Gewijzigd beoordelingskader bij nieuwe ziekmelding na EZWb

Gewijzigd beoordelingskader bij nieuwe ziekmelding na EZWb

CRvB 23 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2658, USZ 2023/42 en CRvB 23 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2672, USZ 2023/43 m.nt. E. van den Bogaard en M.J.A.C. Driessen.

Samenvatting USZ 2023/42

De Raad komt terug van zijn eerdere rechtspraak dat geschiktheid voor één van de eerder bij de EZWb geselecteerde (deel)functies voldoende is om een weigering van ziekengeld op grond van art. 19 ZW te kunnen dragen. Reden hiervoor is dat deze maatstaf afbreuk doet aan het nuttig effect van art. 6 ILO-conventie 121, die betrekking heeft op arbeidsongevallen en beroepsziekten. De Raad acht het onwenselijk dat bij de toepassing van art. 19 ZW een verschillend toetsingskader zal gaan gelden, al naar gelang de ongeschiktheid wel of niet het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte. De Raad zal daarom in alle gevallen hetzelfde toetsingskader hanteren.

Samenvatting USZ 2023/43

Ook bij een nieuwe ziekmelding na een WIA-beoordeling komt de Raad terug van zijn eerdere rechtspraak. Niet meer voldoende is dat een weigering van ziekengeld gedragen wordt door geschiktheid voor één van de in het kader van de WIA geselecteerde (deel)functies. Voor dit soort zaken gaan dezelfde nieuwe uitgangspunten gelden als voor zaken waarin het ziekengeld na een Eerstejaars Ziektewet-beoordeling is geëindigd en de verzekerde niet in enig werk heeft hervat.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2023/42 en USZ 2023/43

De Kerstuitspraken van 2022: ILO-conventie 121, exit schatting op één functie en de rol van reservefuncties

1. Een mooie afsluiting van het oude jaar. Zo kunnen we deze uitspraak (ECLI:NL:CRVB:2022:2658, USZ 2023/42) en die van gelijke datum met nummer ECLI:NL:CRVB:2022:2672USZ 2023/43, wel kenschetsen. ‘De Kerstuitspraken van 2022’ zou een mooie roepnaam kunnen zijn en is dan ook onweerstaanbaar als titel voor een noot. Beide uitspraken markeren het einde van de schatting op één functie en dat is voor vangnetters een goede ontwikkeling. Zij illustreren ook de invloed die internationale verdragen kunnen hebben op onze nationale arbeidsongeschiktheidspraktijk.

2. In deze dubbelannotatie bespreekt Driessen de uitspraken in het licht van Verdrag 121 van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO-verdrag 121) en Van den Bogaard het nieuwe beoordelingskader en de rol van de zgn. ‘reservefuncties’. Waar in deze annotaties wordt gesproken over de EZWb dient (gelet op ECLI:NL:CRVB:2022:2672, USZ 2023/43) te worden gelezen: ‘EZWb dan wel WIA-beoordeling’.

Driessen

ILO-verdrag 121

3. In de hier opgenomen uitspraak gaat de CRvB ‘om’ zoals dat wordt genoemd. Hij verlaat zijn vaste jurisprudentielijn, ontwikkeld in CRvB 22 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1225, USZ 2017/190, m.nt. E. van den Bogaard, en nader verfijnd in zijn uitspraak van 20 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:937. Op de gevolgen van deze uitspraak gaat Van den Bogaard hierna in de punten 18 tot en met 39 uitgebreid in. In de punten 4 tot en met 17 bespreek ik het instrumentarium dat tot deze omslag heeft geleid.

4. De advocaat van betrokkene heeft in de zaak die heeft geleid tot de hier opgenomen uitspraak, resultaat geboekt doordat hij zich in beroep en hoger beroep heeft vastgebeten in ILO-Verdrag 121. Dit verdrag uit 1964 ziet op de prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten en past in het systeem waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongeschiktheid, ontstaan door een zogenoemd ‘risque social’ of door een ‘risque professionel’. De bescherming bij een ‘risque professionel’ is om voor de hand liggende redenen beter. In Nederland wordt dit onderscheid sinds de inwerkingtreding van de WAO niet langer gemaakt, waarmee wij een uitzonderingspositie innemen in het mondiale en Europese palet van socialezekerheidsregelingen. Gevolg daarvan is dat Nederlandse arbeidsongeschiktheidsregelingen voor kortdurende en langdurende arbeidsongeschiktheid volledig moeten voldoen aan de hogere standaard die geldt voor arbeidsongeschiktheid, ontstaan door een bedrijfsongeval of een beroepsziekte.

