College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-04-2012, BW1529, AWB 09/326

AWB 09/326 12 april 2012

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Broadcast NewCo Two B.V., te Terneuzen, appellante (hierna: BNT),

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat in dienst van appellante,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerster (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. D. Verduijn en mr. F. de Ruijter, beiden werkzaam bij OPTA.

Aan welk geding tevens als partijen deelnemen:

Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: gezamenlijk te noemen KPN),

gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. L.A.J. Groven, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Bij brief van 3 maart 2009, door het College op dezelfde dag ontvangen, heeft BNT beroep ingesteld tegen het besluit van 21 januari 2009 van OPTA over de wholesalemarkten voor analoge middengolf- en FM-transmissiediensten via de ether en de wholesale infrastructuurmarkten, die voor de toegang tot de markten voor analoge transmissiediensten relevant zijn (hierna: bestreden besluit).

Op 12 mei 2009 heeft BNT de gronden van het beroep aangevuld. OPTA heeft op 27 juli 2009 een verweerschrift ingediend.

KPN heeft verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 19 augustus 2009 heeft het College dit verzoek ingewilligd.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. OPTA heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Bij brief van 22 december 2009 heeft KPN een zienswijze ingediend. Op 3 november 2011 heeft het College bepaald dat de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van enkele stukken gerechtvaardigd is. BNT en KPN hebben er mee ingestemd dat het College mede op grondslag van die stukken uitspraak doet.

Bij brief van 31 januari 2012 heeft BNT nadere stukken ingediend.

Bij brief van 27 februari 2012 heeft OPTA nadere stukken ingediend.

Op 9 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voor BNT is tevens het woord gevoerd door drs. H.J. van Henten, werkzaam bij BNT.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 12

Collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten

1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom (…), moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.

2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven (…).

Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (…), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17 (…) van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) (…) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is.

3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. (…)

4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…).

(…)

Artikel 27

Overgangsmaatregelen

De lidstaten handhaven alle verplichtingen krachtens de nationale wetgeving als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) en artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) totdat een nationale

regelgevende instantie met betrekking tot deze verplichtingen een besluit heeft genomen overeenkomstig artikel 16 van deze richtlijn.

(…)"

In de Aanbeveling van de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2007,

L 344, blz. 65; hierna: Aanbeveling 2007) is bepaald dat bij het aanwijzen van andere markten dan die welke in de bijlage bij de Aanbeveling 2007 zijn opgenomen, de nationale regelgevende instanties erop dienen toe te zien dat cumulatief aan de volgende drie criteria is voldaan:

"a) de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Deze kunnen een structureel, wettelijk of regelgevend karakter hebben;

b) de marktstructuur neigt niet naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de stand van zaken op concurrentiegebied is „achter” de toegangsbelemmeringen;

c) het mededingingsrecht alleen volstaat niet om het marktfalen in kwestie voldoende te verhelpen."

Onder punt 18 van de bijlage van de eerdere Aanbeveling van 11 februari 2003 (hierna: Aanbeveling 2003), was als markt op wholesaleniveau aangewezen de markt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers. Deze markt is in de bijlage van de Aanbeveling 2007 niet opgenomen.

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) was, ten tijde van het bestreden besluit en waarbij met het college is bedoeld het college van OPTA, onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen; (…)

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 3.11

1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.

2. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:

a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in de houder, bedoeld in het eerste lid, tot wie het verzoek is gericht;

b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de houder van een vergunning.

3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.

4. Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 3.12

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels gesteld worden met betrekking tot het bepaalde in artikel 3.11. Hierbij kunnen aan het college taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.

2. De in het eerste lid bedoelde regels kunnen in ieder geval betrekking hebben op:

a. de door degene, bedoeld in artikel 3.11, eerste of vierde lid, te verstrekken informatie over de antenne-opstelpunten waarover zij beschikken;

b. het reserveren van ruimte op antenne-opstelpunten voor eigen gebruik of voor medegebruik;

c. de termijnen waarbinnen op een verzoek als bedoeld in artikel 3.11, eerste lid, tot medegebruik van een antenne-opstelpunt moet worden beslist;

d. de vergoeding, bedoeld in artikel 3.11, derde lid.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 of uit artikel 27 van richtlijn nr. 2002/21/EG.

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)

Artikel 6a.4

Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit het college op grond van:

a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.

Artikel 6.a.6

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

(…)

3. Het college kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.

(…)

Artikel 6a.7

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. (…)

2. Een verplichting als genoemd in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.

3. Indien het college een onderneming heeft verplicht om voor toegang een kostengeoriënteerd tarief te rekenen, toont de onderneming aan dat haar tarieven werkelijk kostengeoriënteerd zijn.

(…)

Artikel 6.a.8

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.

Artikel 6b.2

1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.

(…).

Artikel 12.2

1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.

2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.

3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing indien een geschil is gerezen tussen degenen, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid (…).

(…)

Artikel 12.5 Tw

1. Het college beslist op een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2 binnen zeventien weken na ontvangst van die aanvraag.

2. Onverminderd het eerste lid, kan het college in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit nemen dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit van het college.

3. In uitzonderlijke gevallen kan het college de termijn, bedoeld in het eerste lid, verlengen. Het college stelt de desbetreffende aanbieders daarvan in kennis en geeft de termijn aan waarbinnen het college het geschil zal beslechten, met dien verstande dat die termijn niet langer is dan acht weken na afloop van de termijn, bedoeld in het eerste lid."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 17 juli 2006 heeft OPTA de wholesalemarkten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether via kortegolf, middengolf en FM-frequenties geanalyseerd (hierna: marktanalysebesluit 2006).

- Bij uitspraak van 25 september 2007 (LJN BB4187; hierna: de uitspraak van 25 september 2007) heeft het College het marktanalysebesluit 2006 vernietigd en OPTA opgedragen om met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen. Het College heeft hierbij overwogen dat OPTA haar beslissing om, gegeven de aanwezigheid van artikel 3.11 Tw, ten aanzien van de desbetreffende markten niet over te gaan tot ex ante regulering op basis van hoofdstuk 6A Tw, onvoldoende heeft gemotiveerd.

- Op 25 januari 2008 heeft OPTA een vragenlijst aan marktpartijen gestuurd. In deze vragenlijst heeft OPTA een aantal vragen gesteld over de wholesalemarkten voor radiotransmissiediensten via de ether alsmede over de bovenliggende wholesale infrastructuurmarkten. OPTA heeft van vijftien marktpartijen een reactie ontvangen.

- Op 15 juli 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit (hierna: ontwerpbesluit 2008) ter inzage gelegd en marktpartijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen hierover kenbaar te maken. Onder meer BNT heeft een zienswijze ingediend.

- Op 4 december 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit 2008 ter kennisgeving voorgelegd aan de Commissie. Daarbij heeft OPTA ook haar reactie op de ingediende zienswijzen van marktpartijen kenbaar gemaakt.

- Bij brief van 23 december 2008 heeft de Commissie aan OPTA bericht dat zij geen opmerkingen heeft.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit luidt, voor zover van belang en samengevat weergegeven, als volgt.

3.1 In de Aanbeveling 2007 geeft de Commissie aan welke relevante product- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector voor ex ante regulering in aanmerking komen, omdat op die markten nog onvoldoende concurrentie bestaat. De Commissie heeft hierbij de drie criteriatoets gehanteerd: aan de hand van een drietal cumulatieve criteria heeft de Commissie vastgesteld of de afgebakende markten zodanige kenmerken hebben dat het opleggen van wettelijke verplichtingen op de diverse markten gerechtvaardigd kan zijn. De Commissie verwacht dat nationale regelgevende instanties dezelfde basiscriteria en principes volgen bij het vaststellen van andere markten dan die welke in de Aanbeveling 2007 worden genoemd.

Het College heeft het marktanalysebesluit 2006 vernietigd. Daarbij heeft het College overwogen dat OPTA haar beslissing om ten aanzien van de desbetreffende markten niet over te gaan tot ex ante regulering onvoldoende heeft onderbouwd. Het College heeft OPTA vervolgens opgedragen onderzoek te verrichten naar de specifieke kenmerken van de onderscheiden wholesalemarkten en het feitelijke gedrag van partijen hierop.

Het gaat in dit besluit om de wholesalemarkten voor analoge middengolf- en FM-transmissiediensten via de ether en om de wholesale infrastructuurmarkten, die voor de toegang tot de markten voor analoge transmissiediensten relevant zijn. Dit betreft de markten voor (de toegang tot) hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten en de markten voor (toegang tot) antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens.

Wat betreft de transmissie van digitale radiosignalen via de ether constateert OPTA geen wijzigingen ten opzichte van het marktanalysebesluit 2006. De digitale transmissie van radiosignalen via T-DAB (Terrestrial-Digital Audio Broadcasting) bevindt zich in Nederland nog steeds in een beginfase. Het zal naar verwachting nog enige jaren duren voordat het merendeel van de consumenten de volledige overstap maakt van analoge radio via de ether naar T-DAB radio.

De markt voor transmissiediensten via de korte golf laat OPTA bij zijn besluitvorming buiten beschouwing, aangezien de enige Nederlandse programma-aanbieder - Radio Nederland Wereldomroep (RNW) - na een Europese aanbesteding heeft besloten om haar transmissiediensten buiten Nederland te betrekken. De enige relevante zendlocatie (te Zeewolde) is dientengevolge ontmanteld.

Met artikel 3.11 Tw heeft de wetgever een voorziening in het leven geroepen op grond waarvan exploitanten van antenne-opstelpunten, antennes en antennesystemen verplicht zijn om in te gaan op redelijke verzoeken om medegebruik van deze infrastructuur, voor zover deze niet eenvoudig repliceerbaar is. In artikel 3.11, derde lid, Tw is geregeld dat dit medegebruik dient te worden verleend tegen een redelijke vergoeding. OPTA verstaat hieronder een kostengeoriënteerde vergoeding, zodat wordt voorkomen dat medegebruik door financiële barrières alsnog onmogelijk wordt gemaakt. Deze keuze is door het College bevestigd in zijn uitspraak van 7 mei 2008 (LJN BD1064; hierna: de uitspraak van 7 mei 2008).

