College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-05-2013, CA1165, AWB 12/810 AWB 12/819 AWB 12/824

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2013 in de zaken tussen

en

Procesverloop

Ter uitvoering van de hierna in 1.1 weergegeven uitspraak van het College van 31 augustus 2011, LJN BR6195) heeft ACM bij besluit van 2 juli 2012, met kenmerk OPTA/AM/2012/200203, (het bestreden besluit) krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie en voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken nader geanalyseerd.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift en de derde-partijen hebben zienswijzen ingediend.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft ACM medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken, genummerd B1 tot en met B15. Bij beslissing van 14 februari 2013 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten en de derde-partijen hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.

Overwegingen

Achtergronden van het geding

1.1 Op 7 juli 2010 heeft ACM het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte (hierna: marktanalysebesluit) genomen. Het College heeft de tegen het marktanalysebesluit gerichte beroepen bij uitspraak van 31 augustus 2011(hierna: de uitspraak) gegrond verklaard, en het marktanalysebesluit vernietigd voor zover ACM daarin heeft geconcludeerd dat gespreksafgifte op 084/087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk wel, en gespreksafgifte op 085-nummers op een afzonderlijk vast netwerk niet deel uitmaakt van de relevante markten. Het College heeft hierbij bepaald dat ACM opnieuw beslist met betrekking tot de 085-nummers. Voorts heeft het College de bij het marktanalysebesluit met de pure BULRIC-kostenmethode vastgestelde tariefplafonds voor mobiele en vaste gespreksafgifte vernietigd. Daarbij heeft het College zelf voorzien in de vaststelling van de tariefplafonds die gelden voor mobiele gespreksafgifte en ACM voorts opgedragen om voor 1 januari 2012 een nieuw besluit te nemen over de hoogte van de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en voor een aantal met gespreksafgifte samenhangende diensten. Tot het tijdstip waarop door ACM een nieuw besluit is genomen, gelden voor vaste gespreksafgifte regionaal en lokaal de tariefplafonds die in het marktanalysebesluit zijn vastgesteld voor de periode 2011 H2, zo heeft het College bij wijze van voorlopige voorziening in de uitspraak bepaald.

1.2 Ter uitvoering van de uitspraak heeft ACM op 20 september 2011 het nieuw te nemen besluit aangekondigd. Het daartoe opgestelde ontwerpbesluit heeft ACM voorgelegd aan de (toenmalige) raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, die de in het ontwerpbesluit afgebakende relevante markten en de dominantieanalyse heeft onderschreven. ACM heeft het ontwerpbesluit op 7 november 2011 bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld daarover hun schriftelijke zienswijzen kenbaar te maken. Het ontwerpbesluit is vervolgens ter notificatie voorgelegd aan de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten. Op 13 februari 2012 heeft de Commissie meegedeeld dat zij serieuze twijfels heeft over de passendheid van de voorgenomen verplichtingen en is zij een procedure gestart als beschreven in artikel 7a van de Kaderrichtlijn. De serieuze twijfels van de Commissie hebben betrekking op de keuze voor de plus BULRIC-kostenmethode. De Commissie is van mening dat ACM die keuze onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat daarvoor in het ontwerpbesluit geen economische rechtvaardiging is opgenomen

1.3 Op 13 juni 2012 heeft de Commissie ingevolge artikel 7a, vijfde lid, Kaderrichtlijn ACM aanbevolen het genotificeerde ontwerpbesluit te wijzigen of in te trekken teneinde de tariefplafonds voor vaste en mobiele gespreksafgifte vervolgens te baseren op de pure BULRIC-kostenmethode. In reactie hierop stelt ACM in Annex G van het bestreden besluit dat het genotificeerde ontwerpbesluit weliswaar geen economische motivering voor de keuze voor plus BULRIC bevat maar dat deze motivering wel is opgenomen in het marktanalysebesluit waarop het genotificeerde ontwerpbesluit een aanvulling is. Die economische analyse is nog steeds actueel hoewel deze, gelet op de uitspraak, niet meer in het genotificeerde ontwerpbesluit is opgenomen. ACM wijst erop dat het College in de uitspraak zelf de tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte op het niveau van plus BULRIC heeft vastgesteld. Daarnaast heeft het College ACM opgedragen om de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en interconnectiediensten op basis van de plus BULRIC-kostenmethode vast te stellen. Die vaststelling en opdracht, gegeven door de hoogste nationale rechterlijke instantie, dienen te prevaleren boven een bestuurlijke aanbeveling van de Commissie. Gelet hierop heeft ACM geen aanleiding gezien aan de aanbeveling van de Commissie tegemoet te komen.

Vervolgens heeft ACM het bestreden besluit genomen.

Het bestreden besluit

De beoordeling van het beroep van Tele2 in de zaak 12/810

3.1.1 Tele2 heeft in beroepsgrond 1 betoogd dat ACM ten onrechte het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte op de plus BULRIC-kostenmethode heeft gebaseerd. Tele2 is van mening dat uit de uitspraak geenszins valt af te leiden dat ACM gehouden was om het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte te baseren op de plus BULRIC-kostenmethode. ACM zal daarom alsnog aan de hand van een economische effectenanalyse dienen te motiveren waarom een tariefplafond voor vaste gespreksafgifte, gebaseerd op de pure BULRIC-kostenmethode, geen passende tariefmaatregel is en dat volstaan kon worden met het opleggen van een tariefplafond op basis van de plus BULRIC-kostenmethode. Tele2 heeft in dit verband gewezen op het standpunt van de Commissie in haar aanbeveling van 13 juni 2012 en van de BEREC (BoR(12)23) met betrekking tot de passendheid van pure BULRIC.