5. De kring van verzekerden wordt nader omschreven in art. 4 ILO-verdrag 121 en omvat naast werknemers en ambtenaren ook de betrokken nabestaanden. De reikwijdte van ILO-verdrag 121 is omschreven in art. 6 en heeft, gechargeerd gezegd, betrekking op ziekte (onderdeel a), gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid met restverdiencapaciteit (onderdeel b), volledige arbeidsongeschiktheid zonder restverdiencapaciteit of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid boven een in het verdrag omschreven minimum, waarvan waarschijnlijk is dat dit blijvend is of een daarmee corresponderend verlies aan mogelijkheden (onderdeel c).

6. Art. 9 lid 1 onderdeel b ILO-verdrag 121 regelt de borging van een uitkering conform de vereisten van het verdrag. Art. 9 lid 2 bepaalt dat er geen referte-eis of iets anders als uitkeringsvoorwaarde mag gelden. Bovendien zegt de bepaling in art. 9 lid 3 dat de uitkeringsduur geldt voor de gehele periode dat de arbeidsongeschiktheid duurt. Dat valt althans op te maken uit de authentieke Engelse en Franse versie: respectievelijk ‘throughout the contingency’ en ‘pendant toute la durée de l’éventualité’. De Nederlandse (niet geauthentiseerde) vertaling hiervan, ‘met de gehele duur van het door de verzekering gedekte geval (curs. MD)’, die ook de CRvB hanteert en die niet uitgaat van de arbeidsongeschiktheid, maar van de verzekeringsduur, is op dit punt m.i. niet correct.

7. Voor een nadere uitleg over de uitkeringsvereisten, zoals omschreven in art. 19 en art. 20 ILO-verdrag 121, en voor de verdragsconformiteit van de Nederlandse wet- en regelgeving verwijs ik kortheidshalve naar het onderzoeksrapport van S. Klosse e.a., Schadecompensatie bij beroepsrisico’s: Hoe krijgen we dat ILO-proof?, Maastricht University / Instituut GAK 2015. In dat onderzoek staat de vraag centraal op welke wijze de hiaten die in het licht van ILO-verdrag 121 met betrekking tot beroepsrisico’s aan de Wet WIA kleven, hersteld kunnen worden. Anders dan in dat onderzoek maakt de CRvB uitdrukkelijk géén onderscheid tussen arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een beroepsrisico en arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een sociaal risico. Hij sluit daarmee aan bij de destijds gekozen zienswijze dat dit onderscheid ongewenst is. Hij gebruikt het feit dat het in zijn uitspraak onweersproken gaat om een arbeidsongeval echter wel als vliegwiel om tot die zienswijze te komen. Ik kom hier in punt 13 op terug.

8. De vraag of een ILO-verdrag of bepalingen er uit wel rechtstreekse werking hebben, is altijd een heikel punt. In dit geval is het antwoord op die vraag echter geen belemmering voor de CRvB om aan de ingeroepen bepalingen te toetsen, aangezien hij die vraag al eerder positief heeft beantwoord in zijn uitspraak van 17 maart 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:753USZ 2022/133. In die zaak oordeelde hij dat verdragsconform was gehandeld.

9. De eerste vraag die de CRvB in de hierboven opgenomen uitspraak beantwoordt, is of de EZWb onder het bereik van ILO-verdrag121 valt en, zo ja, welke verdragsbepaling daar op ziet. Mét het UWV oordeelt de CRvB dat in de te beoordelen casus sprake is van ‘ongeschiktheid tot werken welke voortspruit uit een ziektetoestand en welke derving van inkomsten uit arbeid met zich brengt, zoals nader geregeld bij de nationale wetgeving’ ex art. 6 onderdeel b. Voor de opvatting van de betrokkene en de rechtbank dat eerder sprake is van blijvende arbeidsongeschiktheid ex art. 6 onderdeel c valt overigens ook wel iets te zeggen, aangezien de reguliere ziekteperiode twee jaar is. De EZWb breekt daar op in.