3.2 OPTA gaat vervolgens in op de in de uitspraak van 25 september 2007 opgesomde motiveringsgebreken.

3.2.1 Het College heeft allereerst overwogen dat OPTA er onvoldoende blijk van had gegeven de omstandigheid te hebben meegewogen dat BNT steeds om toegang tot infrastructuur moet verzoeken, waardoor zij niet op gelijke voet met KPN kan concurreren. Het College heeft er daarbij op gewezen dat de antenne-opstelpunten van Nederlandse Opstelpunten voor Ethercommunicatie B.V (hierna: NOVEC) voor een significant deel zijn bezet met antennesystemen van KPN die niet hoeven te worden verwijderd als KPN geen opdracht meer heeft om daarmee uitzendingen te verzorgen.

OPTA merkt in dit verband op dat indien aan KPN een toegangsverplichting zou worden opgelegd op grond van artikel 6a.6 Tw, deze zou inhouden dat KPN zou moeten voldoen aan redelijke verzoeken om toegang. Ook bij een verzoek om medegebruik op grond van artikel 3.11, vierde lid, Tw is de verplichting afhankelijk gesteld van een redelijk verzoek. BNT zal hoe dan ook een achterstandspositie blijven innemen, omdat zij in de meeste gevallen nu eenmaal is aangewezen op het gebruik van de antennesystemen van KPN.

3.2.2 Voorts heeft het College overwogen dat OPTA niet had beargumenteerd waarom het mogen vragen van een redelijke vergoeding voor het medegebruik ingevolge artikel 3.11, derde lid, Tw niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld op de markt voor transmissiediensten.

OPTA wijst in dit verband nogmaals op het belang van de uitspraak van het College van 7 mei 2008, waarin het College de keuze van OPTA voor de norm van kostenoriëntatie (daadwerkelijke kosten plus redelijk rendement) als invulling van het begrip redelijke vergoeding heeft onderschreven. Het risico van buitensporig hoge prijzen kan zich dan niet voordoen, waaruit volgt dat het standpunt van BNT dat artikel 3.11 Tw geen remedie vormt tegen het optreden van marge-uitholling geen stand kan houden. Er zijn twee situaties denkbaar waarin in de onderhavige zaak marge-uitholling zou kunnen optreden. In de eerste plaats is denkbaar dat KPN door prijsdiscriminatie bij het eigen stroomafwaartse bedrijfsonderdeel een andere (lagere) prijs in rekening zou brengen dan bij haar concurrenten. Deze situatie treedt echter niet op, aangezien er geen verschil bestaat tussen de kosten die BNT aan KPN betaalt voor de infrastructuur en de kosten die een radio-omroep betaalt voor deze infrastructuur als afnemer van KPN. OPTA benadrukt dat het dus niet zo is dat KPN bij radio-omroepen hetzelfde tarief in rekening brengt voor de gehele transmissiedienst als dat zij bij BNT in rekening brengt voor de infrastructuur, want in dat geval zou er onmiskenbaar sprake zijn van marge-uitholling. Doordat BNT met een beroep op artikel 3.11, derde lid, Tw kan bewerkstelligen dat het tarief van KPN voor medegebruik kostengeoriënteerd is, wordt zij in staat gesteld om op de dienstverlening die zij zelf verzorgt een winstmarge te behalen.

De enige bedreiging die dan overblijft, is dat KPN een buitensporig hoog wholesaletarief voor infrastructuur in rekening brengt en daardoor op de wholesaledienstverlening een dusdanige winst boekt dat de dienstverlening aan de radio-omroepen vervolgens tegen kostprijs of zelfs onder de kostprijs kan worden aangeboden. BNT heeft dan geen kans om haar kosten goed te maken. Doordat OPTA de redelijke vergoeding voor het medegebruik bepaalt aan de hand van kostenoriëntatie, zal het risico op buitensporig hoge prijzen zich in de praktijk echter niet voordoen.

BNT stelt dat juist de redelijke rendementsopslag die OPTA heeft vastgesteld de marge-uitholling veroorzaakt waarmee zij zich sinds 2003 geconfronteerd ziet. Daarmee wekt BNT de suggestie dat deze rendementsopslag gelijk is aan overwinst. Het redelijk rendement is echter noodzakelijk om kapitaalverschaffers een vergoeding uit te kunnen keren voor beschikbaar gesteld kapitaal. OPTA benadrukt dat de rendementsopslag, die volgens het College in de uitspraak van 7 mei 2008 juist is vastgesteld, niet tot gevolg kan hebben dat KPN overwinsten maakt op haar exploitatie van infrastructuur. Omdat overwinsten uitblijven, is het risico op kruissubsidiëring uitgesloten.

3.2.3 Het College heeft overwogen dat OPTA had verzuimd om gemotiveerd de stelling van BNT te weerleggen dat op grond van afspraken tussen de toenmalige N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandsche Omroep-Zendermaatschappij (hierna: Nozema) en het hiervan afgesplitste NOVEC, lagere tarieven in rekening worden gebracht aan Nozema dan aan BNT. OPTA had volgens het College niet gemotiveerd dat op grond van artikel 3.11 Tw ten behoeve van een daadwerkelijk concurrerende markt eenzelfde resultaat kan worden bereikt als met artikel 6a.8 Tw, op basis waarvan een non-discriminatieverplichting kan worden opgelegd.

Uit de informatie die NOVEC aan OPTA heeft verstrekt, blijkt dat zij haar afnemers voor het gebruik van mastruimte de mogelijkheid biedt om te kiezen uit twee tariefsoorten: een tarief voor de duur van één jaar volgens het gepubliceerde tariefmodel of voor een vast tarief met een vaste looptijd. De onderscheiden tariefmodellen leiden in de praktijk niet tot significant andere tarieven.

OPTA heeft onderzocht of de tussen KPN en NOVEC en een als vertrouwelijk betitelde partij gesloten overeenkomsten discriminerende bepalingen bevatten als gevolg waarvan BNT wordt benadeeld ten opzichte van KPN. OPTA heeft dat niet kunnen vaststellen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft koop- en huurovereenkomsten tussen KPN en Alticom beoordeeld en daarbij vastgesteld dat deze overeenkomsten geen aanknopingspunten bevatten voor de conclusie dat sprake is van een benadeling van derden die prima facie leidt tot het ontstaan van nieuwe mededingingsproblemen.

3.2.4 In het licht van de stelling van BNT dat het ex post instrumentarium van artikel 3.11 Tw niet snel genoeg duidelijkheid geeft in vergelijking met ex ante regulering, heeft het College in haar uitspraak van 25 september 2007 overwogen dat OPTA had nagelaten aan te geven waarom ex post toezicht niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld.

OPTA erkent dat het snel verkrijgen van duidelijkheid in een aanbestedingsprocedure van groot belang kan zijn. Het hangt echter af van de omstandigheden van het geval of die gewenste duidelijkheid met ex ante regulering eerder is te realiseren dan met toepassing van artikel 3.11 Tw. Aan de inmiddels door het College bekrachtigde besluitvorming van OPTA inzake artikel 3.11 Tw valt te ontlenen welke uitleg wordt gegeven aan de verplichting tot medegebruik en de hiervoor te rekenen redelijke vergoeding. Verder kan OPTA op grond van artikel 12.5, tweede lid, Tw in spoedeisende gevallen een voorlopig geschilbesluit nemen dat geldt tot het definitieve besluit. Overigens zullen ook bij ex ante regulering geschilprocedures blijven voorkomen.

3.2.5 OPTA meent dat met het voorgaande de door het College in de uitspraak van 25 september 2007 geconstateerde motiveringsgebreken zijn hersteld.

3.3 De wholesalemarkten voor de levering van omroepdiensten, waarvan radiotransmissiediensten deel uitmaken, zijn niet opgenomen in de Aanbeveling 2007. OPTA kan ook andere dan de hierin opgenomen markten aanwijzen, maar daartoe dient zij vast te stellen dat ten aanzien van de desbetreffende markt aan de eisen van de drie criteriatoets is voldaan.

3.3.1 OPTA beschrijft ten behoeve van de drie criteriatoets op hoofdlijnen de productieketen van de radiotransmissie via de ether. Geheel boven in de productieketen bevinden zich de exploitanten van infrastructuur als torens, masten en antennesystemen. Deze exploitanten bieden toegang tot hun infrastructuur aan aanbieders van transmissiediensten, die vervolgens de transmissiedienstverlening verzorgen voor radio-omroepen. Deze verzorgen op hun beurt de inhoud van radioprogramma’s en verkopen tegelijkertijd zendtijd aan adverteerders. Op verschillende plaatsen in de keten komen vormen van verticale integratie voor. Zo verzorgen radio-omroepen in sommige gevallen de eigen transmissie en exploiteren aanbieders van transmissiediensten eigen infrastructuur.

3.3.2 Ten aanzien van de vraag of op de wholesalemarkten voor de levering van transmissiediensten van radiosignalen via de ether sprake is van hoge toegangsbelemmeringen die van niet voorbijgaande aard zijn, is relevant dat een aanbieder van een transmissiedienst moet beschikken over de daarvoor benodigde infrastructuur, die bestaat uit antenne-opstelpunten (onderbouwen/torens en masten) en antennes en/of antennesystemen en hiervoor eventueel om toegang zal moeten verzoeken bij de aanbieder van dergelijke infrastructuur. Grote delen van de keten (onderbouwen/torens en masten) zijn thans in handen van niet-verticaal geïntegreerde aanbieders die hun inkomsten moeten genereren uit de exploitatie van hun infrastructuur en daarom geen prikkel hebben om een partij toegang hiertoe te weigeren. Toetredingsbelemmeringen tot deze infrastructuurmarkten zullen zich derhalve niet snel voordoen.

