een deel van) het frequentiespectrum van de infrastructuur. De toegangsvrager verbindt daarbij zijn eigen netwerk met de MDF-, SDF- of ODF-locatie en kan daarmee in beginsel alle eindgebruikers bedienen die binnen het geografische dekkingsgebied van de MDF-, SDF- of ODF-locatie vallen.

Een belangrijke ontwikkeling is de opkomst van glasinitiatieven. In de huidige reguleringsperiode is er sprake geweest van lokale initiatieven waarbij op beperkte geografische schaal Fiber-to-the-Home (FttH)-netwerken zijn of worden gerealiseerd. FttH netwerken zijn met name gericht op de residentiële eindgebruiker. Daarnaast zijn er initiatieven waarbij glasvezelaansluitnetwerken op bedrijventerreinen en in zakelijke stedelijke gebieden worden gerealiseerd ten behoeve van het leveren van diensten aan (groot)zakelijke eindgebruikers (doorgaans aangeduid in de markt als Fiber-to-the-Office, FttO). FttO richt zich op de zakelijke eindgebruiker met een daarop afgestemde dienstenportfolio. Voor ODF-access (FttO) op bedrijventerreinen en ODF-access (FttH) staat de ODF niet in de wijkcentrale, maar op een andere (nieuwe) locatie. Er zijn ongeveer 3.000 van dergelijke locaties. Voor ODF-access (FttO) in stedelijke gebieden is de ODF wel in de wijkcentrale geplaatst.

Bij MDF-access en SDF-access zijn twee typen van ontbundeling te onderscheiden, namelijk volledige ontbundelde toegang en gedeelde ontbundelde toegang. Bij ODF-access is alleen volledige ontbundelde toegang mogelijk. Bij volledige ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk krijgt de afnemer toegang tot het volledige frequentiespectrum van de infrastructuur. De afnemer kan dan naast internetdiensten bijvoorbeeld ook analoge telefoondiensten (PSTN) en/of digitale telefoondiensten (ISDN) bieden.

Bij gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk krijgt een afnemer alleen toegang tot het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum, oftewel het hoogfrequente deel.

3.4 Verweerster bakent de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang af en kiest daarbij als startpunt de markt voor ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (op basis van MDF-access en SDF-access). Dit is immers de markt waarop KPN, als eigenaar van het kopernetwerk, oorspronkelijk over een AMM-positie beschikte.

Vervolgens onderzoekt verweerster of ontbundelde glastoegang in residentiële gebieden (ODF-access (FttH)) tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ontbundelde kopertoegang. Verweerster concludeert dat ODF-access (FttH) een vraagsubstituut is voor ontbundelde kopertoegang en derhalve tot dezelfde relevante productmarkt behoort.

Verweerster onderzoekt vervolgens of ontbundelde toegang tot glasvezelaansluitnetwerken voor bedrijfslocaties (ODF-access (FttO)) tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ontbundelde kopertoegang. In zijn besluit van 27 april 2010 had verweerster geconcludeerd dat ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) tot dezelfde relevante markt behoren als ontbundelde kopertoegang. Verweerster concludeerde toen dat ODF-access (FttH) en ODF access (FttO) samen het glasvezelalternatief voor ontbundelde kopertoegang vormen. Bij uitspraak van 3 mei 2011, www.rechtspraak.nl, LJN BQ3135, heeft het College dit besluit echter op dit punt vernietigd. Verweerster concludeert na nieuw onderzoek dat ODF-access (FttO) niet tot dezelfde relevante markt behoort als ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttH). Deze conclusie laat de mogelijkheid onverlet dat ODF-access (FttO), al dan niet samen met andere vormen van ontbundelde toegang, tot een aparte relevante markt behoort die voor regulering in aanmerking komt. Deze mogelijkheid wordt door verweerster in een separaat marktanalysebesluit onderzocht.

3.5 Vervolgens onderzoekt verweerster of toegang tot kabelnetwerken tot de markt voor ontbundelde (koper-)toegang behoort. Op basis van overwegingen die met name de netwerkarchitectuur van kabelaansluitnetwerken betreffen – voor een afnemer van wholesaletoegang is uitrol tot de multitap noodzakelijk, terwijl er meer dan 500.000 multitaps zijn in Nederland tegenover ongeveer 1.300 MDF-centrales – concludeert verweerster dat er geen sprake kan zijn van directe substitutie tussen ontbundelde kopertoegang en wholesaletoegang tot de kabel.

Verweerster acht het in theorie mogelijk dat door een verhoging van het MDF-accesstarief retailklanten van bijvoorbeeld internettoegang, vaste telefonie, televisiediensten en bundels van voornoemde diensten overstappen van koperdiensten naar kabeldiensten. Dit is indirecte vraagsubstitutie. Als dat in voldoende mate gebeurt om KPN op de markt voor ontbundelde toegang te disciplineren, dan dienen kabelnetwerken ook tot deze markt gerekend te worden. Op basis van de in dit verband vastgestelde feiten concludeert verweerster echter dat de kabel onvoldoende indirecte prijsdruk via de retailmarkten uitoefent om KPN op de markt voor ontbundelde toegang te disciplineren.

Verweerster komt derhalve tot de slotsom dat toegang tot kabelnetwerken niet tot de relevante markt voor ontbundelde toegang behoort.

3.6 Verweerster concludeert ten aanzien van de geografische dimensie van de onderscheiden markt voor ontbundelde toegang, dat deze nationaal van aard is.

3.7 KPN heeft op de afgebakende relevante markt voor ontbundelde toegang een marktaandeel van (nagenoeg) 100 procent. Dit zeer hoge marktaandeel is op zichzelf een sterke indicatie dat KPN op deze markt over AMM beschikt, behoudens uitzonderlijke omstandigheden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden heeft verweerster niet aangetroffen. Integendeel, verschillende criteria bevestigen juist dat KPN beschikt over AMM op deze relevante markt. KPN heeft hier als enige speler de controle over een landelijk dekkende, en niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur. Daarnaast beschikt KPN over voordelen van verticale integratie en heeft zij aanzienlijke schaalvoordelen en breedtevoordelen ten opzichte van haar concurrenten. Voorts blijken er op de relevante markt geen factoren te zijn die KPN in voldoende mate disciplineren. Allereerst is er geen sprake van kopersmacht die KPN voldoende tegenwicht kan bieden. Daarnaast worden afnemers geconfronteerd met overstapdrempels. Tot slot heeft verweerster geconcludeerd dat de concurrentiedruk van buiten de markt onvoldoende is om de sterke positie van KPN op de markt voor ontbundelde toegang aanmerkelijk te verzwakken. Er is sprake van hoge toetredingsdrempels, waardoor toetreding van potentiële concurrenten tot de markt niet te verwachten is. Weliswaar is er sprake van enige indirecte concurrentiedruk via de retailmarkten, maar deze zwakt de concurrentiepositie van KPN op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang slechts in beperkte mate af en is dus onvoldoende om KPN op deze markt te disciplineren. Verweerster concludeert dat de markt voor ontbundelde toegang in de vorm van MDF- en SDF-access en ODF-access (FttH) niet daadwerkelijk concurrerend is en wijst Koninklijke KPN N.V., haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek, alsmede Reggefiber Group B.V., waarin KPN N.V. gezamenlijke zeggenschap heeft, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, aan als onderneming zoals bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw.

3.8 Verweerster concludeert vervolgens dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk de mogelijkheid en prikkel heeft om de volgende mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen:

- leveringsweigering/toegangsweigering;

- discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie;

- oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten;

- vertragingstactieken;

- onbillijke voorwaarden;

- kwaliteitsdiscriminatie;

- strategisch productontwerp;

- koppelverkoop;

- prijsdiscriminatie;

- buitensporig hoge prijzen; en

- marge-uitholling.

Gelet hierop is er op deze markt een risico dat KPN deze mededingingsbeperkende gedragingen vertoont. De volgende verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de geconstateerde mededingingsproblemen te adresseren:

- verplichting tot toegang tot: MDF-access en SDF-access voor zowel volledige als gedeelde toegang, en ODF-access (FttH) voor volledige toegang;

- non-discriminatieverplichting;

- transparantieverplichting, waaronder de verplichting een referentieaanbod bekend te maken; en

- tariefregulering.

3.9 Het uiteindelijke doel van het reguleringskader is het tot stand brengen van een situatie van duurzame concurrentie, ofwel effectieve concurrentie die voor haar bestaan en effectiviteit niet (meer) afhankelijk is van het bestaan van sectorspecifieke regulering. Een situatie van duurzame concurrentie kan het best worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuurconcurrentie bevorderen. Alleen waar de infrastructuur waarover concurrerende diensten kunnen worden geleverd binnen de termijn van de reguleringsperiode niet repliceerbaar is en waar niet spontaan wholesalemarkten ontstaan, wordt dienstenconcurrentie bevorderd en geïntroduceerd door middel van toegangsverplichtingen. Bij de keuze van de doelstelling spelen met name de hoogte van de toetredingsbarrières, de mate van repliceerbaarheid van de infrastructuur waarover de diensten in de relevante markt worden geleverd en de mate van concurrentie een rol.

Toegang tot de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk is toegang op het laagst mogelijke niveau in het netwerk. Dit betekent dat marktpartijen relatief veel eigen investeringen moeten doen om diensten aan te kunnen bieden. Dat betekent dat bij deze vorm van toegang afnemers van toegang een zo groot mogelijk deel van het totale netwerk zullen repliceren en dat dus op zo’n groot mogelijk deel van het totale netwerk infrastructuurconcurrentie ontstaat. Hierdoor sluit de toegangsregulering van deze markt het dichtst aan bij de infrastructuurconcurrentie die verweerster beoogt te bevorderen.

Verweerster is van oordeel dat het opleggen van een toegangsverplichting op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk geschikt en noodzakelijk is.

3.10 Ten aanzien van de voorwaarden anders dan die zien op tarieven betekent de non discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als KPN’s retailbedrijf. KPN dient bovendien de van haar kant redelijkerwijs noodzakelijke medewerking te verlenen om wholesale-afnemers in staat te stellen om op basis van de inkoop van ontbundelde toegang dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers te leveren als KPN.

De non-discriminatieverplichting omvat mede een verbod op het hanteren van tariefdifferentiatie door KPN. Verweerster formuleert het verbod op tariefdifferentiatie als volgt:

“ Het is niet toegestaan dezelfde wholesalediensten tegen verschillende tariefvoorwaarden aan afnemers aan te bieden of te leveren zonder voorafgaande toestemming van het college [van OPTA; toevoeging College]. In het specifieke kader van dit verbod is sprake van dezelfde wholesalediensten indien deze de afnemer dezelfde functionaliteit bieden.”

Voor de implementatie van het verbod op tariefdifferentiatie stelt verweerster een termijn van drie maanden na inwerkingtreding van het ULL-besluit. Tijdens de implementatietermijn blijft de normering voor tariefdifferentiatie (gedragsregels ND-1 t/m ND-4) uit het vorige marktanalysebesluit ontbundelde toegang (2010) van kracht.

Het verbod op tariefdifferentiatie is niet van kracht op Reggefiber. De gedragsregels ND-1 t/m ND-4, zoals opgenomen in de beleidsregels “Tariefregulering ontbundelde glastoegang”, blijven onverkort van toepassing op Reggefiber.

3.11 De non-discriminatieverplichting ten aanzien van tarieven omvat naast het verbod op tariefdifferentiatie als bedoeld in paragraaf 8.3.1 van het ULL-besluit eveneens het verbod op een tariefstelling die tot marge-uitholling leidt (hierna ook: ND-5). Verweerster omschrijft dit verbod als volgt:

“ Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.”

KPN is een verticaal geïntegreerde partij waarvan verweerster heeft vastgesteld dat zij de mogelijkheid en de prikkel heeft om marges van concurrenten uit te hollen. KPN koopt een relatief groot deel van de wholesalebouwstenen bij zichzelf in en heeft daardoor ten opzichte van andere partijen relatief veel minder out-of-pocket kosten. Dit geeft KPN een voordeel omdat zij daardoor meer bewegingsvrijheid in haar tariefstelling heeft. Een downstreamtariefstelling op het niveau gelegen tussen de incrementele en totale (integrale) kosten geeft KPN namelijk altijd nog een dekkingsbijdrage, terwijl andere partijen dan verlies (kunnen) maken, omdat zij een groter deel van hun wholesalebouwstenen moeten inkopen bij KPN. Het gevolg van een dergelijke prijsstelling is dat de marges van andere partijen die diensten inkopen van KPN worden uitgehold.

