Toepassing van de discretionaire bevoegdheid tot terugvordering. Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2022/337

1. Eindelijk bovenstaand de langverwachte uitspraak waarin de CRvB nadrukkelijk ingaat op het evenredigheidsbeginsel. Nadat de ABRvS begin februari (ECLI:NL:RVS:2022:285, USZ 2022/67 en ECLI:NL:RVS:2022:286) haar eerste uitspraken deed in een meervoudige kamer waarin ook een raadsheer van de CRvB was vertegenwoordigd heeft het nog relatief lang geduurd voor ook de CRvB aan de behandeling van een casus toekwam waarin hij de gezamenlijk geformuleerde criteria in extenso kon toepassen. De CRvB behandelde intussen wel een aantal zaken waarin een beroep op het evenredigheidsbeginsel werd gedaan, maar door het verplichtende karakter van de bepaling waarop een beroep werd gedaan kwamen deze niet voor deze toetsing in aanmerking. (o.a. CRvB 8 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:541, USZ 2022/120; CRvB 13 april 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:828, USZ 2022/158, m.nt. J. Riphagen; voor meer nuance: CRvB 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1298, USZ 2022/193 en van dezelfde datum ECLI:NL:CRVB:2022:1282, USZ 2022/205; CRvB 6 juli 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1507, USZ 2022/227; CRvB 12 juli 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1602,  USZ 2022/245).

2. Voor een analyse van de uitspraak van de ABRvS verwijs ik naar de annotaties van L.M. Koenraad en J. Riphagen die in dit tijdschrift hun licht over de zaak hebben laten schijnen (USZ 2022/67). Hier wil ik met name ingaan op de wijze waarop de CRvB de speelruimte van een bestuursorgaan wil toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Verder wil ik kort vooruitkijken welke consequenties deze nieuwe koers kan hebben voor de sociale zekerheid.

3. Toch even naar de implicatie van de uitspraak van de ABRvS. Jarenlang was het adagium in het bestuursrecht dat de rechter terughoudend moest toetsen als aan het bestuursorgaan discretionaire bevoegdheid toekwam, omdat de rechter bij een volle toets plaats zou nemen op de stoel van het bestuur. Toetsing aan evenredigheid kwam het bestuur toe, niet de rechter. Van dit uitgangspunt neemt de ABRvS in navolging van de conclusie van de AG’s afstand en overweegt dat voor uitleg van het evenredigheidsbeginsel aansluiting gezocht moet worden bij de bewoording van art. 3:4 lid 2 Awb. Deze bepaling moet uitgelegd worden conform de uitleg van dit begrip in het Europese recht dat uitgaat van een doel-middel beoordeling. De ABRvS verwoordt als kader:

‘i. Is het besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in;

ii. Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast;

iii. Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?’ (cursiveringen MD).

De ABRvS merkt echter direct op dat deze drietrapsraket niet dogmatisch hoeft te worden toegepast, maar casuïstisch ingevuld dient te worden.

Hoewel deze toetsing voor alle soorten besluiten aan de orde kan zijn beperkt de ABRvS haar oordeel in voornoemde uitspraak tot besluiten in het spectrum van discretionaire bevoegdheid en slaat twee piketpaaltjes voor toepassing van evenredigheid, te weten: de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt echter af van tal van factoren zodat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. Een casuïstische toepassing kortom, maar ook een fluïde beoordeling, zo komt het mij voor. Deze richtinggevende uitspraak geeft daarmee wel enig houvast, maar geen stevige verankering door de grote speelruimte die opengelaten wordt.

4. Terug naar het oordeel van de CRvB. Niet geheel onverwacht begint de CRvB zijn uitspraak met de overweging dat aansluiting gezocht is bij de uitspraak van de ABRvS. In navolging van die jurisprudentie zet de CRvB zijn stappenplan op en stelt eerst de vraag om welk soort besluit het gaat in de te beoordelen casus. Nu het i.c. niet gaat om schending van de inlichtingenverplichting, die leidt tot een gebonden besluit (en wat op basis van de feiten in onderhavige casus m.i. niet denkbeeldig zou zijn geweest), maar om de bevoegdheid tot herziening en terugvordering op basis van art. 54 lid 3 tweede volzin en art. 58 lid 2 onder a Pw heeft het college discretionaire ruimte. Het college in kwestie (van de gemeente Groningen) heeft op basis daarvan een individuele belangenafweging gemaakt, met inachtneming van alle aangevoerde feiten en omstandigheden.