Voor zover in de keten, bijvoorbeeld ten gevolge van verticale integratie, de prikkel om toegang te weigeren wel bestaat, is daarvoor in § 3.4 Tw, in het bijzonder de artikelen 3.11 en 3.12 Tw, een voorziening opgenomen, waarmee de toegang voldoende is verzekerd. Een partij wiens redelijk verzoek om medegebruik wordt geweigerd, kan op grond van artikel 12.2 Tw OPTA verzoeken om de exploitant van de infrastructuur op te dragen die toegang alsnog te verlenen.

3.3.3 Ten aanzien van de stelling van BNT dat de infrastructuur economisch niet dupliceerbaar is, stelt OPTA vast dat BNT elders het standpunt heeft ingenomen dat zij met name wegens fysieke schaarste in de masten niet in staat is eigen, goedkopere, antennesystemen te plaatsen en daarom is aangewezen op de duurdere antennesystemen van KPN. Bovendien staat vast dat BNT, ondanks de volgens haar bestaande hoge kapitaalbarrières, erin is geslaagd om de markt voor radiotransmissiediensten te betreden, waarbij zij op diverse zendlocaties heeft geïnvesteerd in eigen antennesystemen. OPTA is daarom van oordeel dat de toetredingsbelemmeringen waar BNT op wijst niet dusdanig hoog zijn dat aan het eerste criterium wordt voldaan.

OPTA sluit met haar conclusie dat geen sprake is van hoge toegangsbelemmeringen van niet-voorbijgaande aard, aan bij de overwegingen die er toe hebben geleid dat de Commissie de betrokken markt niet langer beschouwt als een markt die voor ex ante regulering in aanmerking komt. De Commissie wijst op artikel 12 Kaderrichtlijn, waarin het gedeeld gebruik van faciliteiten is geregeld in gevallen waarin geen haalbare alternatieven voorhanden zijn vanwege de noodzaak tot bescherming van het milieu, de openbare gezondheid of veiligheid dan wel vanwege aspecten van ruimtelijke ordening. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 3.11 Tw.

3.3.4 Volledigheidshalve gaat OPTA ook nog in op het tweede en derde criterium van de drie criteriatoets.

Aangezien er geen sprake is van toegangsbelemmeringen van niet-voorbijgaande aard, kan worden vastgesteld dat op de desbetreffende wholesalemarkt in ieder geval de mogelijkheid tot mededinging bestaat. Dat er geen hoge marktbelemmeringen zijn, brengt mee dat er binnen de relevante tijdshorizon daadwerkelijke concurrentie kan ontstaan. Momenteel is er sprake van concurrentie op de markt voor radiotransmissiediensten, namelijk tussen KPN en BNT. Naar aanleiding van de in de uitspraak van 25 september 2007 genoemde factoren die het ontstaan van een gelijk speelveld negatief kunnen beïnvloeden, geeft OPTA een argumentatie die het College samengevat heeft weergegeven in § 3.2. OPTA concludeert dat evenmin wordt voldaan aan het tweede criterium.

Ook aan het derde criterium wordt niet voldaan, aangezien gelet op het bestaan en de betekenis van artikel 3.11 Tw niet kan worden gezegd dat nationale rechtsmiddelen ontoereikend zijn om potentieel marktfalen op te lossen.

3.4 Aangezien OPTA niet toekomt aan het analyseren van een markt en het maken van een dominantieanalyse, kan zij geen verplichtingen opleggen op grond van hoofdstuk 6A Tw. Het is dan ook niet noodzakelijk dat OPTA een oordeel geeft over de proportionaliteit van de opgelegde verplichtingen in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw. Niettemin verricht OPTA – ten overvloede – deze proportionaliteitstoets.

OPTA concludeert dat ongeacht of het opleggen van verplichtingen op markten voor radiotransmissiediensten geschikt is, het oordeel dient te worden gegeven dat het opleggen van verplichtingen niet noodzakelijk is en dat daarnaast de voordelen van het opleggen van verplichtingen niet opwegen tegen de nadelen. Weliswaar zou met regulering de prijs van infrastructuur met tien tot twintig procent dalen, maar dit zou slechts leiden tot een verplaatsing van welvaart van infrastructuurexploitanten naar radio-omroepen. Er wordt geen welvaart doorgegeven aan de eindgebruiker. Het opleggen van verplichtingen is derhalve niet proportioneel.

4. Het standpunt van BNT

BNT heeft tegen het bestreden besluit, samengevat weergeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

4.1 Ten onrechte meent OPTA dat artikel 3.11 Tw een afdoende waarborg biedt tegen toegangsproblemen en dat ex ante regulering geen meerwaarde biedt (beroepsgrond 1). De verplichting tegen een "redelijke vergoeding" toegang te verlenen op basis van artikel 3.11 Tw is volgens OPTA kennelijk voldoende om alle problemen te adresseren. OPTA verwijst hierbij naar de uitspraak van 7 mei 2008. In deze uitspraak bevestigt het College echter slechts de rechtbankuitspraak waarin “daadwerkelijke kosten plus redelijk rendement” als invulling van het begrip redelijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 3.11 Tw al was geaccepteerd. Deze uitspraak doet niets af aan de bezwaren die toepassing van artikel 3.11 Tw heeft ten opzichte van ex ante regulering. BNT wijst er op dat OPTA in het geschilbesluit van 1 augustus 2008 inzake de ROOS-aanbesteding (OPTA/AM/2008/201711) zelf heeft aangegeven dat aan artikel 3.11 Tw geen concurrentiebevordering ten grondslag ligt, maar uitsluitend ruimtelijke ordening en milieuaspecten. Dit is bevestigd door de voorzieningenrechter van het College in de uitspraak van 25 augustus 2008 (LJN BF1776). Dat artikel 3.11 Tw niet toereikend is om een gelijk speelveld op de markt voor radiotransmissie te creëren en in dit opzicht tekortschiet ten opzichte van de ex ante verplichtingen die kunnen worden opgelegd op grond van hoofdstuk 6A Tw, blijkt uit de volgende punten.

4.1.1 In de eerste plaats hebben geschillen ex artikel 3.11 Tw een enorm lange duur en biedt de mogelijkheid verplichtingen ex post op te leggen niet de snelle duidelijkheid die vaak gewenst is. Met name bij een aanbesteding is de tijd vaak veel te kort. De door OPTA genoemde mogelijkheid van artikel 12.5, tweede lid, Tw om een voorlopig besluit te nemen, maakt dit niet anders aangezien een voorlopig besluit niet de door een aanbestedende partij gewenste duidelijkheid biedt. Dat ex ante verplichtingen worden opgelegd in aanvulling op een algemeen toegangskader is overigens helemaal niet vreemd. Op de markten voor gespreksafgifte legt OPTA een toegangsverplichting op naast de op grond van de Tw bestaande algemene verplichting om gespreksafgifte te realiseren (subberoepsgrond 1.1).

4.1.2 In de tweede plaats moet BNT om toegang verzoeken bij artikel 3.11 Tw, hetgeen een negatieve invloed heeft op haar concurrentiepositie ten opzichte van KPN die dergelijke verzoeken niet hoeft te doen. Het argument van OPTA dat ook in geval van een ex ante verplichting BNT een redelijk verzoek moet doen, gaat niet op. Bij artikel 3.11 Tw is sprake van een open norm - namelijk de redelijkheid - terwijl hoofdstuk 6A aan OPTA de mogelijkheid biedt om ex ante invulling te geven aan de te gelden normen, hetgeen veel meer rechtszekerheid biedt. OPTA kan dan een nadere invulling geven aan de redelijkheid door uit te werken welke vormen van toegang in ieder geval moeten worden geboden en op welke lokaties en onder welke omstandigheden. Daarnaast kunnen op basis van artikel 6a.6 Tw bijkomende verplichtingen zoals collocatie en technische en operationele voorschriften ex ante worden opgelegd. De gespecificeerde toegangsverplichting kan voorts worden gecombineerd met een transparantieverplichting, met de verplichting om een referentie-aanbieding te doen, alsmede met de verplichting om reeds verleende toegang niet in te trekken. In dit kader is voorts van belang dat de toegangsverplichting op basis van hoofdstuk 6A Tw nadrukkelijk een concurrentiegrondslag heeft, terwijl de grondslag van artikel 3.11 Tw volgens uitspraken van OPTA vooral ruimtelijke ordening is. Tenslotte voorkomt ex ante regulering de toepassing door KPN van vertragingstactieken, zoals het stellen dat onvoldoende is onderhandeld, dat er alternatieven beschikbaar zijn of dat medegebruik niet mogelijk is wegens afbraak van infrastructuur (subberoepsgrond 1.2).

4.1.3 In de derde plaats kunnen zich in geschillen ex artikel 3.11 Tw tal van bevoegdheidsvragen voordoen. Een voorbeeld daarvan betreft de vraag of een (betonnen) onderbouw onderdeel is van een antenne-opstelpunt zodat artikel 3.11 Tw ook daarop ziet. Nu bestaat hierover onduidelijkheid, hetgeen te meer klemt nu zich ten aanzien van die onderbouw mededingingsproblemen kunnen voordoen. BNT is afhankelijk van deze onderbouw omdat daarop nu eenmaal de mast is geplaatst en er doen zich problemen voor omdat BNT excessieve dakvergoedingen krijgt doorberekend (subberoepsgrond 1.3).

4.1.4 In de vierde plaats geldt ten aanzien van de toegang tot betonnen onderbouw en antennemasten (opstelpunten) dat artikel 3.11 Tw voor BNT geen oplossing biedt, omdat zij als indirecte afnemer op dit moment niet zelfstandig geschillen over de door NOVEC of Alticom gehanteerde voorwaarden aanhangig kan maken (subberoepsgrond 1.4).