3.1.2 ACM heeft het standpunt ingenomen dat de uitspraak een dwingende opdracht bevat om voor de onderhavige reguleringsperiode het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte te baseren op de plus BULRIC-kostenmethode. Als gevolg van deze uitspraak staat het ACM niet vrij om het tariefplafond te baseren op de pure BULRIC-kostenmethode.

3.1.3 Met betrekking tot de in het marktanalysebesluit opgelegde tariefregulering voor mobiele gespreksafgifte heeft het College in 4.8.3.4 tot en met 4.8.3.7 van de uitspraak de vraag beantwoord of de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem dusdanig is, dat tariefregulering op grond van pure BULRIC met de in 4.8.3.3 van de uitspraak genoemde ingrijpende gevolgen als passend kan worden beschouwd. Het College heeft daartoe de door ACM aangevoerde argumenten één voor één besproken en – kort gezegd – geoordeeld dat geen van deze argumenten het opleggen van een tariefmaatregel op grond van pure BULRIC voor mobiele gespreksafgifte rechtvaardigt, zodat ACM de tarieven voor mobiele gespreksafgifte niet heeft mogen baseren op pure BULRIC. Het College ziet er van af om vorengenoemde overwegingen uit de uitspraak hier weer te geven en volstaat daarnaar te verwijzen.

Zoals is aangegeven in 4.8.3.8 van de uitspraak heeft ACM in het marktanalysebesluit ook de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte op pure BULRIC gebaseerd. KPN heeft hiertegen een grief gericht waarvoor zij mutatis mutandis verwees naar hetgeen zij ter zake van de regulering van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte had aangevoerd. ACM heeft als verweer hiertegen volstaan met te verwijzen naar hetgeen zij had aangevoerd ter zake van de regulering van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte op basis van pure BULRIC. Gelet hierop heeft het College, aldus evengenoemde overweging, geen aanleiding gezien om voor de tarieven voor vaste gespreksafgifte tot een ander oordeel te komen dan voor de tarieven voor mobiele gespreksafgifte. Het College heeft een tariefverplichting op basis van pure BULRIC derhalve evenmin passend geacht voor de regulering van de tarieven voor vaste gespreksafgifte.

Het College concludeert dat beroepsgrond 1 van Tele2 niet slaagt.

3.2.1 In beroepsgrond 2 stelt Tele2 dat ACM ten onrechte geen terugwerkende kracht heeft verleend aan de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en voor verkeer naar 084/087-nummers zonder vervolgdienst. Omdat de tariefplafonds in het bestreden besluit hoger zijn dan in het marktanalysebesluit, valt niet in te zien waarom het oorspronkelijke glijpad niet gehandhaafd kan worden.

3.2.2 ACM heeft erop gewezen dat haar een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt bij het bepalen of een tariefmaatregel in een herstelbesluit met terugwerkende kracht dient te worden opgelegd. Omdat het College in de uitspraak een voorlopige voorziening heeft getroffen tot het moment waarop een nieuw besluit is genomen, kon ACM in redelijkheid bepalen dat de nieuwe tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte niet met terugwerkende kracht in werking zouden treden. Tot het moment waarop het bestreden besluit in werking trad, was er immers geen onduidelijkheid over de te hanteren tarieven. ACM is voorts van mening dat het niet juist is om de tariefplafonds voor gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst met terugwerkende kracht te doen ingaan omdat deze dienst in het bestreden besluit voor de eerste maal op deze wijze, te weten zonder de vervolgdienst, wordt gereguleerd. Marktpartijen hebben daarop niet kunnen anticiperen.

3.2.3 Het College heeft het marktanalysebesluit deels vernietigd en in de uitspraak bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat tot het tijdstip waarop door ACM een nieuw besluit is genomen, voor vaste gespreksafgifte de tariefplafonds zullen gelden die zijn vastgesteld voor de tweede helft van 2011. Door het treffen van deze voorziening heeft het College willen voorkomen dat door de gedeeltelijke vernietiging van het marktanalysebesluit een situatie zou ontstaan waarin partijen in onzekerheid zouden verkeren over de te hanteren tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte. Gelet hierop heeft ACM naar het oordeel van het College de betreffende tariefplafonds met het oog op de met de rechtszekerheid te dienen belangen in redelijkheid per 1 augustus 2012 kunnen laten ingaan.