De non-discriminatieverplichting is bedoeld om voornoemde problemen te voorkomen en een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesaleafnemers een concurrerend aanbod op de downstreammarkt kunnen doen. Uit het bovenstaande volgt dat een wholesale tariefplafond alleen niet voldoende is om te voorkomen dat KPN dit level playing field kan verstoren door gebruik te maken van haar voordelen als verticaal geïntegreerde aanbieder. Indien KPN’s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering) prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen marge-uitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Verweerster is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen, ontstaat er voor KPN de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door KPN gericht kunnen worden uitgehold, zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van KPN zelf.

Bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid dient te worden uitgegaan van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Verweerster gaat ervan uit dat KPN een efficiënte aanbieder is. Verweerster acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden.

Om de prijstechnische repliceerbaarheid van de wholesalediensten van KPN te beoordelen, moet gekeken worden naar de kosten die verband houden met de voortbrengingswijze van KPN en meer specifiek naar alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om de kosten van alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die gemaakt dienen te worden om de downstreamdienst te leveren.

In aansluiting op het voorgaande geldt dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn:

A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de (gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod;

B. de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN;

C. de lange termijn incrementele kosten (LRIC) van de overige ongereguleerde wholesalebouwstenen dan wel een representatief door KPN extern gerekend tarief;

D. de inkoopkosten van de wholesalebouwstenen die KPN redelijkerwijs extern dient in te kopen (out-of-pocket); en

E. in het geval van een retaildienst: de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten.

Vanuit ontbundelde toegang tot het aansluitwerk wordt ten behoeve van de downstream gelegen wholesalemarkten een ND-5 toets op dienstniveau opgelegd met inachtneming van de onder A tot en met D genoemde kostenelementen.

3.12 In de vorige reguleringsperiode heeft verweerster gekozen voor kostenoriëntatie als invulling van tariefregulering voor ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk. Het bieden van reguleringszekerheid was daarbij een reden om de kostenoriëntatieverplichting voor SDF- en MDF-access binnen het WPC-systeem in te vullen met tariefplafonds die voor drie jaar werden vastgesteld. Het continueren van de WPC-systematiek voor SDF- en MDF-access in de onderhavige reguleringsperiode heeft het nadeel dat deze invulling thans relatief veel onzekerheid geeft. Die onzekerheid ligt zowel in de ontwikkeling van de kosten als de volumes die samen de kostprijs van koperaansluitingen en bijbehorende faciliteiten bepalen. Concreet is er onzekerheid over de resterende levensduur van het kopernetwerk, de hoogte van de investeringen in het kopernetwerk die in de resterende levensduur nog zullen plaatsvinden, de onderhoudskosten en de relevante volumes in termen van aantal actieve aansluitlijnen. Volgens verweerster is de onzekerheid ten opzichte van de vorige reguleringsperiode toegenomen, omdat de snelheid waarmee de transitie van koper naar glas zich zal voltrekken onzekerder is geworden. Daardoor is ook de ontwikkeling van de kostprijs voor SDF- en MDF-access binnen de onderhavige reguleringsperiode en daarna onzeker. Deze onzekerheid heeft een negatief effect op verdere investeringen van afnemers van SDF- en MDF-access.

Indien zich bij aanvang of tijdens de reguleringsperiode nieuwe diensten aandienen, is het toepassen van een safety cap niet mogelijk door het ontbreken van een starttarief. In dat geval acht verweerster het gebruik van de bestaande WPC/EDC-methodiek van kostenoriëntatie geschikt en noodzakelijk.

3.13 Aan de aan KPN opgelegde toegangsverplichting heeft verweerster een aantal voorschriften verbonden, onder meer met betrekking tot de in dat kader vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN.

3.14 Verweerster heeft de aan KPN opgelegde verplichting een referentieaanbod te publiceren onder andere nader ingevuld met een voorschrift over de minimale aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten.

4. Het standpunt van partijen

Het College zal hetgeen door partijen is aangevoerd, voor zover van belang, weergeven bij de beoordeling van het geschil in rubriek 5.

5. De beoordeling van het geschil

Wijzigingsbesluit

5.1 Het College gaat allereerst in op de gevolgen van het Wijzigingsbesluit voor de afhandeling van de beroepen tegen het ULL-besluit.

Tele2 heeft haar separate beroep (nummer 13/37) tegen het Wijzigingsbesluit ingetrokken. Reggefiber heeft haar beroep (nummer 13/32) tegen het Wijzigingsbesluit gehandhaafd, maar van haar was geen beroep tegen het ULL-besluit (meer) aanhangig. De partijen van wie het beroep tegen het ULL-besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb werd geacht tevens te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit, hebben geen nadere beroepsgronden ingediend naar aanleiding van het Wijzigingsbesluit. Deze partijen hebben zich – evenals Reggefiber en verweerster – op het standpunt gesteld er de voorkeur aan te geven dat het beroep van Reggefiber tegen het Wijzigingsbesluit door het College separaat zal worden behandeld, zodat de vertraging bij de afdoening van de beroepen tegen het ULL besluit zoveel mogelijk beperkt blijft. Het College zal daarom in de onderhavige uitspraak de beroepen tegen het ULL-besluit behandelen zonder acht te slaan op het Wijzigingsbesluit.

Afbakening van de retailmarkten

5.2 Door Tele2, T-Mobile en Pretium waren beroepsgronden ingediend tegen de afbakening door verweerster van de door haar in het ULL-besluit onderscheiden retailmarkten voor vaste telefoniediensten (zie paragraaf 3.2 hiervoor).

Tijdens de regiezitting van 6 november 2012 is aan de orde gekomen dat het de voorkeur verdient dat deze beroepsgronden inhoudelijk worden behandeld in het kader van de beroepen tegen het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 van verweerster van 1 mei 2012 met kenmerk OPTA/AM/2012/201189 (hierna: het VT-besluit 2012). Hierbij is van de zijde van het College toegezegd dat eventuele intrekking van voornoemde beroepsgronden voor het College geen aanleiding zal zijn om aan te nemen dat de bedoelde afbakening van retailmarkten in het ULL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen, zodat de intrekking van deze beroepsgronden tegen het ULL-besluit niet in de weg staat aan volledige inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden tegen deze retailmarktafbakening door het College in het kader van de beroepen tegen het VT besluit 2012. Verweerster heeft tijdens de regiezitting toegezegd dat een eventuele intrekking ook haars inziens niet betekent dat de inhoudelijke behandeling van de retailmarktafbakening in het VT-besluit 2012 wordt beperkt en dat verweerster ook niet het standpunt zal innemen dat die retailmarktafbakening in het ULL-besluit formele rechtskracht heeft verkregen.

Bij hun brief van 12 november 2012 hebben Tele2, T-Mobile en Pretium vervolgens hun beroepsgronden tegen de afbakening van de retailmarkten voor vaste telefonie in het ULL besluit, ingetrokken. Voor Pretium betekende dit de volledige intrekking van haar beroep tegen het ULL-besluit.

Analyse van de retailmarkten

5.3 KPN heeft twee beroepsgronden ingediend die betrekking hebben op verweersters analyse van de retailmarkten.

5.3.1 Volgens beroepsgrond 1 van KPN heeft verweerster bij haar analyse van de retailmarkten ten onrechte de maatstaf gehanteerd dat een “risico op AMM” voldoende is ter rechtvaardiging van een onderzoek naar de bovenliggende markt voor ontbundelde toegang. KPN stelt zich hierbij op het standpunt dat verweerster een onjuiste en te lichte maatstaf toepast. KPN wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 3 mei 2011 (LJN BQ3146; hierna: WBT oud-uitspraak) op de beroepen tegen verweersters besluit Marktanalyse wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008 (hierna: WBT-besluit oud), waarin het College in 10.3.1 heeft overwogen:

“ De vraag die voorligt, is of KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang een dusdanige mate van concurrentie ondervindt of in de reguleringsperiode zal ondervinden, dat niet kan worden vastgesteld dat zij over AMM beschikt.”

Volgens verweerster brengt het criterium risico op AMM mede tot uitdrukking dat de analyse en de conclusies een enigszins hypothetisch karakter hebben, nu daarvoor de bestaande regulering moet worden weggedacht. Dat verweerster een hypothetische situatie moet beoordelen rechtvaardigt echter geen lichtere norm, die de bewijslast voor verweerster zou verlagen, aldus KPN. Voor ex ante regulering geldt volgens KPN geen andere toets dan voor het verbieden van een concentratie. Die toets is strikt: er moet vast komen te staan dat door de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou worden belemmerd, aldus KPN.

Deze beroepsgrond kan naar het oordeel van het College niet slagen. In paragraaf 10.3 van de WBT oud-uitspraak geeft het College aan te zullen bespreken “de conclusie van verweerster dat er een risico bestaat dat KPN in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang”, om vervolgens in 10.3.6 te concluderen dat KPN niet kan worden gevolgd in haar betoog dat verweerster zich op onjuiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat de door haar geanalyseerde factoren “bijdragen aan het risico dat KPN in de onderhavige reguleringsperiode beschikt over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang”. Gezien het herhaalde gebruik van de term “risico” door het College in de aangehaalde passages blijkt, anders dan KPN doet voorkomen, uit de WBT oud-uitspraak niet dat verweerster door het hanteren van het criterium “risico op AMM” een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het College merkt hierbij op dat verweerster zowel in het WBT-besluit oud als in het ULL-besluit een oordeel velde over een andere dan de actuele situatie. In het WBT-besluit oud ging het om een beoordeling van de te verwachten ontwikkelingen in de komende reguleringsperiode en in het ULL-besluit gaat het om een prospectieve beoordeling van een retailmarkt in de hypothetische situatie dat er geen regulering zou zijn op de markt voor ontbundelde toegang. In beide gevallen ligt het accepteren van een onzekerheidsmarge – zoals wordt uitgedrukt met de toevoeging “risico op” – ook voor de hand.

5.3.2 In beroepsgrond 2 betoogt KPN dat op de retailmarkt voor internettoegang geen AMM en evenmin een risico op AMM van KPN bestaat en verweerster haar analyse in het ULL besluit ten onrechte heeft gebaseerd op dit uitgangspunt. KPN heeft deze beroepsgrond nader uitgewerkt in de beroepsgronden 2.1 tot en met 2.4. Verweerster zou te weinig gewicht toekennen aan de sterke daling van het marktaandeel van KPN op deze retailmarkt (beroepsgrond 2.1), de concurrentiedruk van de kabelmaatschappijen Ziggo en UPC onderschatten (beroepsgrond 2.2), het marktaandeel van KPN “in afwezigheid van regulering” onvoldoende hebben gemotiveerd (beroepsgrond 2.3) en in plaats van naar de werkelijke situatie ten onrechte alleen hebben gekeken naar de doelstelling van KPN om haar marktaandeel voor internettoegang te vergroten naar 45% in 2015 en bovendien aan die doelstelling – ten behoeve waarvan KPN heeft aangekondigd investeringen te doen in haar netwerken – teveel waarde hebben toegekend (beroepsgrond 2.4).

Het College is van oordeel dat beroepsgrond 2 in ieder geval niet kan slagen voor zover KPN hiermee beoogt te betogen dat verweerster niet bevoegd is tot regulering van de markt voor ontbundelde toegang en ziet daarom af van een meer gedetailleerde weergave en bespreking van beroepsgrond 2.1 tot en met 2.4. Het College licht dit oordeel als volgt toe.

De markt voor ontbundelde toegang is als markt 4 opgenomen in de Aanbeveling. Hieruit volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat verweerster de bevoegdheid heeft om deze markt te reguleren. Een uitzondering op dit uitgangspunt doet zich in ieder geval niet voor indien in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN op een of meer onderliggende retailmarkten beschikt over AMM. De wholesalemarkt voor ontbundelde toegang is een bouwsteen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Beroepsgrond 2 richt zich niet tegen verweersters oordeel inzake de AMM-positie die KPN in afwezigheid van regulering van de markt voor ontbundelde toegang zou hebben op de retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten, zodat het al dan niet bestaan van een risico op AMM op de retailmarkt voor internettoegang niet van belang is voor bedoelde bevoegdheid van verweerster.

Het betoog van KPN dat ontbundelde toegang op slechts een zeer beperkt deel van de markten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten een relevante input is zodat mededingingsproblemen op deze retailmarkten geen voldoende rechtvaardiging vormen om de markt voor ontbundelde toegang te onderzoeken en reguleren, kan aan het voorgaande oordeel niet afdoen. Het betreft hier een factor die geen afbreuk doet aan het bestaan van een risico op AMM op deze retailmarkten en daarmee niet doorslaggevend is voor verweersters bevoegdheid tot regulering als zodanig.