4.1.5 In de vijfde plaats is de norm uit artikel 3.11 Tw niet toereikend om het (potentiële) mededingingsprobleem van excessieve tarieven te voorkomen. Artikel 3.11 Tw gaat uit van een "redelijk tarief" waarbij alle daadwerkelijk gemaakte kosten kunnen worden doorberekend. Dat het College deze norm heeft geaccepteerd in zijn uitspraak van 7 mei 2008 zegt niet dat daarmee niet langer sprake is van excessieve tarieven. Ex ante tariefregulering op basis van artikel 6a.7 Tw geeft een veel betere remedie voor het mededingingsprobleem omdat hierbij rekening kan worden gehouden met inefficiënties. Nu worden inefficiënties doorberekend aan BNT (subberoepsgrond 1.5).

4.1.6 In de zesde plaats is artikel 3.11 Tw geen remedie tegen discriminatoir gedrag (subberoepsgrond 1.6).

4.1.7 In de zevende plaats is artikel 3.11 Tw geen remedie tegen marge-uitholling. Ook het algemene mededingingsrecht biedt hiertegen geen toereikende remedie. Een door BNT bij NMa neergelegde klacht ex artikel 24 Mw is door NMa niet in behandeling genomen met een verwijzing naar haar prioriteringsbeleid en los daarvan is een procedure ex artikel 24 Mw nog complexer en tijdrovender dan een procedure ex artikel 3.11 Tw (subberoepsgrond 1.7).

4.1.8 Tenslotte zal ook het mededingingsprobleem van koppelverkoop niet met artikel 3.11 Tw worden opgelost (subberoepsgrond 1.8).

4.1.9 De conclusie is, aldus BNT, dat OPTA haar stelling dat artikel 3.11 Tw een afdoende effectieve bescherming biedt zodat ex ante regulering van deze markt niet nodig is, nog steeds onvoldoende, onjuist en/of onvolledig motiveert.

4.2 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit vastgesteld dat prijsdiscriminatie door KPN als verticaal geïntegreerde partij zich niet voordoet (beroepsgrond 2).

KPN is een verticaal geïntegreerde onderneming die niet dupliceerbare en voor de markttoegang essentiële infrastructuur in bezit heeft en tevens actief is als concurrent van BNT op de onderliggende radiotransmissiemarkt. Op beide markten heeft KPN een marktaandeel van meer dan 70 procent. Een verticaal geïntegreerde onderneming als KPN heeft in dit geval een natuurlijke prikkel tot prijsdiscriminatie teneinde haar concurrenten op de transmissiemarkt uit te sluiten. Bovendien bestaat het mededingingsprobleem van prijsdiscriminatie niet alleen potentieel, maar heeft het zich in de praktijk reeds daadwerkelijk voorgedaan. BNT heeft voorbeelden aangedragen waaruit blijkt dat KPN voor de toegang tot haar antennesystemen aan omroepen minder in rekening bracht op de transmissiemarkt dan aan BNT op de infrastructuurmarkt. OPTA vergelijkt de toegangsprijs die BNT moet betalen met de prijzen die de afnemers op de transmissiemarkten (omroepen) voor diezelfde infrastructuur moeten betalen. Uit het feit dat KPN de omroepen gelijke tarieven in rekening brengt als BNT volgt echter dat KPN haar eigen stroomafwaartse bedrijfsonderdelen intern lagere tarieven in rekening brengt voor de infrastructuur. Het naleven van een non-discriminatieverplichting kan pas worden gecontroleerd door het voeren van een gescheiden boekhouding zodat OPTA ook een verplichting daartoe aan KPN zou moeten opleggen.

Dat KPN naast de prikkel ook de mogelijkheid heeft om tot prijsdiscriminatie over te gaan, komt omdat zij voor BNT een opslag van bijna tien procent hanteert. Die tien procent hoeft zij aan haar eigen dienstenbedrijf niet in rekening te brengen. Bovendien heeft KPN de mogelijkheid tot kruissubsidiëring met monopoliewinsten uit andere deelmarkten. BNT wijst hiernaast op de discriminatoire afspraken die zijn gemaakt tussen NOVEC en KPN's rechtsvoorganger Nozema. Op basis van de zogenaamde knipovereenkomst betaalt KPN lagere tarieven aan NOVEC, terwijl zij aan BNT de excessieve clusteringtarieven doorberekent. De praktijk logenstraft de juistheid van OPTA's stelling dat op basis van de kostenoriëntatieverplichting de discriminatie zou kunnen worden opgelost ex artikel 3.11 Tw. De knipovereenkomst heeft BNT reeds vele malen onder de aandacht van OPTA gebracht, maar OPTA heeft daar vervolgens niets mee gedaan.

4.3 Ten onrechte stelt OPTA in het bestreden besluit dat er geen risico op marge-uitholling bestaat (beroepsgrond 3).

Reeds de positie die KPN als verticaal geïntegreerde partij heeft op zowel de transmissiemarkten als de bovenliggende infrastructuurmarkten, maakt dat zij een sterke prikkel heeft om marge-uitholling te realiseren met uitsluiting van BNT tot doel. KPN heeft bijna alle voor FM relevante antennesystemen in de hoge antenne-opstelpunten van NOVEC in bezit. Zowel op de markt voor antennesystemen (85 procent) als op de markt voor FM-transmissiediensten (70 procent) heeft KPN een marktaandeel dat ver boven de 50 procent uitkomt. Ten eerste kan KPN marge-uitholling veroorzaken door infrastructuur aan te bieden zonder de rendementsopslag die BNT moet betalen voor de toegang tot diezelfde infrastructuur. BNT verwijst ter toelichting naar hetgeen zij over prijsdiscriminatie heeft gesteld. OPTA lijkt te erkennen dat kruissubsidiëring kan leiden tot marge-uitholling. Ten onrechte concludeert zij echter dat het risico zich in de praktijk niet zal voordoen omdat zij de redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw, bepaalt aan de hand van kostenoriëntatie. KPN behaalt op de verhuur van infrastructuur een dusdanig rendement (bijna tien procent) dat daarmee voldoende ruimte is tot kruissubsidie. Uit de uitspraak van het College van 7 mei 2008 volgt niet dat KPN met de door OPTA gehanteerde rendementsopslag geen winst zou behalen. Dat de door KPN gehanteerde infrastructuurtarieven in vijf jaar tijd zonder aanwijsbare reden met bijna tien procent zijn gestegen, is op zich reeds bewijs dat deze tarieven niets met de daadwerkelijke kosten van doen hebben en KPN daar winst op behaalt.

4.4 OPTA beroept zich ten onrechte mede op de Aanbeveling 2007 (beroepsgrond 4).

In de eerste plaats geldt dat OPTA in het schrappen in de Aanbeveling 2007 van markt 18 geen reden heeft gezien om in haar besluiten die betrekking hebben op de kabelmarkten af te zien van ex ante regulering. In het bestreden besluit wekt OPTA daarentegen de suggestie dat het niet langer reguleren van de radiotransmissiemarkten een bewuste keuze is geweest van de Commissie. Het schrappen van markt 18 uit de Aanbeveling is echter gemotiveerd door een verwijzing naar de digitalisering en dat argument heeft geen betrekking op de radiotransmissiemarkten in Nederland omdat in Nederland nog helemaal geen sprake is geweest van digitalisering. Het uitblijven van concurrentie van digitale omroep is in veel andere lidstaten reden om radiotransmissie wél te reguleren.

In de tweede plaats snijdt de verwijzing door OPTA naar artikel 12 Kaderrichtlijn en het daarin genoemde medegebruik zoals dat is geïmplementeerd in artikel 3.11 Tw geen hout. Er nog van afgezien dat artikel 3.11 Tw geen oplossing biedt voor alle mededingingsproblemen die zich op de radiotransmissiemarkten in Nederland (kunnen) voordoen, geldt dat dit artikel niet is gewijzigd sinds 2005/2006 en er dus ook in dit opzicht geen sprake is van gewijzigde omstandigheden.

4.5 OPTA heeft ten onrechte geen dominantieanalyse uitgevoerd (beroepsgrond 5).

Alvorens over te gaan tot de drie criteriatoets had OPTA eerst naar de relevante toegangsmarkten moeten kijken en ook een dominantieanalyse moeten maken. De uitspraak van 25 september 2007 geeft OPTA de opdracht om deze dominantieanalyse uit te voeren. Het enkele feit dat sindsdien de Aanbeveling is gewijzigd, doet aan deze opdracht niet af. Ten eerste was de reguleringsperiode waarop het vorige besluit zag nog niet geëindigd en ten tweede voerde OPTA bij het toepassen van de drie criteriatoets in andere marktanalyses - BNT wijst hierbij op de marktanalyse omroep (verzorgingsgebied UPC) van 5 maart 2009 (OPTA/AM/2009/200374-O); hierna: marktanalyse omroep - eveneens eerst een dominantieanalyse uit.

De dominantieanalyse zal uitwijzen dat KPN dominant is op zowel de transmissiemarkten als de bovenliggende infrastructuurmarkten. Een zelfde conclusie zal moeten worden getrokken ten aanzien van NOVEC en Alticom op de infrastructuurmarkten (onderbouw en opstelpunten). De Richtsnoeren AMM (aanmerkelijke marktmacht) die de Commissie op grond van artikel 15 Kaderrichtlijn bekend heeft gemaakt, geven criteria die relevant zijn om te kunnen vaststellen dat KPN over AMM beschikt. Deze criteria zijn in ieder geval: marktaandelen, de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur, de aanwezigheid van toegangsdrempels, de financiële positie van KPN, de schaalvoordelen die KPN door haar financiële omvang kan behalen, de discriminatoire afspraken tussen KPN en NOVEC, de door KPN ook gebruikte mogelijkheid om de kosten voor haar concurrenten te verhogen en de verticale integratie.

4.6 OPTA heeft het eerste criterium van de drie criteriatoets (het bestaan van toegangsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard) onjuist beoordeeld (beroepsgrond 6). BNT heeft deze beroepsgrond uitgewerkt in de volgende subberoepsgronden.