10. Dat de nationale wetgeving correct is toegepast, is niet in geschil. De CRvB meent echter, anders dan betrokkene, dat de ondergrens van 35% arbeidsongeschiktheid die in de EZWb wordt gehanteerd, niet in strijd is met het verdrag. Bovendien laat die grens voldoende ruimte om te voldoen aan het nuttige effect van art. 6 onderdeel b daarvan. Een en ander betekent dat ILO-verdrag 121 geen obstakel vormt, om bij een correct uitgevoerde EZWb waarbij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35% of minder wordt vastgesteld, een verdere uitkering krachtens de ZW te weigeren. Als ik dit oordeel doortrek naar het systeem van de Wet WIA dan vormt de ondergrens van 35% van die wet voor de CRvB ook geen obstakel voor verdragsconformiteit.

Het Comité van Deskundigen van de ILO heeft zich in het verleden echter kritisch uitgelaten over die grens van 35% (zie p. 59-62 van het hiervoor in punt 7 genoemde onderzoeksrapport). Om die reden had de motivering van de CRvB naar mijn smaak wel wat uitvoeriger mogen zijn.

11. Een en ander betekent volgens de Raad echter niet dat lidstaten de bevoegdheid die zij hebben om het begrip ‘ongeschiktheid tot werken’ zelf nader in te vullen, zo ver mogen oprekken ‘dat aan deze bepaling iedere autonome inhoud moet worden ontzegd’ (r.o. 4.10.3), met andere woorden: dat het een loze bepaling zou zijn. De doelstelling van die bepaling, dat er een uitkering is bij een beroepsrisico, moet overeind blijven staan, aldus de CRvB.

12. Anders dan betrokkene stelt, meent de CRvB dat ILO-verdrag 121 niet noopt tot het verstrekken van een uitkering zolang hij ongeschikt is het eigen werk te verrichten. Het hebben van voldoende verdienvermogen in andere functies voldoet ook aan de ILO-norm, zo overweegt de CRvB. Dat betekent echter niet dat iedere nationale invulling van de normen per definitie voldoet aan de vereisten van het verdrag. Dit zou immers afbreuk doen aan de nuttige werking daarvan. De wijze waarop lidstaten invulling geven aan het verdrag mag geen afbreuk doen aan de verwezenlijking van de doelstelling ervan.

13. Omdat bij de tweede ziekmelding klachten een rol spelen die in direct verband staan met de eerdere klachten, vallen deze ook onder het bereik van art. 6 onderdeel b ILO-verdrag 121. Nu bij een herbeoordeling nog maar één van de eerder geselecteerde functies resteert, oordeelt de CRvB dat daaraan onvoldoende realiteitswaarde toekomt om te dienen als afspiegeling van de daadwerkelijke arbeidsmogelijkheden. Dit heeft in de toekomst voor alle soortgelijke gevallen te gelden.

14. Van groot belang voor de toekomst zijn de overwegingen van de CRvB dat hij geen onderscheid wil maken tussen een ‘risque professionel’ en een ‘risque social’, omdat én de ZW dat onderscheid niet kent én een dergelijk onderscheid moeilijk te maken valt. Voor de nieuw te gelden norm, opgenomen onder r.o. 4.12.1, verwijs ik naar het commentaar van Van den Bogaard (zie punt 18 e.v.).

15. Eveneens van groot belang is dat de CRvB in zijn op dezelfde dag gedane uitspraak met nummer ECLI:NL:CRVB:2022:2672USZ 2023/43, heeft geconcludeerd dat het nieuwe toetsingskader evenzeer van toepassing is in situaties waarin iemand zich na een WIA-beoordeling ziek meldt zonder tussentijds gewerkt te hebben. Het bereik van de hier besproken uitspraak is daarmee veel breder geworden.

16. Het meest belangrijk aan beide uitspraken is naar mijn oordeel echter dat de CRvB er blijk van geeft ILO-verdragen serieus te nemen en bereid is om de omzetting ervan in Nederlands recht tegen het licht te houden. Uitgangspunt daarbij vormt voor de CRvB dat die wetgeving het doel van het verdrag en het nuttige effect daarvan moet respecteren. Dat is weliswaar zijn grondwettelijke plicht ex art. 94 GW, maar daar is in het verleden ook wel eens met een boog omheen gelopen.

17. Tot slot komt in deze zaak alle lof toe aan de gemachtigde van de betrokkene. Zonder zijn doorzettingsvermogen had deze rechtsontwikkeling waarschijnlijk niet plaatsgevonden. Wie weet leidt ILO-verdrag 121 nog wel tot verdere wijziging van het arbeidsongeschiktheidsregime in Nederland. In het onder punt 7 genoemde onderzoeksrapport zijn daarvoor voldoende aanwijzingen te vinden.