5. Het is deze belangenafweging die tegen het evenredigheidsbeginsel wordt afgezet. Op basis van de door de ABRvS geformuleerde doel-middelen toets, die voortvloeit uit art. 3:4 lid 2 Awb waarbinnen oog moet zijn voor geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid, waarschuwt ook de CRvB dat deze toetsing niet steeds op dezelfde wijze kan plaatsvinden. Bij de intensiteit van deze toetsing die de CRvB vooraf laat gaan aan de evenredigheidstoets in brede zin, moet de beleidsruimte van het bestuursorgaan en aard en gewicht van het te dienen doel worden afgezet tegen de aard van de betrokken belangen en de mate waarin die door het besluit worden geraakt. Met andere woorden: de evenredigheidstoets op zichzelf moet ook geproportioneerd worden uitgevoerd, waarbij de zwaarte van de belangen enerzijds afgezet moet worden tegen de mate waarin het besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten anderzijds. Het is als het ware een weegschaal waarbinnen de zwaarte van het belang, de gevolgen van het besluit en een eventuele schending van fundamentele rechten met elkaar in evenwicht moeten worden gebracht. Dat betekent, zo formuleert ook de CRvB in navolging van de ABRvS, dat de evenredigheidstoets moet voorkomen dat de gevolgen onnodig nadelig zijn, hetgeen niet wil zeggen dat daarmee die nadelige gevolgen worden tegengegaan.

6. Vervolgens past de CRvB dit kader toe op de voorliggende casus. Voor het bepalen van de intensiteit oordeelt hij dat in algemene zin de beleidsverantwoordelijkheid en financiële belangen van een gemeente zwaar wegen bij de uitvoering van de Pw. In de terugvorderingsbepalingen zit om die reden veel ruimte, zodat een gemeente die financiële belangen mee kan nemen in de vraag of er wordt teruggevorderd of niet. De gevolgen voor een justitiabele zijn vooral voelbaar bij de invordering, waarbij de beslagvrije voet bescherming biedt. Door al deze aspecten én de hoogte van het terug - en in te vorderen bedrag toetst de CRvB de evenredigheid minder intensief. Door oog te hebben voor de invordering betrekt de CRvB al in deze fase de consequenties van een terugvordering op de intensiteit van de toetsing. Hoewel de CRvB dit niet met zoveel woorden zegt lijkt mij dit een algemeen kader voor de intensiteit waarmee besluiten zoals hier aan de orde aan evenredigheid moeten worden getoetst.

7. Nadat de CRvB de intensiteit van de evenredigheidstoets heeft bepaald beoordeelt hij het middel terugvordering op noodzakelijkheid en geschiktheid en overweegt hij dat het middel gerechtvaardigd is, gezien bovengeschetste belangen van een gemeente terwijl de noodzaak om een bijstandsuitkering te krijgen kennelijk ontbreekt voor de persoon die ten onrechte of teveel bijstand heeft genoten. Het instrument van terugvordering is daarmee noodzakelijk én geschikt om dat doel te bereiken. Ook dit lijkt mij een meer abstracte conclusie, ditmaal over het middel terugvordering.

8. Ten slotte wijdt hij een lange, casuïstische overweging aan de evenwichtigheid van de maatregel. De persoonlijke omstandigheden van appellante heeft de gemeente voldoende meegenomen, fouten die in de ogen van de CRvB door de gemeente zijn gemaakt heeft deze voldoende meegenomen in de belangenafweging en het onbehoorlijke gedrag van de gemeente is erkend in een klachtenprocedure en doet geen afbreuk aan de rechtmatigheid van het besluit. Appellante had overigens zelf kunnen anticiperen op de terugvordering. Op basis van al deze elementen concludeert de CRvB dat de maatregel voldoende evenwichtig is en wijst het beroep op evenredigheid af.

9. De uitspraak beschouwend valt mij een aantal zaken op. Dat is in de eerste plaats het bepalen van de intensiteit van de toetsing, die de kenmerken heeft van een evenredigheidstoets ‘light’, nu al in deze fase een doel-middeltoets wordt uitgevoerd die getoetst wordt aan evenredigheid. De uitkomst van deze toets is meer geabstraheerd en kan dienst doen als een algemeen kader waaraan een lagere rechter steun kan ontlenen bij besluiten die zien op herziening en terugvordering, zoals aan de orde bij de hier van toepassing zijnde bepalingen.