4.6.1 Ten onrechte heeft OPTA geen gedegen onderzoek gedaan naar de voor transmissie relevante infrastructuurmarkten waar toegang noodzakelijk is (subberoepsgrond 6.1).

Het is onduidelijk welke infrastructuurmarkten OPTA precies voor ogen heeft gehad. OPTA had in het bestreden besluit in ieder geval het onderscheid moeten meenemen tussen toegang tot onderbouwen, toegang tot hoge antenne-opstelpunten en toegang tot antennesystemen. Op ieder van deze onderscheiden markten zijn verschillende partijen actief en de cumulatieve toegang tot elk van die infrastructuurlagen is noodzakelijk om radiotransmissiediensten te kunnen aanbieden.

Een nader onderscheid tussen hoge antenne-opstelpunten en onderbouw is noodzakelijk. Hoge antenne-opstelpunten voor FM zijn – in tegenstelling tot bijvoorbeeld antenne-opstelpunten voor middengolf – geplaatst op een onderbouw. Tevens geldt dat aanbieders van transmissiediensten in die onderbouw de noodzakelijke zendapparatuur plaatsen. Zowel aanbieders die actief zijn op de transmissiemarkten als eigenaren van antenne-opstelpunten zijn afhankelijk van de noodzakelijke toegang tot de betontoren. In de betontorens bevinden zich noodzakelijke en niet dupliceerbare voorzieningen zoals de energievoorziening. Voorts is het gebruik van de daken van de betontorens noodzakelijk voor het gebruik van de masten. Zowel de betontorens als de daken daarvan zijn dus essentiële faciliteiten die onmisbaar zijn voor distributeurs en eigenaren van antenne-opstelpunten. In het ontwerpbesluit van 25 augustus 2005 dat voorafging aan het marktanalysebesluit 2006 (hierna: ontwerpbesluit 2005) concludeerde OPTA nog terecht dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten. Een leverancier van een antenne-opstelpunt dat is geplaatst op een onderbouw heeft immers geen alternatief indien de leverancier zijn tarief zou verhogen met vijf tot tien procent.

4.6.2 Ten onrechte heeft OPTA niet beoordeeld of de voor transmissie noodzakelijke infrastructuur repliceerbaar is (subberoepsgrond 6.2).

Ten aanzien van alle in subberoepsgrond 6.1 genoemde infrastructuurmarkten geldt volgens BNT dat deze kwalificeren als niet repliceerbare infrastructuur. Uit het marktanalysebesluit 2006 is af te leiden dat OPTA in ieder geval de onderbouw en de hoge antenne-opstelpunten als niet repliceerbaar kwalificeert. OPTA wees er toen op dat het voormalige Nozema is gesplitst in een dienstenbedrijf en een mastenbedrijf NOVEC, waarbij de gedachte was dat de niet-repliceerbare infrastructuur in het mastenbedrijf zou worden geplaatst. Deze analyse is in het bestreden besluit niet terug te vinden. De hoge antenne-opstelpunten zijn thans grotendeels eigendom van NOVEC en voor de rest van Alticom.

Ook de meeste antennesystemen - in handen van KPN - zijn niet repliceerbaar. Ten eerste worden de voor FM-distributie noodzakelijke masten bezet door antennesystemen van KPN die KPN niet hoeft te verwijderen als deze niet langer worden gebruikt. Er is onvoldoende plaats voor de eigen antennesystemen van BNT. Het standpunt dat antennesystemen niet repliceerbaar zijn, is in geschilprocedures ook door OPTA ingenomen. Behalve door een gebrek aan mastruimte is van niet-repliceerbaarheid van antennesystemen ook sprake indien er hoge kapitaalbarrières worden opgeworpen voor het gebruik van eigen antennesystemen in plaats van - reeds afgeschreven - antennesystemen van KPN.

4.6.3 Ten onrechte heeft OPTA geen analyse uitgevoerd naar de verschillende partijen op de infrastructuurmarkten en het mogelijke toegangsbeperkende gedrag van die partijen (subberoepsgrond 6.3).

In Nederland zijn er 44 antenne-opstelpunten van meer dan 40 meter (hoge opstelpunten). Hiervan zijn er 26 gebouwd op een betonnen onderbouw. Ten tijde van het ontwerpbesluit 2005 waren 24 van die onderbouwen in handen van KPN en twee in handen van TenneT. Inmiddels zijn die betonnen onderbouwen in handen van NOVEC en Alticom. Het marktaandeel van NOVEC bedraagt 83,5 procent. Alticom heeft de beschikking over de antenne-opstelpunten/onderbouw die KPN in het kader van de overname van Nozema moest afstoten. Deze partijen worden in het bestreden besluit door OPTA ten onrechte niet genoemd. Het enige dat OPTA in het bestreden besluit stelt is, dat er zich ten aanzien van infrastructuur van niet-verticaal geïntegreerde aanbieders geen toegangsbelemmeringen voordoen. Het feit dat het hier gaat om monopoloïde infrastructuur brengt echter het inherente gevaar met zich mee dat voornoemde partijen uitsluitend toegang zullen verlenen tegen mededingingsbeperkende voorwaarden zoals excessieve tarieven, en/of discriminatoire en intransparante voorwaarden. Dit wordt bevestigd door ervaringen van BNT inzake door Alticom en NOVEC in rekening gebrachte tarieven. Ten aanzien van NOVEC wees OPTA in de vorige analyse naar de statuten van NOVEC waarin non-discriminatie, kostenoriëntatie en transparantie waren opgenomen. Deze waarborgen zijn inmiddels echter uit de statuten geschrapt, evenals het verbod op verticale integratie en de verplichting te handelen conform de artikelen 3.11 en 3.12 Tw.

Op de markt voor toegang tot antennesystemen is KPN de partij die de toegang beheerst. BNT heeft berekend dat KPN een marktaandeel heeft van 85 procent op de markt voor antennesystemen voor landelijke FM-transmissiediensten en van 95 procent op de markt voor antennesystemen voor hoogvermogen middengolfzenders. Het bezit van essentiële infrastructuur door KPN als verticaal geïntegreerde onderneming leidt tot een groot risico op mededingingsbeperkende gedragingen van KPN, die daarmee immers haar enige concurrent op de transmissiemarkt kan uitsluiten. KPN heeft bijvoorbeeld prikkels om toegang tot antennesystemen te weigeren, vertragingstactieken toe te passen, onredelijke voorwaarden en buitensporige prijzen te hanteren en prijsdiscriminatie toe te passen. Artikel 3.11 Tw biedt ook voor deze problemen geen oplossing.

4.7 OPTA heeft het tweede criterium van de drie criteriatoets (neiging tot daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon) onjuist geanalyseerd (beroepsgrond 7).

Omdat niet aan het eerste criterium van de drie criteriatoets zou zijn voldaan, heeft OPTA nagelaten te onderzoeken of ondanks de toetredingsdrempels de transmissiemarkt (toch) neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. Dit onderzoek zou tot de conclusie leiden dat op de transmissiemarkten - als gevolg van voornoemde transmissieproblemen die alleen met ex ante regulering kunnen worden opgelost - ook gedurende de reguleringsperiode geen daadwerkelijke concurrentie zal ontstaan.

4.8 OPTA heeft het derde criterium van de drie criteriatoets (betreffende de doeltreffendheid van het mededingingsrecht) onjuist geanalyseerd (beroepsgrond 8).

Ten aanzien van het derde criterium heeft OPTA aangegeven dat "nationale rechtsmiddelen niet ontoereikend zijn om potentieel marktfalen op te lossen" en daarbij wederom gewezen op artikel 3.11 Tw. Dit standpunt is onvoldoende gemotiveerd. BNT verwijst in dit kader naar hetgeen zij heeft gesteld over de ontoereikendheid van artikel 3.11 Tw voor de adressering van de door haar aan de orde gestelde mededingingsproblemen.

4.9 Ten onrechte heeft OPTA geen nader onderscheid gemaakt tussen analoge en digitale doorgifte (beroepsgrond 9).

OPTA is in het bestreden besluit voorbij gegaan aan de opdracht in de uitspraak van 25 september 2007 om de digitalisering van de radio apart in haar analyse te betrekken. Op de digitale distributiemarkt kunnen zich tal van toegangsproblemen voordoen die door OPTA ten onrechte niet zijn onderkend. KPN heeft - met name door haar positie op de T DAB-markt - ook aanmerkelijke marktmacht op de digitale transmissiemarkt. Op de bovenliggende infrastructuurmarkten hebben zowel KPN, Alticom als NOVEC aanmerkelijke marktmacht als gevolg van het bezit van de voor digitale distributie essentiële en veelal niet dupliceerbare infrastructuur.

4.10 Ten onrechte heeft OPTA geen onderzoek gedaan naar de markten voor middengolf transmissie (beroepsgrond 10).

4.11 OPTA heeft een onjuiste proportionaliteitstoets uitgevoerd (beroepsgrond 11).

De door OPTA uitgevoerde noodzakelijkheidstoets is onvolledig, aangezien zij enkel excessieve tarieven noemt en de andere door BNT genoemde mededingingsproblemen over het hoofd ziet. Voorts is de door OPTA gemaakte welvaartsanalyse niet realistisch. OPTA gaat uit van de premisse dat een dominante aanbieder van infrastructuur in staat zou zijn de prijs van deze infrastructuur met tien tot twintig procent boven de kosten te verhogen. Een aanname van een stijging van 200 tot 300 procent is veel realistischer gezien de inelastische vraag op de transmissiemarkt.

5. Het standpunt van KPN

KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen BNT aanvoert inzake de ontoereikendheid van artikel 3.11 Tw in ieder geval is achterhaald, in de eerste plaats door de uitspraak van 7 mei 2008. Dat OPTA de door BNT aan KPN te betalen vergoeding berekent op basis van daadwerkelijke in plaats van efficiënte kosten is voornamelijk een theoretisch bezwaar, aangezien KPN al jaren één van de meest efficiënte telecomaanbieders ter wereld is.