Het College volgt ACM voorts in haar verweer dat het niet opportuun is om terugwerkende kracht te verlenen aan de inwerkingtreding van de tariefplafonds voor gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat ACM, zoals zij in haar verweer terecht heeft gesteld, beoordelingsruimte toekomt bij de keuze of een tariefverplichting in een herstelbesluit als hier aan de orde, al dan niet met terugwerkende kracht dient te worden opgelegd. Ten aanzien van het bestreden besluit geldt voorts in het bijzonder dat gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst niet eerder gereguleerd is geweest en marktpartijen niet hebben kunnen anticiperen op de bij het bestreden besluit opgelegde tariefmaatregel. Daaraan doet niet af dat in het marktanalysebesluit aan marktpartijen een tariefverplichting met betrekking tot gespreksafgifte op 084/087-nummers met vervolgdienst was opgelegd, waarbij het tariefplafond lager was dan het tariefplafond dat in het bestreden besluit wordt opgelegd. Deze tariefverplichting in het marktanalysebesluit is immers door het College vernietigd zonder dat daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of aan ACM de opdracht is gegeven een nieuw besluit te nemen. Aldus is na de uitspraak een situatie ontstaan waarin het voor marktpartijen niet op voorhand duidelijk was dat ACM in het te nemen herstelbesluit alsnog zou komen tot het opleggen van tariefregulering voor gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst.

Beroepsgrond 2 van Tele2 is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.3.1 In reactie op de beroepsgronden 3, 4, 5 en 6 van Tele2 heeft ACM zich in haar verweer primair op het standpunt gesteld dat deze gronden een herhaling vormen van de grieven die Tele2 eerder heeft ingebracht in haar beroep tegen het marktanalysebesluit. Het College heeft deze grieven in de uitspraak uitdrukkelijk verworpen, als gevolg waarvan Tele2 deze thans niet nogmaals kan inbrengen tegen het bestreden besluit. Volgens ACM falen de gronden 3 tot en met 6 reeds om deze reden.

3.3.2 Bij de beoordeling van de door Tele2 in de onderhavige procedure ingebrachte beroepsgronden 3 tot en met 6, stelt het College vast dat de beroepsgronden 3 en 5 noch in woord, noch naar strekking overeenkomen met de grieven van Tele2 tegen het marktanalysebesluit. Het College volgt ACM dan ook niet in haar primaire verweer dat het College in de onderhavige procedure niet kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgronden.

3.3.3 In beroepsgrond 4 heeft Tele2 de stelling betrokken dat de door ACM vastgestelde tarieven voor co locatie te hoog zijn als gevolg van het feit dat ACM in de plus BULRIC-methode uitgaat van te hoge vastgoedtarieven. Deze beroepsgrond is gelijkluidend aan de door Tele2 tegen het marktanalysebesluit ingebrachte grief 5. In die grief heeft Tele2 – onder verwijzing naar het door haar zelf betaalde tarief voor co-locatieruimten – eveneens het standpunt ingenomen dat ACM het tarief voor co-locatieruimten te hoog heeft geschat. In de uitspraak is het College tot het oordeel gekomen dat deze grief faalt. Onder punt 4.8.3.23 heeft het hieromtrent overwogen dat hetgeen Tele2 zelf betaalt niet maatgevend is voor de tarieven waarmee wordt gerekend bij het modelleren van een hypothetisch efficiënte aanbieder. In het onderhavige geding heeft Tele2 beroepsgrond 4 niet doen steunen op het door haar zelf betaalde tarief voor co-locatieruimten maar hiertoe de rapporten "Sprekende cijfers, bedrijfsruimtemarkten 1 juli 2009 tot 1 juli 2010" en "Sprekende cijfers, kantoormarkten derde kwartaal 2011" van Dynamis overlegd. Het College stelt vast dat daarmee een nieuwe onderbouwing is gegeven van deze beroepsgrond, waarover het College in de uitspraak geen oordeel heeft gegeven. Het College volgt ACM dan ook niet in haar primaire verweer en zal beroepsgrond 4 van Tele2 hierna inhoudelijk beoordelen.

3.3.4 Beroepsgrond 6 van Tele2 betreft haar betoog dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte geen (lagere) tarieven voor lokale interconnectie heeft vastgesteld. Deze beroepsgrond komt in strekking overeen met de door Tele2 tegen het marktanalysebesluit ingebrachte grief 4, welke inhoudt dat ACM in het destijds voorliggende marktanalysebesluit ten onrechte geen tariefplafond voor lokale toegang heeft vastgesteld. In de uitspraak is het College niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van grief 4. Weliswaar kan aan ACM worden toegegeven dat onder punt 4.8.3.29 in de uitspraak is overwogen dat voor het achterwege laten van de gelijkstelling van lokale en regionale tarieven geen aanleiding is, doch die overweging heeft enkel betrekking op de onder punt 4.8.3.10 gestelde vraag of het voor het College mogelijk was om zelf in die zaak te voorzien. Voorgaande overweging betreft derhalve geen inhoudelijk oordeel over de door Tele2 in die beroepsprocedure ingebrachte grief 4. Dat brengt met zich dat het College ook beroepsgrond 6 van Tele2 hierna inhoudelijk zal beoordelen.

