College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:439, AWB 12/380

1. In het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op wholesaleniveau-niveau met kenmerk OPTA/AM/2010/201285 van 27 april 2010 (Marktanalysebesluit) is KPN op grond van een dominantieanalyse aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Daarbij is KPN voor de door haar te leveren wholesalediensten – waaronder MDF- en colocatiediensten – onderworpen aan tariefregulering op grond van artikel 6a.7 van de Telecommunicatiewet (Tw), inhoudend dat KPN tarieven dient te hanteren die niet boven de door ACM te bepalen tariefplafonds mogen liggen.

2. ACM heeft in het bestreden besluit overwogen dat de gereguleerde wholesalediensten MDF-access en colocatie door KPN aan Tele2 worden geleverd op basis van tussen deze partijen gesloten overeenkomsten. Op grond hiervan oordeelt ACM dat er tussen partijen een geschil is als bedoeld in artikel 12.2, tweede lid, van de Tw. Zij leidt hieruit af dat zij heeft na te gaan of deze overeenkomsten, dan wel de wijze waarop KPN deze overeenkomsten nakomt strijdig zijn dan wel strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. ACM overweegt dat Tele2 erkent dat KPN voor de voor het geschil relevante wholesalediensten MDF-access en colocatie tarieven in rekening brengt die in overeenstemming zijn met de voor deze diensten in het WPC-IIa besluit bepaalde tariefplafonds. In zoverre handelt KPN dan ook niet in strijd met het bij of krachtens de Tw bepaalde. In de overeenkomsten tussen KPN en Tele2 is bepaald dat periodiek verschuldigde vergoedingen, tenzij anders wordt overeengekomen, in maandelijkse termijn bij vooruitbetaling opeisbaar zijn. De wijze waarop KPN aan Tele2 factureert is hiermee niet strijdig en evenmin is hetgeen partijen omtrent facturering zijn overeengekomen strijdig met het bij of krachtens de Tw bepaalde, aldus ACM. Bij de vaststelling van de kostencomponent IoR is uitgegaan van een gemiddelde doorlooptijd van twee maanden voor alle wholesalediensten. Dat er voor sommige wholesalediensten, zoals MDF- en colocatiediensten, een afwijking van het gemiddelde kan zijn, brengt nog niet met zich dat er strijdigheid is met het WPC-IIa besluit. Al bij de voorbereiding van het WPC-IIa besluit had Tele2 kunnen onderkennen dat de aannames voor de berekening van de IoR, zoals opgenomen in Annex 11 van de EDC-rapportage van 18 december 2008, verschilden van KPN’s toen al bestaande factureringspraktijk. Tele2 heeft dit verschil echter pas in februari 2011 ontdekt. Tele2 heeft de IoR en de hieraan ten grondslag liggende aannames in haar beroepschrift tegen het WPC‑IIa besluit niet bestreden.

ACM stelt haar besluit mede in het licht van de tariefzekerheid, waaraan in Annex C van de verschillende marktanalysebesluiten met betrekking tot het wholesale price cap systeem en in het bijzonder ten aanzien van de tussentijdse aanpassing van de tariefplafonds overwegingen zijn gewijd.

3. Tele2 voert in beroepsgrond 1 aan dat ACM het door haar aangebrachte geschil ten onrechte heeft beslecht op grondslag van artikel 12.2, tweede lid, in plaats van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw. De door ACM genoemde overeenkomsten tussen KPN en Tele2 hebben nadrukkelijk betrekking op diensten die vooraf worden gefactureerd (pre-paid diensten). Het geschil betreft echter diensten die achteraf worden gefactureerd (post-paid diensten) en hierover hebben KPN en Tele2 geen overeenstemming.

4. Het College ziet geen noodzaak het verweer van ACM tegen de beroepsgronden van Tele2 en hetgeen door partijen – inclusief KPN – ter zitting is betoogd afzonderlijk weer te geven, maar zal hetgeen hierin is aangevoerd voor zo nodig betrekken bij het bespreken van de beroepsgronden.

5. Naar het oordeel van het College heeft ACM het geschil dat Tele2 aan haar heeft voorgelegd terecht aangemerkt als een geschil in de zin van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw. Zoals ACM opmerkt in randnummer 5.6 van haar verweerschrift, hebben Tele2 en KPN overeenkomsten gesloten die betrekking hebben op toegangsverplichtingen die op KPN rusten, aanvankelijk rechtstreeks op grond van bepalingen uit de Tw en laatstelijk op grond van het Marktanalysebesluit. In het Marktanalysebesluit is aan KPN de verplichting opgelegd om de in het geding zijnde vormen van toegang te verlenen tegen een gereguleerd tarief. Dat de diensten niet achteraf maar vooraf worden gefactureerd, brengt niet met zich dat de door KPN geleverde diensten andere zijn dan zij met Tele2 is overeengekomen. Beroepsgrond 1 faalt.

6. Beroepsgrond 2 berust op het onder 5 als onjuist beoordeelde uitgangspunt dat het tijdstip van facturering bepalend is voor de definitie van de hier aan de orde zijnde diensten. ACM heeft er verder in haar verweer terecht op gewezen dat het WPC-IIa besluit aan KPN geen verplichting oplegt omtrent de wijze van facturering. Uit het Marktanalysebesluit volgt een dergelijke verplichting evenmin. Dat KPN bij de facturering blijft binnen de in het WPC‑IIa besluit bepaalde tariefplafonds staat niet ter discussie. Het College concludeert hieruit dat hetgeen Tele2 aanvoert niet af kan doen aan het oordeel van ACM dat KPN de diensten die zij verplicht is te leveren ook daadwerkelijk levert, zonder dat zij in strijd handelt met de verplichtingen die wat betreft de nakoming van deze verplichtingen aan haar zijn opgelegd. Deze grond faalt.

7. Naar aanleiding van beroepsgrond 3 merkt het College op dat niet in geschil is dat de wijze waarop KPN ter uitvoering van de MDF- en colocatiediensten aan Tele2 factureert al sinds 2006 dezelfde is. Wat er verder zij van de beperkte inzichtelijkheid van de EDC-systematiek voor de wederpartijen van KPN, het College ziet in dit geval geen reden om ACM niet te volgen in haar verweer dat Tele2 tijdens de voorbereiding van het WPC-IIa besluit de daadwerkelijk door KPN gevolgde wijze van facturering aan de orde had kunnen stellen. Deze grond faalt.

8. Tele2 stelt zich op het standpunt dat bij de bepaling van de tariefplafonds in het WPC‑IIa besluit ten onrechte is uitgegaan van een IoR die is gebaseerd op een langere factureringstermijn dan KPN feitelijk hanteert. Tele2 had dit standpunt in haar beroep tegen het WPC-IIa besluit naar voren kunnen brengen. Noch zij, noch een andere partij heeft dit gedaan. Dat tegen het WPC-IIa besluit nog beroepsprocedures aanhangig zijn, brengt daarom niet met zich dat het ACM vrijstaat om in een geschilbesluit tot een ander oordeel te komen ten aanzien van de bij de bepaling van de IoR te hanteren factureringstermijn. Ook beroepsgrond 4 faalt.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.