College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-09-2013, ECLI:NL:CBB:2013:184, AWB 09/376 AWB 10/72 AWB 10/96 AWB 10/97
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-09-2013, ECLI:NL:CBB:2013:184, AWB 09/376 AWB 10/72 AWB 10/96 AWB 10/97
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 23 september 2013
- Datum publicatie
- 15 oktober 2013
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2013:184
- Zaaknummer
- AWB 09/376 AWB 10/72 AWB 10/96 AWB 10/97
- Relevante informatie
- Telecommunicatiewet [Tekst geldig vanaf 01-06-2023 tot 01-01-2024]
Inhoudsindicatie
- wholesale price cap besluit periodieke tarieven huisvesting co-locatie (WPC-I)
- wholesale price cap 2009-2011 (WPC-II)
- bestuurlijke lus
Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/376, 10/72, 10/96 en 10/97 23 september 2013
15300
Uitspraak in de zaken 09/376, 10/96 en 10/97 en tussenuitspraak in de zaak 10/72 met als partijen:
1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN),
appellanten in de zaak 10/72,
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;
2. BT Nederland B.V.te Amsterdam (BT), COLT Technology Services B.V., te Amsterdam (Colt), Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (Verizon), UPC Nederland Business B.V., te Amsterdam (UPC),
appellanten in de zaak 10/96 en behoudens UPC tevens in de zaak 09/376,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;
3. BBned N.V.te Hoofddorp (BBned), Online Breedband B.V., te Amsterdam (Online), Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (Tele2),
appellanten in de zaken 09/376 en 10/97;
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA); ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.
1 De procedure
Op 30 januari 2009 heeft ACM het besluit Wholesale price cap besluit periodieke tarieven huisvesting co-locatie met kenmerk OPTA/AM/2009/200012 (WPC-I besluit) genomen. Bij brief van 11 maart 2009 hebben BT, Colt, Verizon, BBned, Online en Tele2 (hierna gezamenlijk: appellanten in zaak 09/376) tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 09/376. ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van een aantal van deze stukken. Bij brief van 29 mei 2009 hebben appellanten in zaak 09/376 de gronden van hun beroep aangevuld. ACM heeft op 25 augustus 2009 een verweerschrift ingediend in zaak 09/376 en op 22 oktober 2009 heeft KPN als derde-partij in deze zaak een zienswijze ingediend. Op 25 maart 2010 en op 27 januari 2012 hebben appellanten in zaak 09/376 nadere stukken ingediend.
Op 16 december 2009 heeft ACM het besluit Wholesale price cap 2009-2011 met kenmerk OPTA/AM/2009/203507 (WPC-IIa besluit) genomen. Bij brief van 19 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, heeft KPN tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/72. Bij brief van 26 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, hebben BT, Colt, Verizon en UPC tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/96. Bij brief van eveneens 26 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, hebben BBned, Online en Tele2 tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/97. Bij brieven van 24, 24 en 26 maart 2010 hebben respectievelijk BT, Colt, Verizon en UPC (zaak 10/96), BBned, Online en Tele2 (zaak 10/97) en KPN (zaak 10/72) de gronden van hun beroepen aangevuld. Appellanten zijn in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 aangemerkt als partij in elkaars procedures.
Bij brief van 13 mei 2011 heeft ACM de op de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 betrekking hebbende stukken toegezonden. Bij brief van 19 juli 2011 heeft ACM vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken toegezonden en onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beschikking van 2 november 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B76 gerechtvaardigd is en aan appellanten verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet op de beroepen. Partijen hebben de gevraagde toestemming gegeven.
Bij brief van 14 juli 2011 heeft ACM een verweerschrift ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97. Bij brief van 19 juli 2011 heeft ACM nadere stukken ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.
Bij brief van 10 oktober 2011 heeft KPN een zienswijze ingediend op het verweerschrift van ACM in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97. Bij gezamenlijke brief van 12 oktober 2011 hebben BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 een zienswijze ingediend op dit verweerschrift. Bij brief van 9 december 2011 heeft ACM een nadere zienswijze ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.
Bij brieven van 27 januari 2012 en 2 mei 2012 hebben BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 nadere stukken ingediend in de zaken 09/376 en/of 10/96 en 10/97.
Bij brief van 15 mei 2012 heeft ACM in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 gereageerd op de zienswijze van KPN van 10 oktober 2011 en op de door BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 op 2 mei 2012 ingediende stukken. Bij dezelfde brief heeft ACM tevens gereageerd op de door de appellanten in zaak 09/376 op 27 januari 2012 ingediende stukken.