3.4.1 In beroepsgrond 3 heeft Tele2 betoogd dat ACM in de periodieke tarieven voor co-locatie ten onrechte kostencomponenten heeft opgenomen die reeds zijn verdisconteerd in de eenmalige tarieven. Blijkens voetnoot 30 in het bestreden besluit is het periodieke tarief voor co-locatie inclusief de kosten voor de energie, voedingsapparatuur om die energie te leveren, airco en de kast waarin de afnemer van co locatie zijn apparatuur kan plaatsen. Volgens Tele2 hebben afnemers – in het geval van reeds afgenomen co locatiediensten – echter al voor deze elementen betaald nu deze voorheen in de eenmalige vergoedingen waren opgenomen. Het College stelt vast dat Tele2 ter onderbouwing van deze beroepsgrond eerst ter zitting desgevraagd heeft verwezen naar het besluit van ACM van 5 september 2003, inhoudende de niet-goedkeuring van kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor haar co-locatie diensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004, met kenmerk OPTA/IBT/2003/203050. Uit een niet nader aangeduide tabel, behorende bij dat besluit, blijkt volgens Tele2 dat als gevolg van het bestreden besluit thans feitelijk tweemaal voor dezelfde kostenposten dient te worden betaald.

Uit het vorenstaande volgt dat Tele2 naar het oordeel van het College niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de door ACM gehanteerde plus BULRIC-methode kosten zijn opgenomen die reeds in eerdere eenmalige tarieven zijn verdisconteerd.

Gelet op het vorenstaande treft beroepsgrond 3 van Tele2 geen doel.

3.5.1 In beroepsgrond 4 heeft Tele2 gesteld dat het door ACM in Annex A van het bestreden besluit vastgestelde tariefplafond van € 356,- per maand voor co-locatie te hoog is. Onder verwijzing naar de rapporten "Sprekende cijfers, bedrijfsruimtemarkten 1 juli 2009 tot 1 juli 2010" en "Sprekende cijfers, kantoormarkten derde kwartaal 2011" van Dynamis, is Tele2 van mening dat ACM het tariefplafond heeft gebaseerd op een te hoog tarief voor co-locatieruimten.

3.5.2 ACM heeft in haar verweer de representativiteit van de Dynamis rapporten in twijfel getrokken. Volgens ACM maken beide rapporten belangrijke voorbehouden ten aanzien van de betrouwbaarheid van de daarin opgenomen conclusies. Bovendien is de marktconforme huurprijs van een co-locatieruimte niet vergelijkbaar met de huurprijs van een standaard bedrijfs- of kantoorruimte.

3.5.3 Het College stelt vast dat de door Tele2 bij haar aanvullend beroepschrift overgelegde rapporten van Dynamis onder meer de uitkomsten weergeven van onderzoek naar huurprijzen van bedrijfs- en kantoorruimten. Daarbij geldt inderdaad dat uit beide rapporten naar voren komt dat er beperkingen zijn met betrekking tot de betrouwbaarheid van de gebruikte gegevens, zoals ACM ook heeft aangegeven. Voorts blijkt uit deze rapporten niet of, en zo ja in hoeverre, de huurprijs van de in die rapporten onderzochte bedrijfs- of kantoorruimten overeenkomt met de marktconforme huurprijs van een co locatieruimte. De in deze rapporten genoemde huurprijs van bedrijfs- of kantoorruimte acht het College daarvoor op zich zelf onvoldoende maatgevend. Op grond hiervan bevatten deze rapporten onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het in het bestreden besluit vastgestelde tarief voor co-locatie te hoog is.

Beroepsgrond 4 van Tele2 kan daarom niet slagen.

3.6.1 In beroepsgrond 5 heeft Tele2 aangevoerd dat ACM ten onrechte enkel een tariefplafond voor interconnectie op E1-niveau (coaxkabels) heeft vastgesteld en geen tariefplafond voor interconnectie op STM-1-niveau (glasvezelpaar). Tele2 is van mening dat ACM hiermee een dure en inefficiënte wijze van directe interconnectie op E1-niveau stimuleert.

3.6.2 ACM bestrijdt Tele2's standpunt dat zij met de in het bestreden besluit vervatte regulering een inefficiënte vorm van interconnectie stimuleert. Volgens ACM zou zij juist door het opleggen van een relatief lager maandelijks tarief voor interconnectie op STM-1-niveau – zoals door Tele2 gewenst – een prikkel geven om interconnectie enkel op basis van de relatief duurdere E1 interconnectiepoorten te blijven aanbieden.

3.6.3 Het College constateert dat ACM in Annex A van het bestreden besluit het tariefplafond voor interconnectie op het E1-niveau heeft vastgesteld op € 67 per poort per maand. Met betrekking tot de stelling van Tele2 dat een tariefplafond voor een STM-1-poort ontbreekt, heeft ACM in randnummer 120 van de Nota van bevindingen van het bestreden besluit verwezen naar randnummer 511 van het marktanalysebesluit. Het door Tele2 genoemde tarief voor interconnectie op het STM-1-niveau van € 2.016 per poort per maand komt overeen met het in laatstgenoemd randnummer van het marktanalysebesluit genoemde tarief. Tussen partijen is voorts niet in geding dat interconnectie op het STM-1-niveau overeenkomt met 63-maal een verbinding middels een E1 interconnectiepoort.