Voorts is van belang dat OPTA bij meer recente besluitvorming op basis van artikel 3.11 Tw, heeft geoordeeld dat kostenoriëntatie en non-discriminatie niet los van elkaar kunnen worden beschouwd. De verplichting van non-discriminatie, voorkomt tevens dat marge-uitholling plaatsvindt als gevolg van een te klein prijsverschil tussen de wholesaletarieven voor medegebruik en de tarieven die KPN aan zichzelf rekent. De kosten voor het gebruik van antennesystemen bij een concurrerend aanbod aan een radiostation maken slechts vijf tot twintig procent van de totale kosten uit. Indien BNT voldoende efficiënt is ten aanzien van de overige kosten, heeft zij voldoende ruimte om effectief met KPN te concurreren.

De markt voor etherdistributie voldoet niet aan de drie criteriatoets en als OPTA al gehouden zou zijn een dominantieanalyse uit te voeren dan zou deze tot de conclusie hebben geleid dat KPN geen AMM heeft. Zoals het mislopen door KPN van de recente aanbesteding door de Nederlandse Publieke Omroepen heeft uitgewezen, kan KPN haar tarieven niet ongestraft verhogen. Voor de meeste opdrachten geldt dat deze worden verleend nadat daartoe een aanbesteding of een tender is georganiseerd. De markt vertoont derhalve de kenmerken van een biedmarkt waardoor inkopers van radiotransmissiediensten hun inkoopmacht kunnen maximaliseren. Door het homogene karakter van de dienst zijn er geen noemenswaardige belemmeringen om over te stappen van KPN naar BNT.

Verder betoogt KPN dat de relevante markt dient te worden afgebakend op basis van substitutie aan de vraag- en aanbodzijde. Dat analoge en digitale doorgifte niet tot dezelfde markt behoren, heeft BNT niet aannemelijk gemaakt en bovendien is er vanuit aanbodzijde bezien alle reden om beide vormen van doorgifte tot dezelfde markt te rekenen. Indien, conform de voor een substitutieanalyse veelal gebruikte SSNIP-test, een hypothetische monopolist op het gebied van de transmissie van digitale signalen zijn tarieven met vijf tot tien procent verhoogt, is er voor de distributeur van analoge radiosignalen geen beletsel om actief te worden op het gebied van de transmissie van digitale signalen.

6. De nadere stukken en het verhandelde ter zitting

Het College acht het niet noodzakelijk om het verweer van OPTA, alsmede hetgeen partijen in hun nadere stukken en ter zitting hebben aangevoerd, afzonderlijk te vermelden. Voor zover van belang, zullen de hierin weergegeven standpunten worden betrokken bij de beoordeling van het geschil in rubriek 7.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Ter zitting heeft OPTA naar voren gebracht dat het bestreden besluit niet kan worden gekwalificeerd als een op rechtsgevolg gericht besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Volgens OPTA heeft zij met dit, door haar ambtshalve genomen, besluit geen wijziging beoogd, noch teweeggebracht in de rechtspositie van BNT en/of andere bij de desbetreffende markten betrokken partijen. Op deze markten was er vóór 21 januari 2009 geen regulering en de beslissing is niet gericht op wijziging van die situatie.

Het College volgt OPTA hierin niet, reeds omdat OPTA met haar beslissing tevens het bij herhaling door BNT gedane verzoek tot de regulering van de markt heeft afgewezen en haar beslissing daarmee op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb als beschikking wordt aangemerkt.

7.2 Eveneens ter zitting heeft OPTA aan de orde gesteld dat door het tijdsverloop tussen de datum van het bestreden besluit - 21 januari 2009 - en het moment van behandeling meer dan drie jaren zijn verstreken. Dit is volgens OPTA een cruciale periode, aangezien drie jaar de maximale termijn is waarover een marktanalyse zich uitstrekt. Het gaat BNT met name om de ex ante regulering van de wholesalemarkten voor toegang tot infrastructuur en die regulering kan zij voor het verleden niet meer realiseren. Indien BNT ex ante regulering wenst voor de toekomst, kan zij daartoe bij OPTA een verzoek indienen.

BNT heeft aangevoerd dat zij belang behoudt bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit met het oog op een mogelijke vordering tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat OPTA opnieuw heeft afgezien van ex ante regulering. Het College volgt dit standpunt en ziet derhalve geen reden te oordelen dat het beroep van BNT niet-ontvankelijk is bij gebrek aan procesbelang.

7.3 OPTA heeft met het bestreden besluit gevolg gegeven aan de in de uitspraak van 25 september 2007 gegeven opdracht tot het nemen van een nieuw besluit. OPTA heeft hierbij de vraag of de hier van belang zijnde markt(en) in aanmerking komen voor ex ante regulering, beoordeeld naar het moment van het nemen van het bestreden besluit. Op dit tijdstip was sprake van een situatie die in een aantal opzichten was gewijzigd ten opzichte van 17 juli 2006, de datum van het marktanalysebesluit 2006.

Het College overweegt dat het hier gaat om het al dan niet opleggen van ex ante verplichtingen. De aard van deze verplichtingen staat er als regel aan in de weg dat zij met terugwerkende kracht worden opgelegd. Het bestreden besluit heeft geen betrekking op de periode vóór 21 januari 2009. De uitspraak van 25 september 2007 laat OPTA de ruimte om zich bij het nemen van een nieuw besluit uitsluitend te richten op een toekomstige regulering. Partijen hebben zich desgevraagd ter zitting op het standpunt gesteld dat de toetsing van het bestreden besluit naar aanleiding van het hiertegen door BNT ingestelde beroep, dient te geschieden naar het recht en de feiten op het moment dat het besluit is genomen. Zij onderschrijven daarmee dat OPTA in het bestreden besluit heeft afgezien van een beoordeling van de periode vóór 21 januari 2009.

De vraag of OPTA had dienen over te gaan tot het opleggen van ex ante verplichtingen in (een deel van) de periode tussen 17 juli 2006 en 21 januari 2009 is van belang voor een mogelijk door BNT te vorderen schadevergoeding - BNT heeft hier ter zitting ook op gewezen - maar het bestreden besluit heeft op deze periode geen betrekking en deze staat thans dan ook niet ter beoordeling van het College.

In haar beroepsgronden 1 tot en met 3 heeft BNT betoogd dat OPTA niet voldaan heeft aan de door het College in de uitspraak van 25 september 2007 opgelegde motiveringsverplichting en zich hierbij gericht tegen de aanvullende motivering van OPTA, die door het College samengevat is weergegeven in § 3.2. OPTA heeft deze motivering tevens ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat niet is voldaan aan de drie criteriatoets en in dit verband ook expliciet hiernaar verwezen. Het College zal deze beroepsgronden hierna in § 7.7.2 bespreken bij de beoordeling van de drie criteriatoets.

7.4 Het College heeft in § 6.6 van de uitspraak van 25 september 2007 aan OPTA de opdracht gegeven alsnog de markt voor kortegolf-transmissiediensten te analyseren. OPTA heeft in het bestreden besluit deze markt buiten beschouwing gelaten, omdat inmiddels de enige Nederlandse programma-aanbieder op de kortegolf gebruik maakt van buiten Nederland verrichte transmissiediensten. Ter zitting heeft BNT desgevraagd bevestigd in het kader van de uit te voeren toetsing naar het recht en de feiten ten tijde van het nemen van het besluit, geen belang te hebben bij de beoordeling van de markt voor kortegolf-transmissiediensten. De op deze markt ziende beroepsgrond behoeft derhalve geen bespreking.

7.5 In beroepsgrond 4 heeft BNT betoogd dat OPTA zich ten onrechte mede beroept op de Aanbeveling 2007.

Het College ziet in de door BNT aangevoerde argumenten geen grond om dit standpunt te volgen. Ingevolge artikel 6a.1, eerste lid, Tw dient OPTA de relevante markten te bepalen overeenkomstig de vermelding in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, Kaderrichtlijn. Op het moment van het nemen van het bestreden besluit was de Aanbeveling 2003 vervangen door de Aanbeveling 2007. Uit het uitgangspunt, dat het besluit al dan niet over te gaan tot ex ante regulering dient te worden gebaseerd op het recht en de feiten ten tijde van het genomen besluit, vloeit voort dat de Aanbeveling 2007 en niet de Aanbeveling 2003 leidend is.

Artikel 6a.1, tweede lid, Tw geeft criteria voor de bepaling van andere dan de in het eerste lid bedoelde markten. Niet in geschil is en ook voor het College staat vast dat de situaties genoemd in artikel 6a.4 Tw en artikel 27 Kaderrichtlijn zich niet voordoen. OPTA dient derhalve in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de andere dan de in het eerste lid bedoelde markten te bepalen indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is. Zoals blijkt uit onder meer § 9.24 van de uitspraak van 30 november 2006 (LJN AZ3361), geldt naar vaste jurisprudentie van het College voor markten die niet in de Aanbeveling staan vermeld, dat OPTA deze alleen aan ex ante regulering mag onderwerpen indien is voldaan aan de drie criteriatoets.

Hetgeen BNT aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. BNT wijst in de eerste plaats op de redenen die de Commissie haars inziens had voor het schrappen van markt 18 (omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers) en die voor de Nederlandse situatie niet op zouden gaan. Wat hiervan zij, het gestelde doet niet af aan de inhoud van Aanbeveling 2007, waarin de markt voor omroeptransmissiediensten voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers niet langer is opgenomen. Of er in Nederland sprake is van een afwijkende situatie ten opzichte van de door de Commissie gehanteerde maatstaf, die er toe noopt dat de betreffende markten in Nederland wel voor ex ante regulering in aanmerking komen, is een vraag die wordt beantwoord aan de hand van de drie criteriatoets.