Uit het voorgaande volgt overigens niet dat het College van oordeel is dat hetgeen KPN aanvoert inzake de positie van de kabelmaatschappijen op de markt voor internettoegang in het geheel niet van belang zou zijn voor de beoordeling van het ULL-besluit. KPN heeft op deze positie ook gewezen in de door haar in het kader van de beoordeling van de haar opgelegde verplichtingen aangevoerde beroepsgrond 4, waarop het College zal ingaan in 5.6.7 tot en met 5.6.9.

Beroepsgrond 2 en haar onderdelen zijn ongegrond.

Afbakening van de wholesalemarkt; ODF-access (FttO)

5.4 Vodafone (beroepsgrond I), alsmede Tele2 en UPC Business (beroepsgronden A.I tot en met A.IV) hebben aangevoerd dat verweerster ten onrechte heeft geoordeeld dat ODF access (FttO) niet behoort tot dezelfde relevante markt als ontbundelde toegang.

Het College constateert dat deze beroepsgronden zijn aangevoerd op een moment dat verweerster het Ontwerpbesluit FttO nieuw nog niet had gepubliceerd. In dictumonderdeel IV van dit ontwerpbesluit oordeelt verweerster dat de markt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM. In het Ontwerpbesluit FttO oud was verweerster nog tot het oordeel gekomen dat er geen of onvoldoende aanwijzingen waren dat op de markt voor ODF-access (FttO) een of meer ondernemingen beschikken over AMM. In dit licht begrijpt het College het oogmerk van de indiening van voornoemde beroepsgronden aldus dat Vodafone, alsmede Tele2 en UPC Business, er van uitgingen dat bij een marktafbakening als door hen bepleit, verweerster aan KPN ook verplichtingen zou moeten opleggen inzake ODF-access (FttO). In dit verband is van belang dat KPN op de aldus afgebakende markt een marktaandeel zou hebben dat aanzienlijk groter is dan haar marktaandeel op alleen de markt voor ODF-access (FttO).

Dat een afbakening van de markt voor ontbundelde toegang die mede ODF-access (FttO) omvat, invloed zou hebben op de aan KPN in het ULL-besluit opgelegde verplichtingen is door partijen – ook nadat dit door het College aan hen was gevraagd – niet betoogd. Verweerster heeft in paragraaf 3.7 van haar pleitnota – door niemand bestreden – gesteld dat hierdoor in beginsel de concurrentie op de markt voor ontbundelde toegang zou toenemen maar dat dit effect marginaal zou zijn omdat FttO-aansluitingen qua volume minder dan 2 procent van het totaal aantal aansluitingen uitmaken.

Zijdens Tele2 en UPC Business is voorts te kennen gegeven dat voor hen het materiële belang bij de beroepsgronden inzake de marktafbakening zou vervallen indien het Ontwerpbesluit FttO nieuw definitief zou worden. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat dit voor Vodafone anders zou zijn.

Op 28 december 2012 heeft verweerster het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) genomen met kenmerk OPTA/AM/2012/203110 (hierna: Marktanalysebesluit FttO), waarin verweerster evenals in het Ontwerpbesluit FttO nieuw heeft geoordeeld dat KPN over AMM beschikt op de markt voor ODF-access (FttO) en, gelet hierop, aan KPN verplichtingen heeft opgelegd. Het College merkt in dit verband voorts op dat eventuele gegrondverklaring van de hier besproken beroepsgronden, niet zou kunnen leiden tot zelf voorzien door het College, maar slechts tot een opdracht aan verweerster tot het doen van een nieuw onderzoek naar de afbakening van de markt voor ontbundelde toegang. Niet valt in te zien dat Vodafone, Tele2 en UPC Business door een dergelijk hernieuwd onderzoek en een daaruit volgend besluit, in een betere positie zouden worden gebracht dan waarin zij thans verkeren.

5.5 KPN en YouCa hebben betoogd dat verweerster ten onrechte heeft geoordeeld dat kabelnetwerken geen deel uitmaken van de markt voor ontbundelde toegang.

5.5.1 Het College zal eerst ingaan op de beroepsgronden die in dit verband door KPN zijn aangevoerd. Het betreft hier beroepsgrond 3, die in zeven delen (beroepsgrond 3.1 tot en met 3.7) is gespecificeerd.

KPN heeft in de eerste plaats betoogd dat kabelnetwerken in technisch opzicht een alternatief vormen voor de door KPN aangeboden vormen van ontbundelde toegang. In beroepsgrond 3.1 stelt zij dat verweerster er aan voorbijgaat dat door alternatieve partijen geen alternatief coaxnetwerk zal worden uitgerold, maar een glasnetwerk dat aanmerkelijk minder omvangrijk kan zijn dan een FttH-netwerk. Bovendien kunnen hierbij in veel gevallen aanwezige vezels of mantelbuizen worden overgenomen of gedeeld. Verweerster gaat er volgens KPN bovendien aan voorbij dat uitrol tot de multitap met name een rendabele investering zal kunnen zijn in dichtbevolkte wijken of appartementencomplexen. Uitrol tot de multitap kan dan bijvoorbeeld een oplossing zijn indien de in-huisbekabeling in appartementencomplexen een obstakel blijkt voor de uitrol van FttH. In beroepsgrond 3.2 voegt KPN hieraan toe dat verweerster ten onrechte het potentieel van gedeelde toegang tot coaxnetwerken bagatelliseert en de technische beperkingen hierbij overschat. KPN illustreert haar punt aan de hand van de toegang die REKAM tot haar kabelnetwerken verleent aan Caiway. De factoren waar verweerster op wijst om het bewezen succes van deze vorm van kabeltoegang te relativeren, kunnen KPN niet overtuigen. In beroepsgrond 3.3 stelt KPN bovendien dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten de merites van virtuele ontbundeling van kabelnetwerken te onderzoeken. In de tweede plaats heeft KPN in haar beroepsgronden 3.4 tot en met 3.6 gewezen op de indirecte prijsdruk die uitgaat van kabelnetwerken. Gelet op het hier volgende oordeel, acht het College gedetailleerde weergave van deze beroepsgronden niet nodig.

Het College gaat vervolgens in op de vraag of een ruimere afbakening van de markt voor ontbundelde toegang invloed zou hebben op de analyse van de machtspositie van KPN op deze markt en de op grond hiervan aan KPN opgelegde verplichtingen. Het College stelt in dit verband vast dat KPN in haar beroepsgrond 3 geen betoog heeft gevoerd dat er specifiek op is gericht dat zij bij een ruimere marktafbakening niet over AMM zou beschikken en dit evenmin heeft aangevoerd in reactie op de specifieke vraag van het College welke consequenties het deel uitmaken van de kabelnetwerken van de markt voor ontbundelde toegang zou hebben voor de dominantieanalyse op de markt voor ULL en de op die markt op te leggen verplichtingen, zodat het College aan deze kwestie verder voorbij zal gaan.

De beroepsgronden 3.1 tot en met 3.6 falen.

Opnieuw wijst het College er echter op dat uit zijn oordeel niet de conclusie kan worden getrokken dat hetgeen KPN aanvoert inzake de positie van de kabelmaatschappijen op de markt voor internettoegang in het geheel niet van belang zou zijn voor de beoordeling van het ULL-besluit. KPN heeft als gezegd op deze positie ook gewezen in de door haar in het kader van de beoordeling van de haar opgelegde verplichtingen aangevoerde beroepsgrond 4, waarop het College zal ingaan in 5.6.7 tot en met 5.6.9.

In beroepsgrond 3.7 tenslotte betoogt KPN dat SDF-access niet behoort tot de markt voor ontbundelde toegang. Verweersters conclusie dat kabelnetwerken niet tot de markt voor ontbundelde toegang behoren aangezien uitrol naar de multitap geen rendabele investering zou zijn, is volgens KPN niet te rijmen met het oordeel dat SDF-access wel tot de markt voor ontbundelde toegang zou behoren. Ook voor de afname van SDF-access moeten investeringen worden gedaan. De praktijk indiceert dat deze aanzienlijk zijn: SDF-access wordt door niemand afgenomen, aldus KPN. Als verweerster constateert dat kabelnetwerken niet behoren tot de relevante productmarkt, had zij dit volgens KPN op dezelfde gronden eveneens voor SDF-access moeten vaststellen.

Het College verwijst ook in dit verband naar 5.6.7 tot en met 5.6.9: de consequenties van de – op zich juiste – constatering van KPN dat SDF-access door geen enkele partij wordt afgenomen, worden daar besproken. Tot de conclusie dat verweerster SDF-access niet had mogen rekenen tot de markt voor ontbundelde toegang kan deze constatering echter niet leiden. Zoals blijkt uit de weergave in de eerste alinea van paragraaf 3.4, heeft verweerster als startpunt voor de afbakening van de relevante productmarkt genomen de markt waarop KPN, als eigenaar van het kopernetwerk, oorspronkelijk over een AMM-positie beschikte, welke markt naast MDF-access ook SDF-access omvat. Verweerster heeft vervolgens onderzocht of andere markten eveneens tot de markt voor ontbundelde toegang moeten worden gerekend. In dit opzicht heeft verweerster geen andere werkwijze gehanteerd dan in het marktanalysebesluit ontbundelde toegang van 19 december 2008 dat betrekking had op de vorige reguleringsperiode. In de beroepsprocedure tegen dat besluit, die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 28 oktober 2009, LJN BK1315, zijn daartegen geen beroepsgronden aangevoerd. Onder deze omstandigheden heeft als beginsel te gelden dat verweerster eenzelfde vertrekpunt mag nemen voor de afbakening van de relevante markt in de volgende reguleringsperiode. KPN heeft niets gesteld dat het College noopt tot het oordeel dat in het onderhavige geval van dit beginsel moet worden afgeweken.

Beroepsgrond 3.7 faalt eveneens.

De conclusie is dat beroepsgrond 3 van KPN en haar onderdelen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het beroep.

5.5.2 YouCa heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

YouCa verwijst naar de zienswijze die zij tegen het Ontwerpbesluit ULL heeft ingebracht en waarin zij aandacht heeft gevraagd voor de asymmetrische regulering tussen enerzijds de kabelmaatschappijen en anderzijds KPN. Kabelbedrijven als UPC en Ziggo hebben volgens YouCa op dit moment een netwerk dat superieur is aan dat van KPN als het gaat om het leveren aan eindgebruikers van digitale televisie in HD kwaliteit. Kabelbedrijven passeren in hun verzorgingsgebieden circa 98 procent van de huishoudens en hebben 70 procent van de huishoudens op hun netwerken aangesloten. KPN zal volgens prognose eerst eind 2013 naar maximaal 76 procent van de huishoudens voldoende bandbreedte hebben uitgerold om een aanbod te doen dat daadwerkelijk concurrerend is met de kabel, aldus YouCa. Tegen deze achtergrond had verweerster volgens YouCa meer aandacht moeten besteden aan de bevindingen van TNO in het rapport “Vraag en aanbod Next Generation Infrastructures 2010-2020” van 25 februari 2010. Volgens TNO zijn er wel degelijk mogelijkheden om ontbundelde toegang tot kabelnetwerken te realiseren. Het is volgens YouCa onbegrijpelijk dat verweerster niet tenminste nader onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid om de asymmetrische regulering te beëindigen.

Het College overweegt omtrent het beroep van YouCa als volgt. Voor zover YouCa in haar (enige) beroepsgrond heeft aangevoerd dat er technische mogelijkheden zijn om ontbundelde toegang tot kabelnetwerken te realiseren, verwijst het College naar hetgeen het hiervoor in 5.5.1 in verband met de beroepsgronden 3.1 tot en met 3.3 van KPN heeft gezegd over de (on)mogelijkheid om over te gaan tot regulering van de kabelmaatschappijen. Ten aanzien van de in de beroepsgrond verwoorde, meer algemene, klacht van YouCa inzake de asymmetrische regulering tussen enerzijds de kabelmaatschappijen en anderzijds KPN, verwijst het College in de eerste plaats naar het verweer van verweerster in randnummer 6.3.2 van haar verweerschrift. Verweerster wijst er terecht op te zijn gebonden aan het kader van de Telecommunicatiewet waaruit volgt dat regulering pas mogelijk is indien is vastgesteld dat een onderneming op een relevante markt over AMM beschikt. Dat toepassing van dit kader er toe heeft geleid dat KPN wel op meerdere markten is gereguleerd en de kabelmaatschappijen, althans in de huidige reguleringsperiode, aan regulering zijn ontkomen, is op zichzelf geen reden om het ULL besluit of de wijze van totstandkoming hiervan onrechtmatig te achten.