Het College overweegt dat nu er geen tariefplafond is vastgesteld voor interconnectie op STM 1 niveau, marktpartijen voor deze vorm van interconnectie een hoger tarief kunnen rekenen dan het gangbare tarief van € 2.016 per poort per maand. ACM heeft ter zitting onweersproken bevestigd dat het tarief dat door marktpartijen naar waarschijnlijkheid zal worden gevraagd voor interconnectie op STM-1-niveau hoger zal zijn dan € 2.016 per poort per maand, doch lager dan 63-maal het tarief voor interconnectie op E1-niveau (€ 4221). Daarmee kan naar het oordeel van het College niet worden volgehouden dat ACM een inefficiënte, want duurdere, wijze van interconnectie op E1-niveau stimuleert. Voor afnemers resteert dan immers de efficiënte mogelijkheid direct te interconnecteren op STM-1 niveau tegen een tarief dat lager is dan 63-maal het gereguleerde tarief voor interconnectie op E1 niveau.

Beroepsgrond 5 van Tele2 slaagt daarom niet.

3.7.1 In beroepsgrond 6 heeft Tele2 aangevoerd dat ACM ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de tarieven voor regionale en lokale interconnectie. Daardoor mist Tele2 de mogelijkheid om op kostenefficiënte wijze lokale gespreksafgifte af te nemen. In dictumonderdeel XI in het marktanalysebesluit is aan KPN de verplichting opgelegd om toegang te leveren op lokaal netwerkniveau. Deze toegangsverplichting is door het College niet vernietigd. Daarom moet ACM ook de tarieven voor die vorm van toegang bepalen waarbij rekening moet worden gehouden met de kostenvoordelen als gevolg van de koppeling op een lager niveau.

3.7.2 In reactie op deze beroepsgrond van Tele2 heeft KPN ter zitting onweersproken gesteld dat momenteel bij haar geen verzoek van Tele2 voorligt om lokale interconnectie te kunnen afnemen. Op grond hiervan komt het College tot het oordeel dat Tele2 geen actueel belang heeft bij de bespreking van beroepsgrond 6. Tele2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in de onderhavige reguleringsperiode aan KPN een redelijk verzoek zal doen om toegang op lokaal niveau te kunnen afnemen. Dit geldt temeer nu Tele2 ter zitting heeft bevestigd dat zij in het verleden met KPN een overeenkomst heeft gesloten om geen verzoek voor lokale interconnectie te doen. Het betoog van Tele2 dat deze overeenkomst per 1 januari 2012 is geëxpireerd en dat daarmee een eerder gedaan verzoek om lokale interconnectie is komen te herleven, doet – wat overigens ook van dit betoog zij – niet af aan het oordeel van het College dat zij geen actueel belang heeft bij bespreking van deze beroepsgrond. Niet is immers gebleken dat Tele2 na expiratie van de overeenkomst op 1 januari 2012 (herhaaldelijk) heeft aangedrongen op een beslissing op het naar de mening van Tele2 herleefde verzoek om lokale interconnectie.

Beroepsgrond 6 van Tele2 kan daarom niet slagen.

3.8 Het College concludeert dat het beroep van Tele2 ongegrond verklaard dient te worden.

De beoordeling van het beroep van UPC in de zaak 12/819

3.9.1 UPC is in beroep gekomen omdat zij – zoals blijkt uit randnummer 5 van de pleitnotities van haar gemachtigde – meent dat in het bestreden besluit ook gelezen zou kunnen worden dat ACM zich uitspreekt over de toepasselijkheid van de plus BULRIC-kostenmethode voor mobiele gespreksafgifte. ACM zou daarmee de in de uitspraak gegeven opdracht van het College te buiten zijn gegaan. UPC wil niet het risico lopen om bij een toekomstig door ACM te nemen besluit geconfronteerd te worden met de stelling dat toepasselijkheid van de plus BULRIC-kostenmethode voor mobiele gespreksafgifte inmiddels is aanvaard zonder dat UPC zich daartegen heeft verzet.

3.9.2 Het College stelt vast dat in de uitspraak is bepaald dat ACM voor 1 januari 2012 een nieuw besluit diende te nemen over de hoogte van de tariefplafonds voor vaste gespreksafgifte en voor de in tabel 17 van Annex A van het marktanalysebesluit genoemde diensten. In tabel 17 van Annex A van het marktanalysebesluit zijn de tariefplafonds opgenomen die voor alle bijbehorende faciliteiten van vaste en mobiele gespreksafgifte golden.

In dictumonderdeel VI in het bestreden besluit legt ACM tariefregulering op ten behoeve van het leveren van vaste gespreksafgifte en directe interconnectie op vaste en mobiele netwerken. In dictumonderdeel VII legt ACM de verplichting op kostengeoriënteerde tarieven te hanteren die niet boven de in Annex A opgenomen tariefplafonds liggen. Annex A bevat de tariefplafonds die zijn vastgesteld voor vast afgifteverkeer en voor alle dienstelementen van directe interconnectie van vaste en mobiele gespreksafgifte.