Hetgeen BNT aanvoert omtrent de verwijzing door OPTA naar artikel 3.11 Tw slaagt evenmin. De eventuele ontoereikendheid van dit artikel voor het oplossen van mededingingsproblemen en de relevantie van wijzigingen in dit artikel, kunnen een rol spelen in het kader van de drie criteriatoets, maar doen niet af aan de in artikel 6a.1, eerste lid, Tw neergelegde verplichting van OPTA om de Aanbeveling te volgen.

Beroepsgrond 4 is ongegrond.

7.6 In beroepsgrond 5 heeft BNT zich op het standpunt gesteld dat OPTA, alvorens over te gaan tot de drie criteriatoets, eerst een dominantieanalyse had moeten uitvoeren.

Het College deelt dit standpunt niet. Een dominantieanalyse dient er toe om te bepalen of op een te analyseren relevante markt één of meer partijen aanwezig zijn die beschikken over AMM (zie artikel 6a.2, eerste lid, Tw). Zoals het College in § 7.5 heeft uiteengezet, moet in het geval er sprake is van een markt die niet wordt genoemd in de Aanbeveling, de vraag of er sprake is van een te analyseren markt worden beantwoord aan de hand van de drie criteriatoets. De beantwoording van deze vraag gaat aan de dominantieanalyse vooraf.

Hetgeen BNT aanvoert ter ondersteuning van beroepsgrond 5, doet aan het hierboven overwogene geen afbreuk. Dat OPTA zonder meer gehouden zou zijn tot het uitvoeren van een dominantieanalyse volgt - anders dan BNT betoogt - niet uit de uitspraak van 25 september 2007. Hetgeen het College in voornoemde uitspraak heeft gezegd over een door OPTA uit te voeren dominantieanalyse en de daarbij in acht te nemen factoren, dient te worden gelezen in het licht van het uitgangspunt dat OPTA gezien de vermelding van markt 18 in de toen geldende Aanbeveling 2003 hoe dan ook was gehouden om overeenkomstig artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef onder a, gelezen in samenhang met artikel 6a.1, derde lid, Tw en artikel 6a.1, eerste lid, Tw, te onderzoeken of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over AMM. Nu met het wegvallen van markt 18 uit de Aanbeveling ten tijde van het bestreden besluit niet langer sprake is van een markt als bedoeld in artikel 6a.1, eerste lid, Tw, kan laatstgenoemde bepaling niet meer dienen als grondslag voor een verplichting van OPTA tot het uitvoeren van een dominantieanalyse, maar moet de voorvraag worden beantwoord of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6a.1, tweede lid, Tw. Het standpunt van BNT dat het enkele feit dat de Aanbeveling sinds de uitspraak van 25 september 2007 is gewijzigd niet afdoet aan de opdracht van het College, is gelet op het voorgaande onjuist.

Voor zover BNT er op wijst dat de reguleringsperiode waarop het marktanalysebesluit 2006 betrekking had, nog niet was geëindigd op het moment dat de Aanbeveling 2007 van kracht werd, betreft dit een tijdsperiode die gelet op hetgeen het College in § 7.3 heeft overwogen, in de onderhavige uitspraak niet ter beoordeling staat.

BNT heeft haar stelling dat OPTA bij het toepassen van de drie criteriatoets in andere marktanalyses eveneens eerst een dominantieanalyse uitvoert en daar ook in het onderhavige geval toe is gehouden, ondersteund door te verwijzen naar de marktanalyse omroep. Het betrof daar een situatie waarin uitvoering van de drie criteriatoets OPTA bracht tot het oordeel dat de betreffende markt diende te worden geanalyseerd. Een dominantieanalyse zou derhalve hoe dan ook dienen te worden uitgevoerd. Zoals OPTA in randnummer 556 van de marktanalyse omroep heeft toegelicht, geldt voor een groot aantal van de indicatoren die in het kader van het eerste en het tweede criterium van de drie criteriatoets dienen te worden beoordeeld, dat zij tevens in de Richtsnoeren AMM worden genoemd als indicatoren die van belang zijn bij het maken van een dominantieanalyse. Het College begrijpt hieruit dat OPTA in de marktanalyse omroep uitsluitend om pragmatische redenen de dominantieanalyse aan de drie criteriatoets heeft laten voorafgaan. Een algemeen geldende verplichting om een dominantieanalyse uit te voeren, zelfs in gevallen waarin de drie criteriatoets tot de uitkomst leidt dat de betreffende markt niet behoeft te worden geanalyseerd, kan hier in ieder geval niet uit worden afgeleid.

Voor zover BNT in beroepsgrond 5 aanvoert dat KPN, NOVEC en Alticom beschikken over AMM op een aantal markten, behoeft deze beroepsgrond gelet op het voorgaande geen bespreking. De door BNT genoemde indicatoren worden, voor zover daar van belang, door het College betrokken bij de beoordeling of OPTA de drie criteriatoets juist heeft uitgevoerd.

Beroepsgrond 5 is ongegrond.

7.7 Het College komt nu toe aan de beantwoording van de vraag of OPTA de drie criteriatoets juist heeft uitgevoerd. Hetgeen partijen hieromtrent over en weer hebben aangevoerd, heeft vooral betrekking op het eerste criterium: het bestaan van toegangsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard. OPTA heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat hieraan niet is voldaan en zich vervolgens slechts summier uitgelaten over het tweede en derde criterium. In reactie hierop heeft BNT het grootste deel van haar (sub)beroepsgronden specifiek gericht tegen het eerste criterium. Het College zal voor zover aangewezen de verschillende criteria in onderling verband beschouwen, waarbij het zich rekenschap geeft dat het hier criteria betreft waaraan cumulatief moet zijn voldaan alvorens OPTA kan overgaan tot ex ante regulering. De motivering die OPTA ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel inzake het eerste criterium komt er samengevat op neer dat de niet-verticaal geïntegreerde aanbieders die actief zijn op de infrastructuurmarkten hun inkomsten ontlenen uit de exploitatie van hun infrastructuur en daarom geen prikkel hebben om partijen toegang hiertoe te weigeren. Voor zover deze prikkel wel bestaat, hetgeen zich met name zou kunnen voordoen bij aanbieders die verticaal geïntegreerd zijn, biedt artikel 3.11 Tw een voorziening die de toegang voldoende verzekert.

7.7.1 BNT heeft een aantal beroepsgronden gericht tegen de marktafbakening die OPTA als uitgangspunt heeft genomen bij de uitvoering van de drie criteriatoets.

Het College stelt in dit verband voorop dat nu de Aanbeveling 2007 geen markt noemt die als uitgangspunt heeft te dienen, OPTA een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. OPTA heeft zich in het bestreden besluit aangesloten bij de marktdefinities die zij heeft gehanteerd in het marktanalysebesluit 2006. Het betreft de volgende markten:

- de wholesalemarkten voor analoge middengolf- en FM-transmissiediensten;

- de noodzakelijke infrastructuur, onderverdeeld naar:

- (de toegang tot) hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten;

- (de toegang tot) antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens.

In hetgeen BNT heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA hiermee haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden.

In subberoepsgrond 6.1 betoogt BNT dat OPTA een nader onderscheid had behoren te maken tussen hoge antenne-opstelpunten en onderbouwen. Het zou gaan om essentiële faciliteiten die onmisbaar zijn voor distributeurs en eigenaren van antenne-opstelpunten. Wat hiervan zij, BNT maakt in ieder geval niet duidelijk welk belang zij heeft bij het maken van genoemd nader onderscheid.

In beroepsgrond 9 brengt BNT naar voren dat OPTA ten onrechte geen nader onderscheid heeft gemaakt tussen analoge en digitale doorgifte. BNT voert in dit verband in de eerste plaats aan dat OPTA hiermee zou hebben verzuimd gevolg te geven aan een door het College in de uitspraak van 25 september 2007 gegeven opdracht. In zoverre berust deze beroepsgrond op een verkeerde lezing van de uitspraak van 25 september 2007. In § 6.5.2 van die uitspraak heeft het College zich uitgelaten over het argument van OPTA dat in verband met het periodieke karakter van de markt, er in de toen ter beoordeling staande reguleringsperiode slechts beperkte mogelijkheden zouden zijn voor mededingingsbeperkende gedragingen. Het College betwijfelde de draagkracht van dit argument en refereerde daarbij onder meer aan hetgeen BNT had ingebracht omtrent de toen op handen zijnde aanbesteding voor digitale radio. Een opdracht tot het maken van een nader onderscheid in de door OPTA gehanteerde marktdefinities valt hierin niet te lezen. KPN heeft er in haar in rubriek 5 samengevatte standpunt op gewezen dat - in ieder geval op grond van overwegingen betreffende aanbodsubstitutie - het ook niet aannemelijk is dat een nader onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat analoge en digitale doorgifte niet tot dezelfde markt behoren. BNT heeft dit niet weersproken.

In beroepsgrond 10 heeft BNT betoogd dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten specifiek onderzoek te doen naar markten voor middengolftransmissie en de daarboven gelegen infrastructuurmarkten. BNT beargumenteert deze beroepsgrond slechts met de stelling dat zich op deze markten soortgelijke problemen voordoen als op de door OPTA onderscheiden markten. Daargelaten de vraag of op grond van aan het algemene Europese mededingingsrecht ontleende criteria een nadere afbakening als door BNT bepleit had kunnen worden gemaakt - BNT heeft hieromtrent niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt - valt niet in te zien welk belang van BNT deze nadere afbakening zou dienen.

Subberoepsgrond 6.1, beroepsgrond 9 en beroepsgrond 10 zijn ongegrond.

7.7.2 BNT heeft haar beroep voorts doen steunen op gronden die de toereikendheid van artikel 3.11 Tw voor de oplossing van toegangsproblemen in twijfel trekken.