Van den Bogaard

Het nieuwe beoordelingskader: exit schatting op één functie

18. In r.o. 4.12 zet de CRvB het nieuwe beoordelingskader uiteen. Daarbij handhaaft hij de kern van zijn vaste rechtspraak dat onder ‘zijn arbeid’ als bedoeld in art. 19 ZW wordt verstaan: de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid, met dien verstande dat als de verzekerde zich na een EZWb of na een weigering van WIA en zonder in enig werk te hebben hervat, opnieuw ziek meldt, de maatstaf voor ‘zijn arbeid’ wordt gevormd door de algemeen geaccepteerde arbeid zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb of WIA-beoordeling. Anders gezegd: zowel na een EZWb als na een WIA-beoordeling wordt de eigen arbeid vervangen door algemeen geaccepteerde arbeid, dat wil zeggen de bij die EZWb of WIA-beoordeling geduide functies.

19. Wat nieuw is, is dat het niet meer voldoende is dat de weigering of beëindiging van ziekengeld wordt gedragen door ten minste één van die functies. In plaats daarvan dient te worden beoordeeld of de oorspronkelijke schatting ook bij de gewijzigde belastbaarheid kan worden gehandhaafd. Hoe dat moet worden beoordeeld, zet de CRvB helder en stapsgewijs uiteen in r.o. 4.12.3 en verder.

20. Waar het praktisch gezegd op neerkomt, is dat moet worden beoordeeld of de bij de EZWb geduide functies ook tot een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% zouden hebben geleid als bij die beoordeling niet de toen opgestelde FML was gebruikt, maar de voor de nieuwe datum geldende FML. Het is echter nadrukkelijk niet de bedoeling dat per de nieuwe datum een volledig nieuwe (actuele) schatting wordt uitgevoerd. Wat zit daar achter?

Art. 19 ZW bevriest de uitkomst van art. 19aa ZW

21. Hoewel de CRvB niet uitlegt waarom hij tot deze invulling komt en niet kiest voor het verrichten van een actuele schatting, vermoed ik dat dit voortkomt uit het verschil tussen de criteria van art. 19 en art. 19aa ZW. Op grond van art. 19 ZW bestaat recht op ziekengeld als sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid. Op grond van art. 19aa ZW komt daar voor de verzekerde zonder werkgever na 52 weken bij dat hij bovendien slechts in staat is met algemeen geaccepteerde arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Als de CRvB bij een ziekmelding na een EZWb een compleet nieuwe schatting (dat wil zeggen: van de actuele mate van arbeidsongeschiktheid) zou hebben geëist, dan zou voor deze categorie verzekerden het verschil tussen art. 19 en 19aa ZW zijn verdwenen.

22. Bovendien gaat het bij art. 19 ZW om de vraag of de betrokkene medisch gezien in staat is ‘zijn’ arbeid te verrichten. De loonwaarde van die arbeid speelt daarin geen rol, ook niet als in de loop van de ZW-periode die loonwaarde is veranderd. En ook het niet meer beschikbaar zijn van die arbeid speelt geen rol, aangezien dan op grond van art. 19 lid 5 ZW onder zijn arbeid wordt verstaan: werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn.

Tegen die achtergrond ligt het voor de hand om, als de laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk verrichte arbeid als maatstaf is vervangen door de bij een schatting geduide theoretische functies, de beoordeling te beperken tot de vraag of de betrokkene medisch gezien nog steeds in staat is om die functies te vervullen (r.o. 4.12.4: ‘De beoordeling van de geschiktheid voor de oorspronkelijke functies kan in eerste instantie beperkt blijven tot de medische geschiktheid voor die functies’, cursivering EvdB). Dat sluit ook aan bij de in art. 75j ZW geformuleerde notie dat het gaat om ‘geschillen van geneeskundige aard over het al dan niet bestaan of voortbestaan van ongeschiktheid tot werken (cursivering EvdB)’.

23. Dat verklaart waarom de CRvB het niet van belang acht of de oorspronkelijke functies ten tijde van de latere ziekmelding nog in het CBBS aanwezig zijn en ook niet of die functies ten tijde van de nieuwe ziekmelding qua belasting en/of beloning zijn gewijzigd. Het verklaart bovendien waarom de CRvB ook het bijduiden van functies niet mogelijk acht, zelfs niet binnen dezelfde SBC-codes: bij te duiden functies maken geen deel uit van de oorspronkelijk geduide functies en zijn daarmee ook geen onderdeel van ‘zijn’ arbeid als bedoeld in art. 19 ZW. Nieuwe functies kunnen alleen bij een nieuwe schatting op grond van art. 19aa ZW worden geduid.