Bij brief van 25 mei 2012 heeft KPN nadere stukken ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.
Op 8 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Bij beschikking van 20 juli 2012 heeft het College in de zaak 09/376 beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is te achten voor de stukken 44/45, 46 en 79 omdat deze stukken al in ongeschoonde verzie deel uitmaakten van de A-stukken en dus naar appellanten en partijen waren doorgezonden. Voor de overige door ACM ingediende B-stukken is beperking van de kennisneming door het College gerechtvaardigd geacht. Voor zover het College partijen heeft verzocht er mee in te stemmen dat mede op grond van vertrouwelijk geachte stukken uitspraak wordt gedaan, hebben partijen deze toestemming gegeven.
Partijen hebben op de zitting van 8 juni 2012 toestemming gegeven om de zaak 09/376 buiten zitting af te doen.
2 De grondslag van het geschil
Van de Telecommunicatiewet (Tw), zoals deze luidde ten tijde van belang, zijn de volgende bepalingen relevant voor de beoordeling van de onderhavige geschillen:
“Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
(…)
4. Onverminderd het eerste lid, tweede volzin, kan het college aan een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem voorschriften verbinden met betrekking tot het overleggen van de resultaten van de toepassing van het systeem door de onderneming waarop de verplichting rust.
5. Indien een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem is opgelegd:
a. maakt de desbetreffende onderneming, met inachtneming van de door het college gegeven voorschriften, op genoegzame wijze bekend een beschrijving van het systeem die ten minste de hoofdcategorieën bevat waarin de kosten worden ingedeeld en de voor de toerekening van de kosten toegepaste regels;
(…).
3 De bestreden besluiten
In 2005 heeft ACM een aantal marktanalysebesluiten genomen waarin zij het verlenen van co-locatie als onderdeel van de toegangsverplichting (bijbehorende faciliteit) heeft opgelegd. Voor co-locatie worden eenmalige en periodieke tarieven gerekend. De periodieke tarieven vallen uiteen in 1) de project- en gezamenlijke kosten en 2) de huisvestingskosten. De procedure in de zaak 09/376 heeft uitsluitend betrekking op de periodieke huisvestingskosten en de hieraan gerelateerde kosten van systeemgebonden elektriciteitsvoorziening. De vaststelling van de hierbij horende prijsplafonds en de nadere invulling van de norm kostenoriëntatie heeft plaatsgevonden in het WPC-besluit van ACM van 27 september 2006 met kenmerk OPTA/TN/2006/201811. Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY3821) heeft ACM de besluitvorming over de huisvestingskosten als onderdeel van het periodieke tarief voor co-locatie aangehouden. In het WPC-I besluit heeft ACM alsnog de vierkante metertarieven voor co-locatie vastgesteld, zoals deze gelden vanaf april 2006.
Het WPC-IIa besluit betreft onder meer de operationalisering van wholesaleverplichtingen die in een aantal marktanalysebesluiten aan KPN zijn opgelegd. Deze verplichtingen betreffen tariefregulering van een groot aantal wholesalediensten van KPN door het opleggen van tariefplafonds (wholesale price caps) conform de systematiek zoals opgenomen in Annex C van die marktanalysebesluiten. De operationalisering betreft de vaststelling van tariefplafonds voor diensten en dienstelementen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011.
De door ACM gehanteerde systematiek is zowel in het WPC-I als het WPC-IIa besluit het EDC-systeem. Dit EDC-systeem is een systeem voor de regulering van wholesalediensten, waarmee de kostprijzen voor deze diensten worden berekend. EDC staat daarbij voor Embedded Direct Costs.
De belangrijkste kenmerken zijn de volgende. In de eerste plaats gaat het om KPN’s daadwerkelijk in het verleden gemaakte kosten en verwachte kosten in de toekomst. In de tweede plaats worden alle voor de levering van de betreffende wholesalediensten relevante kosten, dus ook de indirecte, gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten, aan de diensten toegerekend. In de derde plaats wordt de kostprijs berekend met het forward looking principe. Op grond van het forward looking principe is gekozen voor de toepassing van current cost accounting (CCA). Concreet betekent dit dat bij het vaststellen van de vermogenskosten en afschrijvingen wordt uitgegaan van de actuele waarde van de activa.