Het beroep van YouCa is ongegrond.

ND-5 toets

5.6 Vodafone (beroepsgronden A, II en III), KPN (beroepsgrond 4, uitgewerkt in 4.1 tot en met 4.6) en Tele2 en T-Mobile (beroepsgronden B.I tot en met B.VI) zijn opgekomen tegen de invulling die door verweerster is gegeven aan ND-5.

Het College ziet aanleiding eerst de beroepsgronden van Vodafone, alsmede beroepsgrond 4 voor zover uitgewerkt in beroepsgrond 4.1 van KPN en de beroepsgronden B.I en B.II van Tele2 en T-Mobile te behandelen.

5.6.1 Zoals Vodafone heeft uiteengezet in haar overkoepelende beroepsgrond A, is de kern van haar beroep dat het ULL-besluit, inclusief de daarin opgelegde verplichtingen (met name ND-5), ten onrechte uitsluitend zou zijn gericht op instandhouding van concurrentie op basis van toegang tot het koperen aansluitnet en onvoldoende is gericht op bevordering van toetreding op basis van Next Generation Access (FttH, FttC en FttO). Verweerster beoogt volgens Vodafone teveel de belangen te beschermen van de bestaande alternatieve aanbieders, die zijn uitgerold op basis van ontbundelde toegang tot koper. Daardoor krijgen de belangen van nieuwkomers als Vodafone, die willen investeren in glasnetwerken, onvoldoende gewicht. Verweerster handelt volgens Vodafone onzorgvuldig door niet, zoals is beoogd door de Europese instellingen, de koperinfrastructuur te behandelen als springplank naar glas. Het probleem is met name de invulling van de ND-5 regulering, die er toe leidt dat de prijzen die KPN rekent voor WBT voor een externe afnemer prohibitief zullen stijgen, terwijl KPN er niet toe is gehouden dit verhoogde tarief aan haar retailbedrijf te rekenen, aldus Vodafone. Hierdoor ontstaat een prijssqueeze waardoor Vodafone niet kan concurreren op basis van WBT, in het bijzonder over FttC. Door deze prijssqueeze wordt overigens ook de concurrentie van de MDF-partijen beperkt. Het ULL besluit geeft er volgens Vodafone geen blijk van dat verweerster een (kenbare) belangenafweging heeft gemaakt waarbij de schadelijke impact van de regulering door beperking van de concurrentie vanuit WBT-afnemers en de slechts marginale positieve impact van het beschermen van MDF/SDF-partijen als wholesaleaanbieders van WBT zijn betrokken. Verweerster had volgens Vodafone hetzij de ND 5 toets zodanig moeten invullen dat zowel MDF/SDF-partijen als WBT-afnemers worden beschermd tegen marge uitholling of aan moeten tonen dat de bescherming van de MDF/SDF-partijen voorrang verdient. Verweerster kan zich niet verschuilen achter de reguleringstermijn van drie jaar: juist bij het bevorderen van infrastructuurconcurrentie dient verweerster zich rekenschap te geven van een termijn langer dan de reguleringsperiode, aldus Vodafone.

5.6.3 Volgens beroepsgrond III van Vodafone is ND-5 niet toereikend, aangezien de maatregel niet effectief is om het geconstateerde mededingingsprobleem te verhelpen.

Op de wholesalemarkten waar zich het risico op marge-uitholling voordoet, zijn volgens Vodafone twee problemen denkbaar:

i) De wholesale-tak van KPN verkoopt diensten tegen te lage tarieven aan externe afnemers (haar concurrenten op de retailmarkt);

ii) De wholesale-tak van KPN verkoopt diensten tegen te lage tarieven aan haar interne afnemer (het retailbedrijf van KPN).

De grote vergissing die verweerster volgens Vodafone begaat met ND-5 is dat zij voor de meeste diensten het probleem onder ii) negeert. Dit betekent dat KPN in feite KPN Wholesale dwingt om haar diensten duurder te maken voor haar externe wholesale afnemers (tevens KPN’s concurrenten op de retailmarkt) zonder dat zij daaraan de consequentie verbindt dat ook KPN’s eigen interne afnemer (KPN Retail) duurder moet inkopen. Verweerster veroorzaakt hiermee op het niveau tussen wholesale en retail een verergering van de prijssqueeze ten opzichte van KPN Retail, aldus Vodafone. Dit heeft het met artikel 1.3, eerste lid, Tw strijdige gevolg dat de mogelijkheid om op de retailmarkt te concurreren voor partijen als Vodafone wordt verminderd en voor sommige diensten zelfs onmogelijk gemaakt. Verweerster betoogt dat tegenover deze vermindering van concurrentie ook een toename van concurrentie staat omdat de partijen die WBT inkopen hun toevlucht zullen zoeken tot andere netwerken dan die van KPN. Dit betoog kan volgens Vodafone om meerdere redenen geen stand houden. In de eerste plaats is de huidige alternatieve wholesaledienstverlening nagenoeg verwaarloosbaar. Verweerster noemt Tele2, maar deze partij levert vooral aan zichzelf en slechts op zeer kleine schaal aan alternatieve aanbieders, aldus Vodafone. Deze afnemers van Tele2’s wholesalediensten zijn kleine ISP’s met waarschijnlijk een veelal lokaal aanbod. Voor Next Generation Access op basis van SDF-toegang bestaat buiten KPN helemaal geen wholesale-alternatief en tijdens de reguleringsperiode zal ook geen noemenswaardig alternatief beschikbaar komen.

Vodafone gaat vervolgens nader in op de mogelijkheid tot inkoop van FttC (WBT over SDF van KPN). In het geval van FttC wordt het deel van de aansluiting tussen de centrale en de straatkast verglaasd. Daardoor resteert slechts een zeer kort stuk koper tussen de huisaansluiting en de straatkast, die zich typisch op slechts enkele honderden meters van de eindgebruiker bevindt. De investeringen die nodig zijn voor het aansluiten van de 28.000 straatkasten op bestaande netwerken zijn hoog en pas rendabel als een aanbieder veel klanten op de straatkast kan aansluiten. Om die reden is een noemenswaardige uitrol door alternatieve aanbieders in deze reguleringsperiode niet aannemelijk. Alternatieve partijen worden ook geconfronteerd met een grote onzekerheid over de termijn waarop KPN het kopernetwerk in bepaalde gebieden gaat uitfaseren, waardoor de hoge investeringen in de uitrol naar straatkastniveau waardeloos worden. Vodafone concentreert zich op hoogwaardige breedbanddiensten, waarvoor traditionele koperaansluitingen in veel gevallen kwalitatief onvoldoende zijn. Om deze reden is Vodafone met name geïnteresseerd in Next Generation Access, te weten FttH en FttC. Deze diensten worden feitelijk uitsluitend door KPN aangeboden en het valt niet te verwachten dat hierin gedurende de reguleringsperiode verandering zal komen.

In haar beroepschrift wijst Vodafone erop dat verweerster naar aanleiding van de consultatie ten aanzien van FttH heeft onderkend dat ND-5 tot ongewenste resultaten zou leiden. Dit heeft verweerster er toe gebracht KPN toe te staan voor FttH een toets te hanteren die overeenkomt met de ND-5 systematiek van de vorige reguleringsperiode. Hierbij kan KPN de kosten meenemen op basis van LRIC in plaats van de EDC minuskosten. Deze aanpassing neemt Vodafone’s voornaamste bezwaren tegen de ND-5 regulering ten aanzien van FttH weg. Ten aanzien van FttC heeft verweerster volgens Vodafone bovengenoemde correctie ten onrechte niet gemaakt. Vodafone wijst erop dat haar vrees ten aanzien van FttC overigens realiteit is geworden: als gevolg van de nadere uitwerking van de ND-5 regels in het ULL-besluit, is het tarief voor WBT op basis van FttC met bijna 50 procent gestegen. Het gevolg is dat een voor Vodafone onoverkomelijke prijssqueeze met KPN Retail ontstaat. KPN heeft de mogelijkheid om haar SDF-access tarieven omlaag te brengen, maar heeft volgens Vodafone geen prikkel om dit te doen omdat de hoge EDC minus tarieven uitsluitend doorwerken in de inkoopprijzen voor Vodafone en andere afnemers van WBT op basis van FttC, maar niet in het retailtarief van KPN. ND-5 in zijn huidige vorm lost het mededingingsprobleem van marge-uitholling niet op en is daarmee geen passende maatregel in de zin van artikel 6a.2 Tw, aldus Vodafone. De maatregel levert ook geen wezenlijke bijdrage aan verweersters doelstelling om infrastructuurconcurrentie te bevorderen en komt daarmee in strijd met artikel 1.3 Tw, aldus Vodafone.

Voorts acht Vodafone onzorgvuldig en in ieder geval in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb, dat verweerster de prijstechnische repliceerbaarheid beoordeelt aan de hand van EDC-minus in plaats van het voorheen gebruikte LRIC. ‘Minus’ wil in dit verband zeggen dat de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing kunnen blijven en het – in de woorden van verweerster – in feite gaat om de optelling van de directe en indirecte kosten, inclusief een redelijk rendement. Feitelijk betekent dit dat KPN wordt verplicht om een hogere prijs te rekenen voor WBT, waarmee infrastructuurconcurrentie van de kant van partijen die uiteindelijk naar glas willen en op basis van WBT een customer base trachten te krijgen alleen maar moeizamer wordt. Vodafone meent dat EDC in bepaalde situaties principieel ongeschikt is, met name waar het ondergrensregulering betreft. Dit geldt met name voor nieuwe diensten en voor diensten die aan het einde van hun levenscyclus zijn. Bij nieuwe diensten moet EDC over het algemeen relatief hoge kosten toerekenen aan de dienstverlening, terwijl de aantallen nog zeer beperkt zijn. Ten aanzien van diensten die aan het einde van hun bestaan zijn kunnen door bijvoorbeeld migraties naar nieuwe diensten de aantallen relatief snel teruglopen, terwijl de investeringen relatief constant blijven. Voor deze diensten is het overigens ook mogelijk dat de aantallen juist constant blijven, maar de investeringen teruglopen. Verweerster geeft toe dat zij voor EDC-minus heeft gekozen omdat hierdoor de kosten omhoog gaan waardoor ULL-afnemers beter worden beschermd tegen marge-uitholling en daardoor beter in staat zijn om met KPN de concurrentie aan te gaan op onderliggende wholesalemarkten, aldus Vodafone.

5.6.4 Beroepsgrond 4 van KPN richt zich eveneens tegen de invulling van ND-5 door verweerster.

Verweerster heeft volgens KPN ten onrechte bepaald dat voor de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid van een dienst de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het netwerk van KPN dienen te worden bepaald op basis van EDC-minus van deze bouwstenen, althans dat deze kosten daarvoor relevant zijn (beroepsgrond 4.1). De vervanging van LRIC door EDC-minus als kostenbasis voor ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot haar vaste netwerk, heeft volgens KPN als effect dat de ondergrens voor wholesale-diensten veel hoger wordt zodat (i) de kortingsruimte die KPN in de vorige reguleringsperiode onder LRIC had voor veel diensten geheel verdwijnt en (ii) KPN bovendien gedwongen wordt om voor een aantal wholesale diensten ook nog de tarieven te verhogen. Dit effect is te verklaren doordat de EDC-methode is gebaseerd op een volledig gealloceerde kostenmethode waarmee integrale kostprijzen worden berekend. Het is juist dat bij EDC-minus de gezamenlijke kosten en de gemeenschappelijke kosten niet worden meegerekend. Maar alle directe en indirecte kosten zijn in de kostprijs op basis van EDC-minus wel verwerkt, aldus KPN. Aangezien de kosten van een netwerk in overwegende mate worden veroorzaakt door de capaciteit van het netwerk en lang niet voor elke dienst de volle capaciteit van dit netwerk wordt benut, bestaat voor veel diensten een groot verschil tussen de incrementele kosten en de gemiddelde directe en indirecte (EDC-minus) kosten. De hoge EDC-minuskosten knellen volgens KPN in het bijzonder voor de relatief nieuwe dienst lage kwaliteit WBT op basis van SDF-access. Het gevolg is namelijk dat KPN en andere DSL-aanbieders die hun breedbandverbindingen (ADSL en VDSL) baseren op bij KPN ingekochte WBT-diensten, zullen worden geconfronteerd met hogere inkoopprijzen. Aangezien de prijzen op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang worden gedisciplineerd door kabelaanbieders die niet tegen de hogere tarieven ontbundelde toegang hoeven in te kopen – zullen de winstmarges op de retaildiensten volgens KPN dalen of zelfs negatief worden met mogelijkerwijs uittreding van partijen en daarmee een verslechterde concurrentie op de retailmarkt tot gevolg. De hoge EDC-minuskosten hebben ook een onjuiste invloed op de gewenste migratie naar op nieuwe technologieën over koper gebaseerde diensten en naar diensten over glasvezel, die volgens ND-5 niet op basis van LRIC mogen worden gewaardeerd. Dit geldt met name voor de nieuwe dienst WBT op basis van SDF-access (FttC) dat elementen bevat van beide genoemde nieuwe technologieën, aldus KPN.