Wat er feitelijk gebeurt, is dat voor de toepassing van art. 19 ZW de uitkomst van de beoordeling op grond van art. 19aa ZW wordt bevroren naar de stand van zaken op de datum van die beoordeling.

Tweede breuk met het verleden: arbeidskundige aspecten tellen nu wel mee

24. Tot op heden was het vaste rechtspraak dat in het kader van de ZW de passendheid van de in het kader van de eerdere schatting geselecteerde functies niet ter discussie kan staan. In zijn uitspraak van 28 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:293, gaf de CRvB hier geen uitleg bij, maar in die van 14 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:965, overwoog hij (naar aanleiding van de grond dat de geselecteerde functies niet geschikt zijn wegens het opleidingsniveau) dat ‘het in onderhavige procedure slechts gaat om de vraag of appellant op medische gronden en naar objectieve maatstaven geschikt is voor één van de eerder geselecteerde functies’ en dat ‘(d)e passendheid van de functies (...) al bij de WIA-beoordeling (is) getoetst en (...) in deze procedure niet ter beoordeling (staat)’.

25. In r.o. 4.12.4 van de hier opgenomen uitspraak overweegt de CRvB echter dat als de aangevoerde bezwaar- of beroepsgronden daartoe aanleiding geven, het UWV ook zal moeten beoordelen en motiveren dat de functies op de datum in geding in arbeidskundig opzicht geschikt zijn. Daarbij gaat het om de vraag of betrokkene op de (nieuwe) datum in geding voldoet aan de opleidings- of ervaringseisen van de functie zoals die ten tijde van de EZWb in het CBBS waren opgenomen.

26. Daarmee komt de CRvB (alsnog) tegemoet aan de in r.o. 3.1.2 van zijn uitspraak van 17 november 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2890, verwoordde klacht dat appellante ‘nu niet meer zou kunnen opkomen tegen het opleidingsniveau van de functies, omdat zij dat in een eerder stadium niet heeft gedaan’. Appellante had er daarbij op gewezen dat er verschillende redenen kunnen zijn waarom niet is opgekomen tegen het opleidingsniveau van de in het kader van de EZWb geselecteerde functies en had bovendien aangevoerd dat het opleidingsniveau van de geselecteerde functies niet kenbaar is uit het besluit zelf en ook niet uit de daarbij gevoegde informatie (bij een besluit tot beëindiging van ziekengeld op grond van een EZWb wordt wel vaak de ‘Samenvatting arbeidsmogelijkhedenlijst’ meegezonden, maar daarin is het opleidingsniveau van de functies niet opgenomen; het opleidingsniveau wordt alleen vermeld op de meer uitgebreide ‘Arbeidsmogelijkhedenlijst’ en die wordt bij een dergelijk besluit niet meegezonden).

27. Op grond van het nieuwe beoordelingskader staan deze arbeidskundige aspecten nu wel ter beoordeling. Dat betekent dat het bij de EZWb gegeven oordeel dat de betrokkene aan de opleidings- en/of ervaringseisen voldoet, niet langer onaantastbaar is, maar in een latere procedure alsnog (of nogmaals) aan de orde kan worden gesteld.

Daarmee heeft de CRvB zijn rechtspraak op dit punt in overeenstemming gebracht met zijn vaste rechtspraak over besluitonderdelen en besliscomponenten: het voldoen aan de opleidings- of ervaringseisen is een besliscomponent en geen besluitonderdeel. In r.o. 4.3.1 van zijn uitspraak van 29 november 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2594USZ 2023/18, verwoordt de CRvB het luid en duidelijk: ‘(D)e formele rechtskracht van een besluit ziet uitsluitend op de met dat besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen en niet ook op oordelen van feitelijke en juridische aard die daaraan ten grondslag hebben gelegen (cursivering EvdB)’.