10. In de tweede plaats valt uit de uitspraak op te maken dat terugvordering van ten onrechte of tot een te hoog bedrag ontvangen bijstand een gerechtvaardigd doel is in het licht van een zorgvuldige besteding van gemeenschapsgelden en dat het middel van terugvordering een noodzakelijk en geschikt middel is. Deze overweging zal een standaardoverweging worden in uitspraken, schat ik zo in.

11. Het uiteindelijke oordeel zit besloten in de evenwichtigheid van de daadwerkelijke belangenafweging. Uit de beschrijving van de feiten valt op te maken dat de gemeente niet voortvarend heeft gehandeld en zich niet steeds betrouwbaar heeft gedragen, maar dit uiteindelijk heeft toegegeven en ernaar heeft gehandeld. De door betrokkene aangegeven medische aandoeningen en de daaruit voortvloeiende beperkingen zijn meegenomen. Kortom: de gemeente is weliswaar tekortgeschoten, maar heeft dat voldoende gerepareerd en meegewogen. Het besluit is evenredig en past in het door de ABRvS geformuleerde kader dat onnodig nadelige gevolgen zijn voorkomen zonder dat deze overigens volledig zijn tegengegaan. Dat laatste, het volledig tegengaan van nadelige gevolgen, is immers nadrukkelijk niet het beoogde einddoel van de evenredigheidstoets. Uitgangspunt is wel dat de gevolgen niet onnodig nadelig zijn.

12. Interessant is natuurlijk in hoeverre ook andere besluiten in de sociale zekerheid in aanmerking kunnen komen voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Zoals aangegeven is de CRvB tot nu toe strikt geweest in het afwijzen ervan waar het gebonden besluiten betreft, ook na de uitspraak van de ABRvS. Ruimte zie ik echter indien een justitiabele een beroep doet op een bepaling die ziet op de dringende redenen om ofwel af te zien van het opleggen van een geüniformeerde maatregel zoals bijvoorbeeld is bepaald in art. 18 lid 10 Pw, ofwel om (gedeeltelijk) af te zien van een terugvordering, zoals bijvoorbeeld is geregeld in art. 58 lid 8 Pw. Wat precies verstaan moet worden onder een dringende reden is niet nader ingekleurd in de wet. De wetgever was bovendien zuinig in zijn uitleg: het zou moeten gaan om iets bijzonders en uitzonderlijks, leert de memorie van toelichting bij de Wet boeten en maatregelen (Kamerstukken II 1994/95, 23909, nr. 3, p. 68). In navolging van de opdracht van de wetgever om een beroep op de dringende reden alleen te honoreren ingeval de consequenties onaanvaardbaar zouden zijn, hebben ook bestuursorganen de bepaling restrictief uitgelegd en zelden gehonoreerd. Nu de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden discretionaire ruimte geeft aan een bestuursorgaan, toetst ook de rechter het toekennen of afwijzen ervan in beginsel marginaal, op het al dan niet aanvaardbaar zijn van de betreffende maatregel of terugvordering voor de betrokkene.

Zeer recent nam de CRvB wel alle omstandigheden van het geval in overweging bij het beroep op een dringende reden (CRvB 10 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1089, USZ 2022/228, m.nt. M.W. Venderbos). Het ging in die casus om de dringende reden ex art. 18 lid 10 Pw. De dringende reden uit die bepaling is ruimer geformuleerd dan een toets die slechts ziet op de onaanvaardbaarheid van de gevolgen voor een betrokkene en is in die zin wellicht niet geheel representatief. Annotator Venderbos wijst in zijn annotatie op het bredere bereik van die bepaling, maar onderstreept ook de ruimte die de CRvB als toetsingskader neemt door alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen en waarvan hij vermoedt dat die ruime blik samenhangt met de baanbrekende uitspraak van de ABRvS van februari. Toetsing aan evenredigheid in strikte zin was dit in zijn ogen evenwel niet.

13. De casuïstiek vraagt regelmatig om meer beoordelingsruimte voor maatwerk. Gebruikmaken van dringende redenen kan als ventiel dienen om meer lucht te geven aan de onderliggende geüniformeerde maatregelen die kwalificeren als gebonden besluiten. Door bij toetsing aan dringende redenen in dergelijke situaties niet de onaanvaardbaarheid als maatstaf te nemen, maar gebruik te maken van een (mijns inziens geoorloofde) evenredigheidstoets ontstaat meer ruimte voor een menselijke maat.

M.J.A.C. Driessen

Malva Driessen is voormalig docent bij de Universiteit Maastricht en redacteur van USZ