Naar het oordeel van het College kan er geen misverstand over bestaan dat de door ACM in dictumonderdelen VI en VII in het bestreden besluit opgelegde regulering enkel betrekking heeft op vaste gespreksafgifte, alsmede op alle dienstelementen van directe interconnectie van vaste en mobiele gespreksafgifte. Het is derhalve evident dat het bestreden besluit geen grond biedt voor de stelling van UPC dat haar bij een toekomstig door ACM te nemen besluit zou kunnen worden tegengeworpen dat de toepasselijkheid van de plus BULRIC-methode voor mobiele gespreksafgifte in het bestreden besluit is aanvaard zonder dat zij zich daartegen heeft verzet. Dit betekent naar het oordeel van het College dat UPC geen belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

3.10 Gelet op het vorenstaande zal het College het beroep van UPC niet-ontvankelijk verklaren.

De beoordeling van het beroep van KPN in de zaak 12/824

3.11.1 In haar eerste beroepsgrond heeft KPN het standpunt betrokken dat de tarieven voor vaste gespreksafgifte door ACM in het bestreden besluit te laag zijn vastgesteld. In de kern komt deze beroepsgrond erop neer dat KPN zich niet kan verenigen met de uitkomst van de schatting door ACM van de kosten die verband houden met de levering van VoIP. Volgens KPN heeft ACM bij de schatting onjuiste uitgangspunten gehanteerd bij zowel de selectie van de aanbieders waarvan de gegevens zijn gebruikt als de vergelijking van de aangeleverde gegevens. Voorts heeft ACM de schatting ten onrechte gebaseerd op onbetrouwbare gegevens. Een en ander klemt temeer nu KPN de gegevens waarop ACM haar inschatting van de VoIP kosten heeft gebaseerd, niet zelfstandig kan controleren.

3.11.2 Ter uitvoering van de uitspraak heeft ACM bij het bestreden besluit een nieuwe schatting gemaakt van de omvang van de VoIP licentiekosten, zijnde de kosten voor het gebruik van de software van een VoIP-systeem. Daartoe heeft ACM acht aanbieders van gespreksafgifte gevraagd naar de hoogte en opbouw van de kosten in verband met de levering van VoIP. Van zeven aanbieders heeft ACM een rapportage hieromtrent ontvangen (hierna: de rapportages). ACM heeft vervolgens de bruikbaarheid van de in de rapportages verstrekte informatie beoordeeld en de berekeningen bijgesteld indien dat om reden van vergelijkbaarheid nodig werd geacht. De schatting van de omvang van de VoIP-licentiekosten heeft ACM uiteindelijk gebaseerd op slechts twee van de rapportages van respectievelijk aanbieder X en aanbieder Y, aangezien deze rapportages naar de mening van ACM de meest betrouwbare indicaties voor de omvang van de VoIP-licentiekosten bevatten.

De op de schatting van de omvang van de VoIP-licentiekosten betrekking hebbende overwegingen van ACM zijn neergelegd in Annex C van het bestreden besluit. Zowel van Annex C als van de rapportages heeft ACM met verwijzing naar artikel 8:29 Awb vertrouwelijke versies ingezonden. Bij beslissing van 14 februari 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. Appellanten en de derde-partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb verleend, zodat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak kan doen. Wanneer het College hierna in 3.11.3 verwijst naar Annex C en de rapportages, doelt het College op de vertrouwelijke versie van deze stukken.

3.11.3 Gelet op Annex C van het bestreden besluit en de rapportages, ziet het College in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat ACM de schatting van de VoIP-licentiekosten niet heeft mogen baseren op de rapportages van aanbieders X en Y. Uit Annex C blijkt dat ACM eerst ten aanzien van elke ingezonden rapportage afzonderlijk de bruikbaarheid van de daarbij verstrekte gegevens aan een kritische beoordeling heeft onderworpen, wat in sommige gevallen ook heeft geleid tot een beredeneerde bijstelling door ACM van de berekeningen van de desbetreffende aanbieder. Vervolgens heeft ACM in Annex C van het bestreden besluit op inzichtelijke en begrijpelijke wijze beargumenteerd waarom de rapportages van de aanbieders X en Y, in vergelijking met de rapportages van de andere vijf aanbieders, de meest betrouwbare gegevens bevatten voor het bepalen van de VoIP-licentiekosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder. Gegeven deze argumentatie acht het College de keuze voor deze twee rapportages gerechtvaardigd. Gezien de rapportage van aanbieder X heeft ACM zich op het standpunt kunnen stellen dat aanbieder X een heldere en inzichtelijke onderbouwing van de VoIP-kosten heeft gerapporteerd, waarbij de verschillende bouwstenen en de daarmee verbonden kosten afzonderlijk zichtbaar en verifieerbaar zijn. Uit de rapportage van aanbieder Y blijkt dat deze aanbieder gebruik maakt van de VoIP-dienst van een derde-partij, waarvoor aanbieder Y aan die derde-partij een jaarlijks vast tarief betaalt. Het College onderschrijft het standpunt van ACM dat de door aanbieder Y gerapporteerde kostprijs van de afgenomen VoIP-dienst kan worden aangemerkt als een marktconforme prijs waarmee een goede controle mogelijk is op de door aanbieder X berekende kostprijs.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de aanbieders X en Y om de door KPN in het aanvullende beroepschrift daartoe genoemde redenen onvoldoende zouden beantwoorden aan het model van de hypothetisch efficiënte aanbieder als beschreven in Annex B van het marktanalysebesluit, zoals ook door ACM in haar verweerschrift is betoogd. Niet gebleken is dat volgens dit model sprake moet zijn van een specifiek VoIP-platform dat voldoet aan de eisen die daaraan volgens KPN moeten worden gesteld. Gelet op Annex C van het bestreden besluit en de rapportages van aanbieders X en Y ziet het College voorts geen grond om aan te nemen dat de aanbieders X en Y een onvoldoende representatief pakket van diensten aanbieden, waardoor de door deze aanbieders gerapporteerde gegevens geen reëel beeld zouden geven van de VoIP-licentiekosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder. Voorzover KPN in dit kader nog het vermoeden heeft geuit dat de aanbieders X en Y elk zouden beschikken over onvoldoende marktaandeel en KPN zich op het standpunt stelt dat daardoor sprake zou kunnen zijn van een onderschatting van de VoIP-licentiekosten, wijst het College – daargelaten of dit vermoeden juist is – op hetgeen ACM heeft overwogen in randnummer 98 van de Nota van bevindingen van het bestreden besluit ter relativering van de betekenis van de schaalgrootte bij de bepaling van de VoIP-licentiekosten. Het College ziet geen aanleiding om ACM daarin niet te volgen.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het College de stelling van KPN dat ACM bij de selectie van de aanbieders van wie de gegevens zijn gebruikt of bij de vergelijking van de aangeleverde gegevens onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. In dit licht bezien, alsmede gelet op de door aanbieder X en aanbieder Y gerapporteerde kosten en de in Annex C van het bestreden besluit gemaakte afwegingen, is het College voorts van oordeel dat ACM in redelijkheid heeft kunnen komen tot de bij dit besluit vastgestelde VoIP-licentiekosten.