5.6.5 Ook beroepsgrond B.I van Tele2 en T-Mobile richt zich tegen de door verweerster gekozen invulling van het in ND-5 neergelegde verbod op marge-uitholling omdat deze onvoldoende effectief zou zijn om de geconstateerde mededingingsproblemen op te lossen.

In de marktanalysebesluiten van 2008 en 2010 was een soortgelijk verbod op marge uitholling opgenomen, bekend onder de naam ‘gedragsregel 5’. ND-5 geeft echter op een aantal onderwerpen een andere invulling aan het verbod op marge-uitholling. Verweerster erkent volgens Tele2 en T-Mobile dat gedragsregel 5 onvoldoende effectief was, nu zij in randnummer 431 van het ULL-besluit zelf erop wijst dat er in de voorgaande reguleringsperiode daadwerkelijk uittreding heeft plaatsgevonden, wat duidt op de lage marges die door de concurrenten van KPN op WHBT-diensten worden gehaald. In plaats van nu te komen tot een invulling van de toets op marge-uitholling die wél passend en effectief is, verlicht verweerster juist de bescherming door intrekking van het verbod op marge-uitholling tussen wholesale- en retailmarkten, aldus Tele2 en T-Mobile.

5.6.6 Volgens beroepsgrond B.II van Tele2 en T-Mobile trekt verweerster ten onrechte het algemene verbod op marge-uitholling tussen wholesale- en retailmarkten.

In het eerdere marktanalysebesluit inzake ontbundelde toegang gold gedragsregel 5 voor alle wholesale- en retailniveaus mits het inkooprecept voor de betreffende dienst een gereguleerde component bevatte: een wholesale-to-retail-toets. Verweersters argumentatie biedt volgens Tele2 en T-Mobile onvoldoende grond om de wholesale-to-retail-toets volledig af te schaffen in het ULL-besluit want op de markt voor ontbundelde toegang beschikt KPN over AMM.

5.6.7 De vraag die voorligt naar aanleiding van de hiervoor in 5.6.1 tot en met 5.6.6 weergegeven beroepsgronden, is of verweerster bij de invulling van ND-5 heeft gehandeld in overeenstemming met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2 Tw en de doelstellingen van artikel 1.3 Tw, en zo nee, welke consequenties dit voor de invulling van ND-5 dient te hebben.

Uit artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw blijkt dat verweerster bij haar besluiten dient bij te dragen aan het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen. Verweerster hanteert hierbij steeds het uitgangspunt dat een situatie van duurzame concurrentie het best kan worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuurconcurrentie bevorderen. Alleen waar de infrastructuur waarover concurrerende diensten kunnen worden geleverd binnen de termijn van de reguleringsperiode niet repliceerbaar is en waar niet spontaan wholesalemarkten ontstaan, wordt dienstenconcurrentie bevorderd. Dit uitgangspunt is door het College in vaste jurisprudentie aanvaard.

Waar met name Vodafone en KPN in hun hier besproken beroepsgronden echter op wijzen, is de mogelijkheid dat er een spanning bestaat tussen infrastructuurconcurrentie en dienstenconcurrentie in die zin dat pogingen om infrastructuurconcurrentie te bevorderen, nadelige gevolgen hebben voor de dienstenconcurrentie. Concreet hebben zij benadrukt dat verweersters pogingen om concurrentie te bevorderen op de markt voor ontbundelde toegang, uiteindelijk het effect hebben dat concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang wordt belemmerd.

Volgens artikel 6a.2, derde lid, Tw is een verplichting als bedoeld in het eerste lid van dit artikel – waartoe ook de hier aan de orde zijnde verplichting tot het tegengaan van marge uitholling moet worden gerekend – passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Indien een door verweerster opgelegde verplichting nadelen heeft voor de dienstenconcurrentie, staan deze nadelen niet zonder meer in de weg aan de passendheid van de verplichting. Veelal zijn de nadelen die de verplichting – althans op de korte termijn – heeft voor de dienstenconcurrentie, het onvermijdelijke gevolg van een streven om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Zo zal een hogere prijs die een wholesaleafnemer moet betalen voor bouwstenen die hij nodig heeft voor de levering van diensten op retailniveau hem weliswaar belemmeren in zijn mogelijkheden om op dienstenniveau te concurreren, maar hier staat tegenover dat zijn prikkel om te investeren in een eigen infrastructuur wordt versterkt.

Ter zitting is deze oplossing besproken, waarbij voornoemde appellanten hebben bevestigd dat zij een wijziging van de invulling van de ND-5 toets inzake SDF-access in de zin dat de onder B genoemde wholesalebouwstenen worden gewaardeerd op LRIC in plaats van op EDC-minus zien als een oplossing voor het probleem dat de dienstenconcurrentie wordt belemmerd. KPN heeft hierbij toegezegd dat zij, indien ND-5 in deze zin wordt gewijzigd, de wholesaletarieven voor SDF-access zal verlagen. Verweerster heeft ter zitting niet gewezen op bezwaren die aan deze oplossing zouden kleven. Het College oordeelt op basis van het voorgaande dat ten aanzien van de voornoemde bouwstenen waardering op LRIC dient plaats te vinden.

Het College constateert dat dictumonderdeel XIV bepaalt dat aan KPN de ND-5 toets wordt opgelegd. In de tweede volzin van dit dictumonderdeel is vermeld dat de inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 8.3.2. Het College begrijpt hieruit dat de rechtsgevolgen van de ND-5 toets nader zijn bepaald in deze paragraaf. Ten aanzien van de in geschil zijnde waardering van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN heeft deze uitwerking plaatsgevonden in randnummer 565, onder B. Dit onderdeel dient te worden vernietigd.

Het College zal op dit punt zelf in de zaak voorzien. Het College bepaalt dat de in dictumonderdeel XIV, tweede volzin, genoemde uitwerking van de invulling van ND-5 wordt gewijzigd in de zin dat de in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, opgenomen tekst als volgt luidt:

“ B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; ten aanzien van SDF-access van voornoemde bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC);”.

5.6.11 In beroepsgrond 4.2 heeft KPN betoogd dat als KPN bij ND-5 al de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen moet bepalen op basis van EDC-minus, geldt dat verweerster ten onrechte ruimte heeft gelaten voor een te ruime uitleg van wat onder deze bouwstenen dient te worden verstaan. OPTA zou onvoldoende hebben afgebakend wat wel en niet dient te worden verstaan onder ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN.

Het College leest deze beroepsgrond als subsidiair, zodat deze, gezien het oordeel hiervoor in 5.6.9, niet meer relevant is voor SDF. Voor zover deze beroepsgrond betrekking heeft op MDF, overweegt het College als volgt. Het College volgt het betoog van verweerster in randnummer 7.6.24 van het verweerschrift dat er toe strekt dat uit de opsomming die KPN zelf heeft gegeven in randnummer 4.32 van haar aanvullend beroepschrift helder blijkt over welke bouwstenen KPN en verweerster van mening verschillen ten aanzien van de waardering op basis van EDC-minus. Van onduidelijkheid of deze bouwstenen behoren tot de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN, als bedoeld in randnummer 565 onder B van het ULL-besluit, is derhalve geen sprake.

Beroepsgrond 4.2 faalt.

5.6.12 Volgens beroepsgrond 4.4 van KPN heeft verweerster haar ten onrechte verplicht tot periodieke publicatie van toetsen aan ND-5 voor alle downstream-diensten. Deze verplichting dient te voorkomen dat KPN zich schuldig kan maken aan marge-uitholling jegens de afnemers van ontbundelde toegang. Naar de mening van KPN leidt publicatie er echter toe dat niet alleen deze afnemers informatie verkrijgen, maar dat ook concurrenten en afnemers op lager gelegen markten veel waardevolle informatie uit de toets kunnen afleiden. Het eens per kwartaal schonen van de ND-5 toetsen voor vertrouwelijke informatie is volgens KPN zeer tijdrovend.

Verweerster heeft als verweer gevoerd dat aangezien KPN niet is verplicht om vertrouwelijke informatie in de te publiceren toetsen op te nemen, haar concurrenten hieruit geen informatie over de voor KPN geldende ondergrens kunnen ontlenen. Verweerster heeft bovendien opgemerkt dat de te publiceren gegevens beperkt zijn omdat het uitsluitend gaat om de wholesalebouwstenen die in het kader van de toets van belang zijn en om de waarderingsgrondslag (bijvoorbeeld LRIC of EDC minus) die ten aanzien van de betrokken bouwstenen is gebruikt.

In randnummer van 5.71 en 5.72 van KPN’s zienswijze leest het College een erkenning door KPN dat een aldus ingevulde publicatieplicht slechts in beperkte mate bezwaarlijk is. Het College volgt KPN dan ook niet in haar standpunt dat de publicatieverplichting disproportioneel is. Dit te meer daar KPN niet het verweer van verweerster weerspreekt dat de openbare ND-5 toetsen per kwartaal uitsluitend hoeven te worden aangepast aan tussentijdse ontwikkelingen en zijn voorzien van slechts een aantal tabbladen met vertrouwelijke gegevens. Het College acht gelet op het voorgaande verweersters betoog dat de administratieve lasten voor KPN zijn te overzien en opwegen tegen het beoogde doel van de verplichting, voldoende gemotiveerd.

Beroepsgrond 4.4 van KPN is ongegrond.

5.6.13 Voor zover KPN met beroepsgrond 4.6, waarin zij verwijst naar beroepsgrond 2.4, betoogt dat verweerster niet bevoegd is tot regulering van de markt voor ontbundelde toegang zodat geen grondslag bestaat voor het opleggen van ND-5, is daaromtrent hiervoor in 5.3.2 reeds geoordeeld dat dit betoog niet kan slagen.

In het kader van beroepsgrond 4.6 heeft KPN nog gesteld dat, aangezien zij op de retailmarkt voor internettoegang niet beschikt over AMM en evenmin het risico bestaat dat KPN daarover beschikt, zoals zij heeft uiteengezet in beroepsgrond 3, de toepassing van ND-5 op diensten uit die markt niet passend en proportioneel is. Ook in zoverre slaagt deze beroepsgrond niet. Met deze stelling gaat KPN immers voorbij aan het feit dat ND-5 aan KPN is opgelegd om het geconstateerde potentiële mededingingsprobleem van marge uitholling van alternatieve aanbieders op de downstream gelegen WBT-markten te adresseren. ND-5 is derhalve niet opgelegd omdat KPN op genoemde retailmarkt zou beschikken over AMM en dientengevolge sprake is van een met ND-5 te adresseren potentieel mededingingsprobleem op die markt.

Beroepsgrond 4.6 faalt.

5.6.14 In het eerste – hiervoor nog niet besproken – deel van haar beroepsgrond III klaagt Vodafone erover dat ND-5 een te grote ruimte laat voor interpretatie, waardoor sprake is van schending van de rechtszekerheid. ND-5 zou te algemeen geformuleerd zijn en de gevolgen mogelijkerwijs te groot om een dergelijke uitwerking aan ND-5 te geven zonder een nader implementatiebesluit te nemen. Het College ziet met verweerster niet in dat de rechtszekerheid door de uitwerking van ND-5 in het ULL-besluit en niet in een implementatiebesluit neer te leggen is geschonden.

Beroepsgrond III is geheel ongegrond.