BNT heeft allereerst naar voren gebracht dat aan artikel 3.11 Tw geen concurrentiebevordering ten grondslag ligt, maar uitsluitend aspecten van ruimtelijke ordening (beroepsgrond 1).

Deze beroepsgrond slaagt niet, aangezien de voorliggende vraag niet de achter de totstandkoming van artikel 3.11 Tw liggende beweegredenen betreft, maar het daadwerkelijke effect dat deze bepaling heeft op het wegnemen van toegangsproblemen.

Voor de beoordeling van een aantal van de door BNT in dit verband ingediende beroepsgronden is de uitspraak van 7 mei 2008 relevant. Het College heeft hierin geoordeeld over hoger beroepen tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam over een door OPTA genomen besluit in een geschilprocedure tussen Nozema en BNT, waarin de uitleg van artikel 3.11 Tw centraal stond. Het College heeft zich in de uitspraak van 7 mei 2008 uitgelaten over aspecten van artikel 3.11 Tw waarover ten tijde van de uitspraak van 25 september 2007 nog geen duidelijkheid bestond. Van belang is in de eerste plaats dat het College in § 7.4 van de uitspraak van 7 mei 2008 de beroepsgronden van Nozema heeft verworpen die er op neer kwamen dat OPTA het begrip redelijke vergoeding uit artikel 3.11, derde lid, Tw niet mocht invullen door het opleggen van een kostengeoriënteerd tarief. De volgende beroepsgronden van BNT kunnen in het licht van dit oordeel geen stand houden.

Volgens subberoepsgrond 1.5 zou de uitspraak van 7 mei 2008 onverlet laten dat sprake kan zijn van excessieve tarieven. Deze opvatting is onjuist. Uit de uitspraak van 7 mei 2008 blijkt dat het begrip kostengeoriënteerd door OPTA mocht worden uitgelegd als daadwerkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement. Het redelijk rendement is door OPTA ingevuld door een WACC (Weighted Average Cost of Capital) te bepalen, waarbij als uitgangspunt dient dat een rendement wordt verkregen dat in overeenstemming is met de kosten van eigen en vreemd vermogen en dat uitsluit dat een hoger rendement wordt behaald dan met vergelijkbare activiteiten op een concurrentiële markt zou worden gerealiseerd.

BNT heeft in dit kader nog gewezen op de mogelijkheid dat inefficiënties aan haar worden doorberekend. De uitspraak van 7 mei 2008 laat echter onverlet dat indien BNT van oordeel is dat in een concrete situatie het doorberekenen van bepaalde daadwerkelijk gemaakte kosten niet redelijk is op de grond dat deze onnodig zijn gemaakt en BNT op een onaanvaardbare wijze in haar concurrentiepositie aantast, zij dit in een geschilprocedure kan voorleggen. Het College wijst er op dat BNT in het beroep dat aanleiding gaf tot de uitspraak van 7 mei 2008 beroepsgronden heeft aangevoerd inzake de kosteneffectiviteit van de verschillende kostenposten voor schilderwerk en overhead. Dat het College zich over deze beroepsgronden niet heeft uitgelaten, komt omdat BNT deze om haar moverende redenen heeft ingetrokken.

In de subberoepsgronden 1.6 en 1.7 voert BNT aan dat artikel 3.11 Tw geen remedie biedt tegen discriminatoir gedrag, respectievelijk marge-uitholling. In reactie op eendere beroepsgronden van BNT tegen het marktanalysebesluit 2006, heeft het College in de uitspraak van 25 september 2007 aan OPTA opdracht gegeven tot een betere motivering, waaraan OPTA gehoor heeft gegeven door middel van het in § 3.2.2 weergegeven betoog. OPTA heeft hierbij uitdrukkelijk de uitspraak van 7 mei 2008 betrokken. Haar stelling dat dit betoog ontoereikend is, doet BNT rusten op de veronderstelling dat het door KPN in rekening te brengen kostengeoriënteerde tarief een marge bevat die zij aan haar eigen dienstenbedrijf niet in rekening hoeft te brengen (subberoepsgrond 1.6, zie randnummer 37 van het aanvullend beroepschrift), respectievelijk kan inzetten ten behoeve van een tot marge-uitholling leidende kruissubsidiëring (subberoepsgrond 1.7, zie randnummer 52 van het aanvullend beroepschrift). Zoals OPTA terecht heeft opgemerkt, gaat BNT er hiermee aan voorbij dat de WACC niet een marge bevat die als overwinst kan worden beschouwd maar niet meer of minder is dan de (genormeerde) daadwerkelijke kapitaalkosten. De eveneens op de mogelijkheid van prijsdiscriminatie, respectievelijk marge-uitholling betrekking hebbende en op dezelfde veronderstelling berustende beroepsgronden 2 en 3 falen om dezelfde reden.

Ten aanzien van de overige beroepsgronden die BNT heeft gericht tegen het haars inziens tekortschieten van ex post maatregelen op grond van artikel 3.11 Tw ten opzichte van ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6A Tw, merkt het College allereerst op dat door de wijziging van de Aanbeveling in combinatie met de door partijen aanvaarde beperking in de tijd van het bestreden besluit, ook het door het College te hanteren beoordelingskader is gewijzigd. Uitgangspunt is niet langer dat OPTA een onderzoek dient te verrichten dat er in ieder geval op is gericht of de desbetreffende markt al dan niet concurrerend is en de last om aannemelijk te maken dat de specifieke situatie in Nederland afwijkt van het uitgangspunt van de Aanbeveling op haar rust. In het onderhavige geval is het aan OPTA om te onderzoeken of er sprake is van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn, waarbij geldt dat zelfs in aanwezigheid van dergelijke hoge toegangsbelemmeringen OPTA niet tot ex ante regulering mag overgaan indien de marktstructuur binnen de relevante tijdshorizon neigt naar daadwerkelijke mededinging en/of het mededingingsrecht volstaat om het marktfalen te verhelpen.

In haar subberoepsgronden 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 en 1.8 gaat BNT voorbij aan voornoemde wijziging van het door het College te hanteren beoordelingskader. De argumenten die zij in deze subberoepsgronden aanvoert, behelzen steeds nadelen die toegang op grond van artikel 3.11 Tw voor BNT zou hebben ten opzichte van toegang op grond van ex ante regulering en vormen in essentie niet meer dan een herhaling van (een deel van) hetgeen BNT heeft aangevoerd in haar beroep tegen het marktanalysebesluit 2006 en in de uitspraak van 25 september 2007 in § 4.3.1 onder subgrief 9.2 is weergegeven. Voornoemde subberoepsgronden kunnen slechts leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, indien BNT aannemelijk maakt dat de door haar genoemde relatieve nadelen dusdanig groot zijn dat artikel 3.11 Tw - eventueel aangevuld met artikel 24 Mw - niet volstaat voor een ontwikkeling van de onderscheiden markten naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. BNT is hierin niet geslaagd, reeds omdat zij naliet om aan te geven hoe de vermeende nadelen van toegang via artikel 3.11 Tw zich verhouden tot het niet ter discussie staande feit dat zij al ten tijde van het bestreden besluit daadwerkelijk concurreerde met KPN.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beroepsgrond 1, de subberoepsgronden 1.1 tot en met 1.8, alsmede de beroepsgronden 2 en 3 alle ongegrond zijn.

7.7.3 In subberoepsgrond 6.2 klaagt BNT erover dat OPTA niet zou hebben beoordeeld of de voor transmissie noodzakelijke infrastructuur repliceerbaar is.

Het College stelt vast dat niet ter discussie staat dat een deel van de infrastructuur niet repliceerbaar is. OPTA heeft dit erkend in randnummer 4.2.8 van haar verweerschrift. OPTA heeft er hierbij echter op gewezen dat zij in het bestreden besluit concludeert dat zelfs in die gevallen waarin infrastructuur niet repliceerbaar is, er geen hoge toetredingsbelemmeringen bestaan omdat toegang tot deze infrastructuur door middel van artikel 3.11 Tw wordt geadresseerd. Deze opvatting strookt met de lezing van het bestreden besluit door het College. Het College vermag derhalve niet in te zien welk belang zou zijn gemoeid met een nadere beoordeling als door BNT voorgestaan.

Subberoepsgrond 6.2 faalt.

7.7.4 In subberoepsgrond 6.3 betoogt BNT dat OPTA ten onrechte geen analyse heeft uitgevoerd naar de verschillende partijen op de infrastructuurmarkten en het mogelijke toegangsbeperkende gedrag van die partijen. De partijen die BNT hierbij noemt zijn KPN, NOVEC en Alticom.

Deze subberoepsgrond ontbeert feitelijke grondslag. In de eerste plaats is OPTA in het bestreden besluit ingegaan op de structurele kenmerken van de partijen die actief zijn op bedoelde infrastructuurmarkten. OPTA heeft met name gewezen op de ontwikkelingen die er toe hebben geleid dat aanbieders van infrastructuur niet langer verticaal zijn geïntegreerd (zie de samengevatte weergave in § 3.3.2 hierboven). In de tweede plaats is OPTA concreet ingegaan op het feitelijke gedrag van deze partijen op de markt. Het College verwijst in dit verband naar hetgeen hierboven samengevat is weergegeven in

§ 3.2.3.

Subberoepsgrond 6.3 faalt.

7.8 Gelet op het door het College in § 7.7 gegeven oordeel, behoeven de beroepsgronden 7 en 8 die specifiek betrekking hebben op het tweede, respectievelijk derde criterium van de drie criteriatoets geen bespreking.

7.9 Beroepsgrond 11 ziet op de door OPTA uitgevoerde proportionaliteitstoets. Aangezien OPTA niet is overgegaan tot het opleggen van ex ante verplichtingen, behoeft de vraag of eventuele verplichtingen proportioneel zouden zijn geweest geen beantwoording. Het College deelt de opvatting van OPTA dat de proportionaliteitstoets ten overvloede is uitgevoerd en laat een andere bespreking van beroepsgrond 11 achterwege.

7.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep ongegrond.