De eerste beroepsgrond van KPN slaagt daarom niet.

3.12 Bij brief van 15 februari 2013 heeft KPN haar tweede beroepsgrond ingetrokken.

3.13.1 Onder verwijzing naar de uitspraak heeft KPN in beroepsgrond 3 primair betoogd dat ACM ten onrechte gespreksafgifte op 084/087-nummers tot de relevante markt heeft gerekend. Hoewel het marktanalysebesluit is vernietigd voor zover ACM daarin heeft geconcludeerd dat gespreksafgifte op 084/087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk deel uitmaakt van de relevante markten, en het College niet heeft bepaald dat ACM op dit punt een nieuw besluit diende te nemen, heeft ACM in het bestreden besluit gespreksafgifte naar deze nummers toch weer tot de relevante markt voor vaste gespreksafgifte gerekend, met de toevoeging dat het hier gaat om het verkeer naar deze nummers zonder vervolgdienst. Mocht de uitspraak er niet aan in de weg staan dat ACM gespreksafgifte op 084/087-nummers tot de markt voor vaste gespreksafgifte rekent, dan nog kan het bestreden besluit volgens KPN wat betreft de marktafbakening met betrekking tot deze nummers geen stand houden. Daartoe heeft KPN aangevoerd dat ACM zich in het bestreden besluit (zie randnummer 21) ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de concurrentiesituatie voor gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst, vergelijkbaar is met die voor gespreksafgifte op geografische nummers, 085-, 088-, 112- en 14xy- en 116xyz-nummers. Het hiervoor door ACM gebruikte argument dat (gebelde) gebruikers die bereikbaar zijn op (of via) 084/087-nummers, veelal niet bereikbaar zijn op andere nummers zodat er veelal geen alternatieven zijn voor het bellen naar en de gespreksafgifte op 084/087-nummers is door ACM niet onderbouwd en feitelijk onjuist. Eindgebruikers die bereikbaar zijn via een 084/087-nummers beschikken, aldus KPN, doorgaans juist wel over andere nummers waarop zij ook bereikbaar zijn. Verder zijn er ook andere vormen van gebruik van 084/087-nummers waarbij het niet voor de hand ligt dat de gebelde niet bereikbaar is op een ander nummer.

3.13.2 De 084/087-nummers zijn niet-geografische nummers (persoonlijke assistentie- c.q. PA nummers), waarmee – door tussenkomst van een PA-dienstverlener – natuurlijke personen (nummergebruikers) kunnen worden bereikt. In het marktanalysebesluit was ACM tot de conclusie gekomen dat het geheel van diensten dat plaatsvindt nadat het gesprek door de netwerkaanbieder A van de beller aan netwerkaanbieder B van de PA-dienstverlener is aangeboden, tot de dienst vaste gespreksafgifte behoorde te worden gerekend. Het College heeft hierover onder punt 4.1.3.10 in de uitspraak geoordeeld dat het geheel van diensten dat wordt verricht nadat het gesprek bij netwerkaanbieder B is aangeboden en dat ertoe strekt dat gesprek bij de nummergebruiker af te leveren uit verschillende onderdelen bestaat. Een van die onderdelen valt aan te merken als vaste gespreksafgifte, echter alleen voor zover het gesprek wordt afgegeven aan de PA-dienstverlener. Weliswaar zijn de onderdelen van de dienst, die ertoe strekt dat door tussenkomst van de PA dienstverlener de nummergebruiker wordt bereikt, onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar die omstandigheid maakt niet dat het geheel van de PA-dienstverlening kan worden aangemerkt als gespreksafgifte als omschreven onder randnummer 195 van het marktanalysebesluit.

Uit de uitspraak volgt derhalve dat afgifte op 084/087-nummers tot de markt voor vaste gespreksafgifte behoort te worden gerekend, echter alleen voor zover het gesprek wordt afgegeven aan de PA-dienstverlener. De uitspraak staat dus niet reeds in de weg aan de conclusie van ACM dat gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst tot de relevante markt voor vaste gespreksafgifte moet worden gerekend.