5.6.15 Het College komt vervolgens toe aan de nog resterende beroepsgronden van Tele2 en T Mobile inzake ND-5, waarbij beroepsgrond B.III als eerste aan bod komt. Deze beroepsgrond houdt in dat verweerster bij de invulling van ND-5 ten onrechte uitgaat van een EEO- in plaats van een REO-benadering, althans corrigeert zij niet voor de schaal- en breedtevoordelen die KPN geniet. Verweerster kiest er, net als in eerdere besluiten, volgens Tele2 en T-Mobile voor om alleen aanbieders te beschermen die even efficiënt zijn als KPN (Equally Efficient Operator of EEO) en niet aanbieders die op zich wel efficiënt zijn (Reasonably Efficient Operator of REO), maar niet zo efficiënt als KPN, in die zin dat zij enigszins hogere kosten hebben wegens het ontbreken van schaal- en breedte- en andere voordelen die KPN wel geniet. In randnummer 2484 van de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit overweegt verweerster in dit verband dat als ook minder efficiënte partijen beschermd zouden worden, dit tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers zou kunnen leiden. Een EEO-invulling is, aldus Tele2 en T-Mobile, niet passend omdat deze slechts concurrenten met eenzelfde omvang als de AMM-partij beschermt. Het voorspelbare resultaat is volgens Tele2 en T-Mobile dat KPN een tarief zal blijven hanteren waarbij zij zelf net haar lage kosten goedmaakt, maar marktpartijen hun hogere kosten niet kunnen terugverdienen. Verweersters poging om eindgebruikers op korte termijn tegen hogere tarieven te beschermen, leidt zo juist tot het wegvallen van concurrentie en hogere eindgebruikerstarieven op de lange termijn, aldus Tele2 en T Mobile. Een EEO-toets is volgens Tele2 en T-Mobile ook niet passend in het licht van recente Europese jurisprudentie. De REO-benadering is het uitgangspunt in de Aanbeveling van de Commissie van 20 september 2010 over gereglementeerde toegang tot toegangsnetwerken van de nieuwe generatie (NGA-)netwerken (2010/572/EU). Bovendien heeft het Hof van Justitie overwogen dat zelfs in het ex post mededingingsrecht specifieke mededingingsvoorwaarden van de markt aanleiding kunnen zijn om te kiezen voor een REO- in plaats van een EEO-toets, aldus Tele2 en T-Mobile.

5.7 Volgens beroepsgrond C.1 van Tele2 en T-Mobile geldt ten aanzien van de toegangsverplichting dat verweerster de ernst miskent van het discriminatoir toepassen van kwaliteits- en serviceniveaus.

5.7.1 In dictumonderdeel VIII, onder h, legt verweerster aan KPN de volgende verplichting op omtrent kwaliteitsniveaus (Key Performance Indicators of KPI’s):

“ KPN dient ten minste een redelijke kwaliteit van dienstverlening te leveren, inclusief ten minste redelijke leveringstermijnen. KPN dient in elk geval een redelijke minimumkwaliteit te garanderen aan de hand van ten minste redelijke serviceniveaus voor bestelling, levering, exploitatie, onderhoud en storingsherstel van diensten. Dit houdt ten minste in het hanteren van expliciete en redelijke kwaliteitsparameters voor de te verstrekken diensten, een redelijke resultaatsverplichting voor de minimumserviceniveaus en een hieraan gekoppeld redelijk boetebeding in geval van niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus.”

Ook in de vorige reguleringsperiode gold een dergelijke verplichting, maar inmiddels is volgens Tele2 e.a. gebleken dat deze maatregel onvoldoende effectief is geweest. Tele2 e.a. hebben hier in hun zienswijze naar aanleiding van het Ontwerpbesluit ULL op gewezen. In reactie hierop heeft verweerster in randnummer 2304 van de Nota van bevindingen geduid op de mogelijkheid verweerster te verzoeken om handhavend op te treden. Voor ex ante regulering geldt echter dat deze zo effectief dient te zijn dat KPN zonder handhavend optreden achteraf aan de opgelegde verplichtingen voldoet, aldus Tele2 e.a. Handhavende maatregelen zijn volgens Tele2 e.a. niet effectief: zij zijn niet geschikt om schade als gevolg van de overtreding van de opgelegde verplichtingen te voorkomen. Verweerster is er volgens Tele2 e.a. ten onrechte niet toe overgegaan KPN te verplichten in het referentieaanbod specifieke Service Level Agreements (SLA's) en KPI’s, versterkt door contractuele boetes, op te nemen, althans om uitdrukkelijk de mogelijkheid open te houden KPN daartoe te verplichten.

5.7.2 Het in dictumonderdeel VIII, onder h, van het ULL-besluit neergelegde voorschrift is door verweerster op grond van artikel 6a.6, derde en vierde lid, Tw verbonden aan de aan KPN opgelegde toegangsverplichting en heeft betrekking op de vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN. Met dit voorschrift beoogt verweerster het geconstateerde mededingingsprobleem van de kwaliteitsdiscriminatie te adresseren. Volgens verweerster kan KPN door te discrimineren op kwaliteitsaspecten bepaalde afnemers een nadeel en andere afnemers waaronder zichzelf, een voordeel geven in de onderliggende markten voor WHBT en de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. In haar referentieaanbod heeft KPN SLA’s en KPI’s opgenomen op grond waarvan wholesaleafnemers volgens verweerster erop moeten kunnen vertrouwen dat KPN de afgegeven kwaliteitsgaranties nakomt. Het is, aldus verweerster, echter mogelijk dat KPN een prikkel heeft om resultaatsverplichtingen voor minimumserviceniveaus niet na te komen, bijvoorbeeld als de relevante boetes voor het niet-nakomen te laag zijn of geheel ontbreken. Verweerster heeft in 2010 vastgesteld dat hiervan sprake is geweest en heeft KPN in het Aanwijzingsbesluit Referentieaanbod RA ULL/SLU van 23 april 2010 (hierna: het Aanwijzingsbesluit) op dit punt een aanwijzing gegeven op grond van artikel 6a.9, vierde lid, Tw. In lijn met die aanwijzing is in randnummer 530 van het ULL-besluit neergelegd dat de boete een voldoende afschrikwekkend karakter moet hebben teneinde te bereiken dat een boete KPN voldoende stimulans geeft om de gestelde minimum kwaliteitsniveaus daadwerkelijk te halen. In het Aanwijzingsbesluit heeft verweerster KPN eveneens een aanwijzing gegeven met betrekking tot het verstrekken van zogenaamde KPI rapportages. Deze rapportages dienen informatie te bevatten waarmee wholesaleafnemers in staat zijn te beoordelen of zij voor wat betreft de kwaliteitsaspecten op een level playing field kunnen concurreren. De in dictumonderdeel VIII, onder i, van het ULL-besluit opgelegde rapportageverplichting ligt volgens verweerster in het verlengde van die aanwijzing.

5.7.3 Naar ter zitting is gebleken is tussen appellanten en verweerster niet in geschil dat dictumonderdeel VIII, onder h, van het ULL-besluit aldus moet worden verstaan dat het in randnummer 530 van dat besluit neergelegde vereiste dat de daarin genoemde boete een voldoende afschrikwekkend karakter moet hebben, deel uitmaakt van dit dictumonderdeel en uit dien hoofde geldt. Het College ziet geen aanleiding deze partijen daarin niet te volgen. KPN verzet zich ook niet tegen deze lezing van genoemd dictumonderdeel.

5.7.4 Met hun beroepsgrond dat in het onderhavige voorschrift onvoldoende specifiek is neergelegd aan welke eisen de SLA’s en KPI’s van KPN moeten voldoen waardoor dit voorschrift niet effectief is, keren Tele2 en T-Mobile zich in wezen tegen de daarin op een aantal punten gehanteerde redelijkheid als norm voor de vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN. Het College acht deze norm in een aan de toegangsverplichting verbonden voorschrift als het onderhavige in beginsel niet onaanvaardbaar, nu deze norm in het verkeer tussen partijen niet ongebruikelijk is en daarnaast van verweerster niet kan worden verlangd nu reeds te concretiseren hoe in een toekomstig geval aan de toegangsverplichting precies gestalte moet worden gegeven. De omstandigheid dat het nodig kan zijn dat aanbieders een verzoek om geschilbeslechting of handhaving bij verweerster indienen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het onderhavige voorschrift niet effectief het geconstateerde mededingingsprobleem van de kwaliteitsdiscriminatie kan adresseren. In die omstandigheid is derhalve geen grond gelegen voor het oordeel dat dit voorschrift niet passend is. Voorts is hierbij nog van belang dat Tele2 en T-Mobile niet hebben geconcretiseerd welke specifieke SLA’s en KPI’s verweerster dan had moeten voorschrijven.

De conclusie luidt dat beroepsgrond C.I van Tele2 en T-Mobile ongegrond is.

Verbod op tariefdifferentiatie

5.8 In beroepsgrond C.II stellen Tele2 en T-Mobile zich op het standpunt dat verweerster ten onrechte Reggefiber heeft uitgezonderd van het algemene verbod op tariefdifferentiatie. De wel voor Reggefiber opgelegde gedragsregels ND-1 tot en met ND-4 zijn volgens Tele2 en T-Mobile niet effectief en daarmee niet passend.

5.8.1 Anders dan in het Ontwerpbesluit ULL heeft verweerster in het ULL-besluit bepaald dat het daarin opgenomen verbod op tariefdifferentiatie niet geldt voor Reggefiber. In plaats daarvan gelden voor Reggefiber de gedragsregels ND-1 tot en met ND-4, zoals opgenomen in de beleidsregels “Tariefregulering ontbundelde glastoegang” van 5 januari 2009 (OPTA/AM/2008/202874). Verweerster verdedigt deze keuze in randnummer 2412 van de Nota van bevindingen met een beroep op de reguleringszekerheid, maar dit mag er volgens Tele2 en T-Mobile niet toe leiden dat de bestaande ineffectieve regulering gehandhaafd blijft. Dat die regulering ineffectief is gebleken, is volgens Tele2 en T-Mobile door verweerster erkend in het Ontwerpbesluit ULL blijkens de passage:

“ De in de marktanalysebesluiten 2008-2011 opgenomen non discriminatiegedragsregels 1 tot en met 4 boden onvoldoende bescherming voor de concurrenten van KPN. Daarnaast heeft het college [van OPTA; toevoeging College] vast moeten stellen dat deze gedragsregels ook qua handhaafbaarheid niet optimaal functioneerden.”

Een algeheel verbod op tariefdifferentiatie creëert duidelijkheid en is beter handhaafbaar, aldus Tele2 en T-Mobile. Dit geldt met name ook voor Reggefiber. Tariefdifferentiatie op ODF-toegang – bijvoorbeeld naar geografie – kan de uitrol van concurrerende diensten over glasvezel volgens Tele2 en T-Mobile ernstig belemmeren.

5.8.2 Verweerster heeft betwist dat zij heeft erkend dat de regulering van Reggefiber niet effectief zou zijn. De door Tele2 en T-Mobile aangehaalde passage heeft volgens haar betrekking op de verplichtingen die voor KPN en MDF- en SDF-access gelden en niet op de verplichtingen voor Reggefiber en ODF-access (FttH).

Het College ziet geen aanleiding om dit verweer – dat Tele2 e.a. in hun zienswijze niet onderbouwd hebben weerlegd – niet te volgen en ziet in het overige dat door Tele2 en T Mobile is aangevoerd evenmin grond voor een oordeel dat ND-1 tot en met ND-4 niet effectief zouden zijn jegens Reggefiber. De verwijzing van Tele2 en T-Mobile naar eerder ingebrachte stukken overtuigt in dit verband niet. Daarin wordt er slechts op gewezen dat er een beperkt aantal externe afnemers is van de bedoelde FttH-diensten. Zonder nader betoog omtrent hoe de situatie zou zijn zonder gedragsregel ND-1 tot en met ND-4 – welk betoog ontbreekt – kan hieruit echter niet worden afgeleid dat de genoemde gedragsregels niet effectief zijn. Gelet hierop komt het College niet toe aan hetgeen Tele2 en T-Mobile aanvoeren inzake de betere handhaafbaarheid van een zwaardere verplichting.

Beroepsgrond C.II van Tele2 en T-Mobile is ongegrond.

Aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten

5.9 Dictumonderdeel XVII, onder b, luidt:

“ KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd;”

Beroepsgrond C.III van Tele2 en T-Mobile en beroepsgrond 5 van KPN hebben op deze verplichting betrekking.

5.9.1 Beroepsgrond C.III van Tele2 en T-Mobile houdt in dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten te expliciteren dat KPN voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht moet nemen, gerekend vanaf het moment dat KPN een op die diensten gebaseerde aanbieding doet. Tele2 en T-Mobile menen dat onder ‘implementatie’ van een nieuwe dienst tevens de aanbieding van een nieuwe of gewijzigde dienst aan een (interne of externe) afnemer, dan wel de verwerking van een dergelijke nieuwe of gewijzigde dienst in een aanbieding aan een (interne of externe) afnemer dient te worden verstaan.

5.9.2 KPN voert in beroepsgrond 5 aan dat verweerster ten onrechte aan haar de verplichting heeft opgelegd om bij gewijzigde of nieuwe diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, waarin KPN geen retailproposities mag aanbieden. KPN acht deze verplichting niet passend. Omdat deze verplichting niet geldt voor KPN’s concurrenten, heeft deze tot gevolg dat KPN een achterstand krijgt op concurrenten op de downstream gelegen markten. De uitzondering dat de termijn kan worden verkort indien alle externe afnemers hiermee instemmen is volgens KPN van weinig praktische betekenis. Voorts is het niet eerlijk dat marktpartijen wel mogen beargumenteren dat de aankondigingstermijn onder omstandigheden langer moet zijn, terwijl KPN de kans wordt ontzegd te pleiten voor een kortere termijn, aldus KPN.

5.9.3 Het College overweegt omtrent voornoemde beroepsgronden als volgt.

Dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit betreft een voorschrift dat verweerster op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, Tw heeft verbonden aan de aan KPN opgelegde verplichting een referentieaanbod te publiceren. De verplichting tot publicatie van een referentieaanbod is aan KPN opgelegd om het potentiële mededingingsprobleem van het achterhouden of niet tijdig verstrekken van informatie waardoor een effectieve concurrentie kan worden gefrustreerd, te adresseren. Onderhavig voorschrift geeft nadere invulling aan die verplichting. Met dit voorschrift wordt beoogd een gelijk speelveld te creëren voor KPN en haar concurrenten; het moet voorkomen dat KPN zichzelf een belangrijk voordeel kan verschaffen doordat zij informatie over nieuwe diensten niet gelijktijdig aan haar concurrenten en haar eigen retailonderdelen geeft en zij de nieuwe dienst of de nieuwe voorwaarden veel sneller in haar offertes verwerkt.

Tele2 en T-Mobile hebben met beroepsgrond C.III aangevoerd dat onderhavig voorschrift niet passend is, indien en voor zover geen sprake is van implementatie van een nieuwe of gewijzigde dienst in de zin van dit voorschrift in het geval door KPN een nieuwe of gewijzigde dienst aan een interne of externe afnemer wordt aangeboden, dan wel een dergelijke dienst door KPN in een aanbieding aan een interne of externe afnemer wordt verwerkt. Als met ‘implementatie’ alleen de technische inrichting van een dienst zou zijn bedoeld, dan zou KPN een gewijzigde of nieuwe gereguleerde dienst immers zelf al in haar (retail)aanbiedingen kunnen verwerken, voordat deze aan haar wholesaleafnemers bekend is gemaakt, waardoor KPN een voorsprong zou kunnen nemen op haar concurrenten en het met het voorschrift beoogde doel niet wordt bereikt.

In het verweerschrift heeft verweerster in dit verband gewezen op de in dictumonderdeel IX van het ULL-besluit aan KPN opgelegde non discriminatieverplichting die inhoudt dat KPN is verplicht om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. In dictumonderdeel X, onder e, van het ULL-besluit is bepaald dat deze verplichting in ieder geval ook betrekking heeft op ‘het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten’. Volgens de toelichting op dit dictumonderdeel in randnummer 544 van het ULL-besluit betekent dit dat voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe en gewijzigde diensten de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities mag worden geoffreerd en/of geleverd. Tele2 en T-Mobile hebben dit niet gemotiveerd bestreden. Het College ziet daarom geen aanleiding verweerster niet te volgen in haar stelling dat de door Tele2 en T Mobile gevreesde voorsprong van KPN op de afnemers van ontbundelde toegang mede door middel van vorengenoemde non-discriminatieverplichting effectief kan worden voorkomen.

Dit betekent dat beroepsgrond C.III van Tele2 en T Mobile ongegrond is.

In reactie op beroepsgrond 5 van KPN heeft verweerster in het verweerschrift gewezen op het feit dat in de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit (randnummer 2523) twee gevallen zijn genoemd waarin KPN een kortere aankondigingstermijn mag hanteren, te weten: indien (1) alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en (2) het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van verweerster.

Ondanks deze twee uitzonderingsgevallen blijft KPN bij haar standpunt dat de opgelegde aankondigingstermijn van twee maanden te rigide is. De kans dat alle externe afnemers unaniem met een wijzigingsvoorstel zullen instemmen is volgens KPN zonder praktische betekenis, omdat alleen KPN en die afnemers niet aan deze termijn zijn gebonden. Verweerster had in redelijkheid niet kunnen besluiten op voorhand elke discussie over een verkorting van de termijn uit te sluiten.

Het College stelt voorop dat artikel 6a.9, vijfde lid, Tw en de rechtszekerheid eisen dat de door verweerster gegeven voorschriften zo duidelijk en precies mogelijk worden omschreven, opdat marktpartijen weten wat rechtens geldt. Naar het oordeel van het College is onduidelijk of rechtens geldt dat in de twee hiervoor genoemde gevallen een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden mag worden gehanteerd, nu enerzijds daarvan wel sprake is in randnummer 2523 van de Nota van bevindingen bij het ULL besluit, maar anderzijds de formulering van dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit dit uitsluit, omdat daarin is vastgelegd dat KPN een termijn van minimaal twee maanden in acht dient te nemen zonder dat daarbij een uitzondering op deze minimumtermijn is gemaakt. Het voert daarom te ver dit dictumonderdeel aldus te verstaan dat de genoemde twee uitzonderingsgevallen daarvan deel uitmaken.

Dit betekent dat beroepsgrond 5 van KPN gegrond is en dat dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

Het College zal vervolgens beoordelen of het onderhavige voorschrift inhoudelijk de rechterlijke toetsing zou kunnen doorstaan, indien vorengenoemde twee uitzonderingsgevallen daarin wel uitdrukkelijk zouden zijn opgenomen.

Verweersters keuze voor een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden berust blijkens het ULL-besluit (zie randnummer 578) op een afweging van de belangen van de afnemers van ontbundelde toegang, die voldoende tijd moeten hebben om in te spelen op een nieuwe of gewijzigde dienst, tegen de belangen van KPN, die zich verzetten tegen een onnodig lange termijn voor de introductie van gewijzigde en nieuwe diensten. In aanmerking nemend dat op het moment van aankondiging zeker moet zijn dat de betreffende gewijzigde of nieuwe dienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn, is verweerster van mening dat, los van de vorengenoemde uitzonderingsgevallen, met een termijn van twee maanden een evenwichtige keuze is gemaakt.

In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerster hiermee, gelet op de door verweerster primair nagestreefde doelstelling van het bevorderen van de infrastructuurconcurrentie, een afweging heeft gemaakt die moet leiden tot de conclusie dat het onderhavige voorschrift, indien daarin ook uitdrukkelijk zou zijn voorzien in een uitzondering voor de twee genoemde gevallen, niet passend zou zijn. Met haar betoog dat de onderhavige verplichting tot gevolg heeft dat KPN een achterstand krijgt op haar concurrenten op de downstream gelegen markten, omdat deze verplichting niet geldt voor haar concurrenten, lijkt KPN uit het oog te verliezen dat die verplichting alleen is opgelegd aan haar als door verweerster aangewezen onderneming met aanmerkelijke marktmacht op de niet daadwerkelijk concurrerend bevonden markt voor ontbundelde toegang. Op die markt heeft KPN, zoals door verweerster onweersproken is vastgesteld, de mogelijkheid en prikkel om voor afnemers van ontbundelde toegang wezenlijke informatie achter te houden waardoor deze afnemers kunnen worden belemmerd in de effectieve afname van ontbundelde toegang, welke dienst een belangrijke bouwsteen is voor diensten die op de retailmarkt door concurrenten van KPN worden geleverd. Hierbij is van belang dat KPN een verticaal geïntegreerde onderneming is, waardoor zij haar eigen retailbedrijf gemakkelijker en sneller van relevante informatie kan voorzien en zodoende een concurrentievoordeel op de retailmarkten kan bewerkstelligen. In het licht van deze omstandigheden ziet het College niet in dat niet in redelijkheid van KPN kan worden gevergd om, met uitzondering van de twee hiervoor genoemde gevallen, een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden te hanteren. Het College volgt KPN daarbij niet in haar stelling dat de hiervoor onder 1 genoemde uitzondering geen praktische betekenis heeft. Die uitzondering is door verweerster in de randnummers 2522 en 2523 van de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit genoemd naar aanleiding van de stelling van KPN in haar zienswijze op het ontwerp ULL-besluit dat er situaties denkbaar zijn waarbij een vaste termijn geen enkel te rechtvaardigen doel dient. KPN doelde daarbij op situaties waarbij de zogenoemde ‘time-to-market’ niet in het geding is, terwijl de wijziging een verbetering meebrengt voor de levering of de storingsafhandeling. Die stelling van KPN valt moeilijk te rijmen met het thans in beroep door KPN ingenomen standpunt dat deze uitzondering praktische betekenis mist. In haar reactie van 10 oktober 2012 op de zienswijzen van Vodafone, Tele2 e.a., KPN, Pretium, Reggefiber en B.T. e.a. (zie randnummer 8.10) heeft verweerster voorts gewezen op een concreet geval uit april 2012 waarin concurrenten van KPN geen bezwaar hebben gemaakt tegen het hanteren van een kortere aankondigingstermijn door KPN. KPN heeft dit niet weersproken.

Gelet op het vorenstaande zal het College op dit punt zelf in de zaak voorzien en, gelet op randnummer 2523 van de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit, bepalen dat dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit als volgt luidt:

“ KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In de volgende gevallen mag KPN een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden hanteren, namelijk indien:

- alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en

- het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van het college.”

Safety cap

5.10 Volgens beroepsgrond C.IV van Tele2 en T-Mobile laat verweerster ten onrechte na in het besluit de diensten en de voorwaarden daarvan te specificeren waarop de safety cap van toepassing is.

5.10.1 Verweerster geeft aan de verplichting tot tariefregulering in het ULL-besluit een invulling die gedeeltelijk anders is dan in de vorige reguleringsperiode. Voor bestaande diensten geldt niet langer dat tariefplafonds (opnieuw) worden vastgesteld op basis van de WPC/EDC methodiek, maar gelden de aan het einde van de vorige reguleringsperiode geldende tariefplafonds. Dit is als volgt verwoord in dictumonderdeel XIX van het ULL besluit:

“ Voor bestaande SDF- en MDF-accessdiensten waarvoor al eerder door het college [van OPTA; toevoeging College] een kostprijs is vastgesteld, is een safety cap met inflatiecorrectie van toepassing. De safety cap gaat uit van het laatste (meest recente) tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode. De inflatiecorrectie en ontwikkeling van de tariefplafonds in de tijd is omschreven in randnummer 600.”

Verweerster overweegt dat een safety cap een manier is van tariefregulering die voor de tariefplafonds voor de komende reguleringsperiode uitgaat van het meest recente tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode. Verweerster ziet een safety cap als een alternatief dat de nadelen van een strikte invulling van kostenoriëntatie – met name onzekerheid over de hoogte van de definitieve tariefplafonds – kan voorkomen, terwijl de voordelen daarvan zoveel mogelijk worden behouden. Tele2 e.a. hebben in hun zienswijze op het Ontwerpbesluit ULL gewezen op het risico dat KPN voor de diensten die onder deze safety cap-methodologie vallen de dienst of de aan de dienst verbonden voorwaarden kan verslechteren, zonder dat het tarief naar beneden wordt bijgesteld. Het ULL-besluit voorziet volgens Tele2 e.a. ten onrechte niet in een correctiemogelijkheid om bij een wijziging van de onderliggende dienstverlening en de bijbehorende voorwaarden tot een aanpassing van het kostengeoriënteerde tarief te komen. Door het introduceren van de safety cap is het opnemen van een beschrijving van de diensten noodzakelijk geworden, aldus Tele2 e.a. Het ULL-besluit schept volgens hen rechtsonzekerheid doordat het vaststellen van een nieuw kostengeoriënteerd tarief afhankelijk is van de vraag of sprake is van een nieuwe toegangsdienst, waarbij onduidelijk is wanneer wijzigingen zo ingrijpend zijn dat moet worden gesproken van een ‘nieuwe dienst’.