In het kader van de onderbouwing van haar stelling dat eindgebruikers die bereikbaar zijn via een 084/087-nummer doorgaans ook beschikken over andere nummers waarop zij bereikbaar zijn, heeft KPN in voetnoot 30 van het aanvullend beroepschrift het volgende opgemerkt: “Maar voor die bereikbaarheid moet de beller dan wel weten op welke tijd van de dag de gebelde op welk nummer kan worden bereikt, Met een 084/087-nummer kan de gebelde daarentegen steeds op dat nummer worden bereikt.”

Hierin ziet het College een bevestiging van de juistheid van het verweer van ACM in randnummer 66 van het verweerschrift dat de door KPN bedoelde bereikbaarheid op andere nummers alleen in theorie een alternatief is voor de bereikbaarheid via een 084/087-nummer, zodat deze mogelijkheid niet kan worden aangemerkt als een effectief substituut voor de bereikbaarheid via een 084/087-nummer. Het College volgt ACM ook in haar verweer met betrekking tot de door KPN in randnummer 2.38 van het aanvullende beroepschrift genoemde voorbeelden van ander gebruik van 084/087-nummers, inhoudend dat geen sprake is van gespreksafgifte of van effectieve substituten die voorkomen dat een hypothetische monopolist zijn prijzen voor gespreksafgifte op 084/087-nummers duurzaam kan verhogen boven een competitief niveau.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot het oordeel dat ACM in het bestreden besluit terecht tot de vaststelling is gekomen dat gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst tot de relevante markt voor vaste gespreksafgifte moet worden gerekend.

3.13.3 KPN heeft voorts subsidiair het standpunt ingenomen dat de in het bestreden besluit opgelegde verplichtingen niet passend zijn omdat deze niet zijn gebaseerd op de aard van de door ACM op de relevante markt geconstateerde problemen. Het mededingingsprobleem dat mogelijk zou kunnen bestaan ten aanzien van gespreksafgifte op 084/087-nummers betreft de onduidelijkheid bij de beller over het tarief dat hij is verschuldigd voor het bereiken van de gebelde via een PA-dienstverlener. Als het al noodzakelijk zou zijn om tot regulering over te gaan, dan kan en moet volgens KPN worden volstaan met een lichtere maatregel in de vorm van een verplichte tariefmelding. Bovendien heeft ACM zich geen rekenschap gegeven van de omstandigheid dat artikel 5 van het Besluit Interoperabiliteit per 1 januari 2013, kort gezegd, bepaalt dat de tarieven voor oproepen naar nummers uit bepaalde niet geografische nummerreeksen, waaronder 084/087-nummers, vergelijkbaar moeten zijn met de tarieven die aanbieders hanteren voor oproepen naar geografische nummers. In het licht van deze bepaling is extra ex ante regulering van vaste gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst, niet noodzakelijk en niet passend.

3.13.4 Het College overweegt dat ACM ten aanzien van gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst in randnummer 24 in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat de potentiële mededingingsproblemen gelijk zijn aan die van vaste gespreksafgifte op andere nummerreeksen. Daarom zijn volgens ACM dezelfde verplichtingen passend als voor afgifte op overige nummers in de afgiftemarkt, te weten: de toegangsregulering, de tariefregulering en de transparantieverplichting.

In het licht van het voorgaande oordeelt het College dat de stelling van KPN, inhoudende dat ACM in het bestreden besluit de ten aanzien van gespreksafgifte op 084/087-nummers zonder vervolgdienst opgelegde verplichtingen heeft gebaseerd op de vermeende omstandigheid dat bij de beller onduidelijkheid zou bestaan over het tarief dat hij verschuldigd is, feitelijke grondslag mist.

3.13.5 Artikel 5 Besluit interoperabiliteit, zoals dit ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en thans nog geldt, luidt als volgt:

“Dit besluit treedt in werking met ingang van het tijdstip waarop de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 in werking treedt.”

Het Besluit implementatie herziene telecommunicatierichtlijnen (Stb. 2012, 236) voorziet in artikel I, onder E, in wijziging van vorengenoemd artikel 5. Dit nieuwe artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

In artikel VII, derde lid, Besluit implementatie herziene telecommunicatierichtlijnen is bepaald dat het gewijzigde artikel 5 in werking treedt met ingang van 1 juli 2013. Het betoog van KPN dat ex ante regulering niet noodzakelijk en niet passend is vanwege de omstandigheid dat per 1 januari 2013 in artikel 5 (nieuw) Besluit Interoperabiliteit reeds een voorziening zou zijn getroffen tegen het risico op buitensporig hoge tarieven op de afgiftemarkten, is derhalve gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.

De derde beroepsgrond van KPN kan daarom niet slagen.

3.14 Het College concludeert dat het beroep van KPN ongegrond verklaard dient te worden.

Eindoordeel

3.15 Het College komt tot de slotsom dat het beroep van UPC niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De beroepen van Tele2 en KPN zullen ongegrond verklaard worden.

3.16 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C Stuldreher en mr. A.J.C de Moor van Vugt, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. G.D. Kleijne