5.10.2 Verweerster heeft er in de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit (randnummers 2537 en 2538) op gewezen dat de safety cap het laatste tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode als startpunt neemt zonder daarbij acht te slaan op geactualiseerde informatie omtrent kosten, volumes en dienstspecifieke parameters. De consequentie hiervan is dat er geen aanpassingen aan de tariefplafonds kunnen plaatsvinden die voortkomen uit gewijzigde kosten, volumes of andere relevante parameters. Dat zou alleen kunnen als er met alle wijzigingen rekening wordt gehouden waardoor er de facto sprake is van kostenoriëntatie. De vraag of een tarief nog beschouwd kan worden als kostengeoriënteerd moet volgens verweerster worden beantwoord aan de hand van de wijzigingen die in de dienst zijn opgetreden. Indien KPN een dienst in die mate (wat betreft kwaliteit of andere parameters) heeft aangepast – dit kan een verbetering of een verslechtering zijn – dat eigenlijk van een nieuwe dienst moet worden gesproken, ligt volgens verweerster bijstelling van het kostengeoriënteerde tarief voor de hand. Relatief beperkte wijzigingen in termen van functionaliteit, invulling en (financiële) materialiteit, zullen volgens haar niet snel tot de conclusie leiden dat er sprake is van een nieuwe dienst.

5.10.3 Het College ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat de in dictumonderdeel XIX van het ULL-besluit neergelegde tariefverplichting niet passend is doordat verweerster in dit besluit geen overzicht heeft opgenomen met een volledige beschrijving van de bestaande accessdiensten waarvoor de in dit onderdeel bepaalde safety cap van toepassing is. Naar het College afleidt uit hun beroepsgrond C.IV, achten Tele2 en T-Mobile een dergelijk overzicht niet noodzakelijk ter bepaling van de bestaande SDF- en MDF-accessdiensten waarvoor verweerster reeds eerder een kostprijs en een tariefplafond heeft vastgesteld omdat onduidelijk zou zijn om welke diensten het daarbij zou gaan, maar als instrument waarmee kan worden vastgesteld of sprake is van een nieuwe SDF- en MDF-accessdienst in de zin van dictumonderdeel XX van het ULL-besluit. In dat onderdeel is bepaald dat voor nieuwe SDF- en MDF-accessdiensten de bestaande WPC/EDC-methodiek van kostenoriëntatie, beschreven in Annex E.1 tot en met E.3, van toepassing is. Tele2 en T Mobile lijken er met hun beroepsgrond derhalve van uit te gaan dat in beginsel moet worden aangenomen dat reeds sprake is van een nieuwe dienst in vorengenoemde zin, zodra de betreffende dienst in enig opzicht wat betreft kwaliteit of andere parameters afwijkt van een bestaande dienst zoals die beschreven zou moeten zijn in het door hen gewenste overzicht. Het College volgt Tele2 en T-Mobile hierin niet. Het College acht het niet onredelijk dat verweerster de vraag of sprake is van een nieuwe dienst in een voorkomend geval zal beantwoorden aan de hand van het criterium of een bestaande dienst wat betreft kwaliteit of andere parameters in die mate is aangepast dat deze niet langer kan worden gekwalificeerd als een bestaande dienst waarvoor al eerder door verweerster een kostprijs is vastgesteld. Er mag immers van worden uitgegaan dat eerst in het geval sprake is van een betekenisvolle wijziging van een bestaande dienst dit ook noemenswaardige gevolgen heeft voor de onderliggende kosten, zodat dan niet langer kan worden volgehouden dat reeds een kostprijs of tarief voor die dienst is vastgesteld.

Beroepsgrond C.IV van Tele2 en T-Mobile slaagt derhalve niet.

5.10.4 Tele2 en T-Mobile hebben in beroepsgrond C.V gesteld dat verweerster geen safety cap had mogen vaststellen, gebaseerd op de voor de vorige periode vastgestelde tariefplafonds, maar dat zij had moeten aansluiten bij de verplichting tot kostenoriëntatie, aan de hand van een WPC-kostentoerekeningssysteem.

5.10.5 Vodafone heeft een soortgelijk betoog gevoerd met haar beroepsgrond V (lees: IV). Volgens haar had verweerster bijvoorbeeld moeten benchmarken tegen de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder. De safety cap biedt onvoldoende waarborgen tegen marge-uitholling, aldus Vodafone, omdat een toetsing van de marge tussen wholesale en retail ontbreekt.

5.10.6 Het College overweegt dat verweerster bij de keuze van een systeem voor tariefbepaling een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Nu de safety cap aansluit bij de tarieven die in de vorige reguleringsperiode voor de ontbundelde toegang tot het koperen aansluitnetwerk van KPN golden, stelt het College met verweerster vast dat de safety cap anders dan Tele2 en T Mobile suggereren wel een relatie heeft met de kosten. Zoals verweerster heeft overwogen wordt met de safety cap voor de tarieven die voor de resterende levensduur van het kopernetwerk hebben te gelden althans in ieder geval voor zover die in de komende reguleringsperiode valt aangesloten bij de tarieven zoals die zijn vastgesteld voor het einde van de vorige reguleringsperiode. Het College is, anders dan Vodafone heeft betoogd, met verweerster van oordeel dat de safety cap verzekert dat KPN geen te (buitensporig) hoge tarieven voor ontbundelde toegang vraagt, en dat daarmee marge uitholling wordt tegengegaan.

Beroepsgrond C.V van Tele2 en T-Mobile en beroepsgrond IV van Vodafone slagen in zoverre niet.

5.10.7 In beroepsgrond C.V hebben Tele2 en T-Mobile er verder op gewezen dat de safety cap aansluit bij de tariefplafonds voor eind 2011 die verweerster grotendeels al twee jaar eerder in het WPC IIa-besluit van 2009 had vastgesteld. Volgens hen is inmiddels duidelijk dat de vaststelling van die tariefplafonds destijds niet heeft plaatsgevonden op basis van accurate informatie. Het is daarom onjuist om bij deze tariefplafonds aan te sluiten, aldus Tele2 en T-Mobile.

5.10.8 Met beroepsgrond 6 heeft KPN erop gewezen dat de juistheid van de eerdere tariefplafonds voorwerp is van het beroep tegen het WPC IIa-besluit. Indien dat beroep slaagt, zal verweerster de desbetreffende tariefplafonds op een hoger niveau moeten vaststellen. Volgens KPN had verweerster daarom bij de totstandkoming van het ULL besluit de mogelijke opwaartse aanpassing van de tariefplafonds moeten laten doorwerken in de safety cap.

5.10.9 Vastgesteld moet worden dat tegen het WPC IIa-besluit beroep is ingesteld, waarop het College thans nog niet heeft beslist, zodat vooralsnog dient te worden uitgegaan van de tariefplafonds zoals verweerster bij dat besluit heeft vastgesteld. Anders dan KPN heeft betoogd, noopt de mogelijkheid dat het College de door verweerster eerder vastgestelde tariefplafonds vernietigt, niet tot aanpassing van dictumonderdeel XIX van het ULL besluit. In het dictumonderdeel wordt immers aangesloten bij het laatste (meest recente) tariefplafond. Indien het College dat tariefplafond vernietigt, zal een nieuw tariefplafond moeten worden vastgesteld. Ook dan zal de safety cap aansluiten bij het laatste tariefplafond.

Beroepsgrond 6 van KPN en beroepsgrond C.V van Tele2 en T-Mobile zijn dus geheel ongegrond.

5.10.10 Vodafone heeft verder in beroepsgrond IV aan de orde gesteld dat verweerster niet duidelijk maakt hoe zij zal omgaan met pair bonding. Als KPN op grote schaal pair bonding zou toepassen, neemt de lijnbezetting toe en zou de prijs van ULL binnen EDC omlaag gaan, aldus Vodafone. Doordat verweerster kostenoriëntatie loslaat, zullen de ULL tarieven volgens Vodafone echter niet omlaag gaan.

5.10.11 Het College overweegt dat het Vodafone te doen is om verlaging van de tarieven voor WBT over glas. Gelet op het oordeel van het College in 5.6.9, waaruit volgt dat de tarieven omlaag zullen gaan, komt de motivering aan dit betoog te ontvallen.

Beroepsgrond IV van Vodafone is dus geheel ongegrond.

Formulering aanwijzing als AMM

5.11 Volgens beroepsgrond 7 van KPN heeft verweerster ten onrechte de aanwijzing van KPN en Reggefiber Group B.V. als partij met AMM mede gedaan voor zover zij uitsluitend actief zijn als aanbieder van “openbare elektronische communicatiediensten op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk”.

5.11.1 Dictumonderdeel III luidt als volgt:

“ Het college [van OPTA; toevoeging College] wijst Koninklijke KPN N.V., (…) alsmede Reggefiber Group B.V., waarin KPN N.V. gezamenlijke zeggenschap heeft, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, aan als onderneming zoals bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.”

Het is KPN niet duidelijk hoe een partij die op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet actief is als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, toch op die markt actief kan zijn als aanbieder van elektronische communicatiediensten. De formulering met het woordje “of” betekent echter dat de aanwijzing van KPN zich volgens haar ook uitstrekt tot situaties waarin zij uitsluitend op de markt voor ontbundelde toegang actief is als dienstenaanbieder en niet (tevens) als netwerkaanbieder. De reikwijdte van de aanwijzing is derhalve niet eenduidig, zodat het ULL-besluit strijdt met de eisen van rechtszekerheid en draagkrachtige motivering.

5.11.2 In het verweerschrift heeft verweerster naar voren gebracht dat de formulering van dictumonderdeel III ertoe leidt dat KPN wordt aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, ongeacht de vraag of het beschikbaar stellen van een onderdeel van het aansluitnetwerk aan andere partijen in een concreet geval gepaard gaat met het aanbieden van bijbehorende faciliteiten, elektronische communicatiediensten of beide.

5.11.3 Het College stelt vast dat KPN ter onderbouwing van deze beroepsgrond geen concrete situaties heeft genoemd, ook desgevraagd ter zitting niet, waarin KPN op de markt van ontbundelde toegang uitsluitend actief is als aanbieder van elektronische communicatiediensten en de door KPN bedoelde onduidelijkheid zich zou kunnen voordoen. Nu derhalve vooral sprake lijkt te zijn van een theoretisch probleem, ziet het College onvoldoende aanleiding om KPN te volgen in haar stelling dat aan het onderhavige dictumonderdeel geen draagkrachtige motivering ten grondslag ligt, dan wel dat de daarin neergelegde aanwijzing strijd oplevert met het rechtszekerheidsbeginsel.

De conclusie is dat beroepsgrond 7 van KPN ongegrond is.

Slotsom

5.12 Gezien het voorgaande dienen de beroepen van Vodafone, Tele2, T-Mobile en KPN gegrond te worden verklaard. De beroepen van UPC Nederland, UPC Business en YouCa dienen ongegrond te worden verklaard.

Het College veroordeelt verweerster in de door Vodafone, Tele2, T-Mobile en KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.360,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze) met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 2).

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep van Vodafone, Tele2, T-Mobile en KPN gegrond;

- vernietigt de uitwerking die in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, is gegeven aan dictumonderdeel XIV,

tweede volzin, van het ULL-besluit;

- vernietigt dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit voor zover daarin geen uitzonderingen op de

aankondigingstermijn zijn opgenomen;

- verklaart het beroep van UPC Nederland, UPC Business en YouCa ongegrond;

- bepaalt dat de in dictumonderdeel XIV, tweede volzin, genoemde uitwerking van de invulling van ND-5 wordt gewijzigd in

de zin dat de in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, opgenomen tekst als volgt luidt:

“ B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde

wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; ten aanzien van SDF-access van voornoemde

bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC);”

en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitwerking die in paragraaf 8.3.2, randnummer 565,

onder B, is gegeven aan dictumonderdeel XIV, tweede volzin, van het ULL-besluit;

- bepaalt dat dictumonderdeel XVII, onder b, als volgt luidt:

“ KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen,

voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In de volgende gevallen mag KPN een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden hanteren, namelijk indien:

- alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en

daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en

- het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van

het college.”

en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit;

- draagt ACM op het betaalde griffierecht van telkens € 302,-- te vergoeden aan Vodafone, aan Tele2 en T-Mobile

gezamenlijk, en aan KPN;

- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van telkens € 2.360,-- te betalen aan Vodafone, aan Tele2 en

T-Mobile gezamenlijk, en aan KPN.