Rol reservefuncties

28. Hoewel op grond van art. 9 onder a Sbaow de schatting moet worden gebaseerd op ten minste drie functies (in de praktijk: SBC-codes) die ieder ten minste drie arbeidsplaatsen vertegenwoordigen, is het gebruikelijk dat de arbeidsdeskundige probeert om meer dan drie SBC-codes te selecteren. Bepalend voor de mate van arbeidsongeschiktheid zijn dan de drie functies met de hoogste loonwaarde. De extra functies zijn bedoeld om alsnog aan de schatting ten grondslag te kunnen leggen als tijdens een bezwaar- of beroepsprocedure blijkt dat een of meer van de drie bepalende functies niet kan worden gehandhaafd.

29. Een voorbeeld uit mijn eigen praktijk. Bij een EZWb zijn de volgende functies geduid, waarbij de functie met de hoogste loonwaarde bovenaan staat:

1. 516080 Schadecorrespondent 24 uur;

2. 111112 Medewerker beddenreiniging 22,5 uur;

3. 111161 Medewerker kleding- en textielreiniging 30 uur;

4. 111180 Productiemedewerker industrie 19 uur;

5. 315140 Medewerker postverzorging (intern) 20 uur.

Op grond van art. 9 onder a Sbaow worden de bovenste drie functies gebruikt voor het bepalen van de resterende verdiencapaciteit en op grond van art. 10 lid 1 onder b Sbaow wordt die resterende verdiencapaciteit vastgesteld op basis van de loonwaarde van de middelste daarvan, dus de loonwaarde van de functie ‘111112 Medewerker beddenreiniging’. Op grond van art. 2 lid 2 onder b Beleidsregel uurloonschatting 2008 (BUS 2008) wordt de resterende verdiencapaciteit per uur dan berekend op basis van de kleinste urenomvang van de drie hoogste functies, in dit geval die van de functie ‘111112 Medewerker beddenreiniging’ (22,5 uur per week). In dit geval leidde dat tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 27,36% en beëindiging van het ziekengeld.

Tijdens de procedure bleken de bovenste functie ‘516080 Schadecorrespondent’ en de tweede reservefunctie ‘315140 Medewerker postverzorging’ niet te kunnen worden gehandhaafd. Nu blijkt het belang van de reservefuncties. Immers, doordat de eerste reservefunctie wel kon worden gehandhaafd, waren er nog steeds voldoende functies om een schatting op te baseren. Als er geen reservefuncties zouden zijn geduid, dan zouden er maar twee functies zijn overgebleven en dat is onvoldoende om een schatting op te baseren. Doordat de reservefunctie ‘111180 Productiemedewerker industrie’ werd gepromoveerd tot derde functie, bleef er een toereikende arbeidskundige grondslag bestaan om een schatting op te baseren.

Het vervallen van de bovenste functie en de promotie van de eerste reservefunctie had wel gevolgen voor de resterende verdiencapaciteit. Deze werd nu gebaseerd op de loonwaarde van de functie ‘111161 Medewerker kleding- en textielreiniging’ en de urenomvang van de functie ‘111180 Productiemedewerker industrie’ (19 uur per week) en dat leidde tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 41,04%, zodat de ZW-uitkering alsnog werd voortgezet.

30. De reservefuncties spelen ook een rol in zaken als de onderhavige, waarin bij een ziekmelding na een EZWb en zonder dat de verzekerde in enig werk heeft hervat, niet de laatstelijk feitelijk verrichte arbeid als maatstaf geldt, maar de algemeen geaccepteerde arbeid zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb. Onder de oude rechtspraak, die inhield dat een weigering of beëindiging van ziekengeld kon worden gedragen door ten minste één van die functies, kon die ene functie ook een reservefunctie zijn. Dat is niet iets wat de CRvB in een bepaalde uitspraak expliciet heeft bepaald, maar zoals hij in r.o. 4.2 overweegt, kan dit worden afgeleid uit zijn uitspraak van 20 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:937 (waarin bij de latere ZW-beoordeling bleek dat van de 5 bij de EZWb geduide functies nog slechts één van de reservefuncties geschikt bleek en die reservefunctie een toereikende grondslag vormde voor de beëindiging van het ziekengeld). En ook onder de nieuwe lijn mogen de reservefuncties bij de beoordeling worden betrokken. Maar met die reservefuncties is iets aan de hand: eigenlijk bestaan zij niet.

Reservefuncties zijn in strijd met het Schattingsbesluit

31. Op grond van art. 9 onder a Sbaow wordt de algemeen geaccepteerde arbeid ‘nader omschreven in de vorm van ten minste drie verschillende in Nederland uitgeoefende functies’ en op grond van art. 10 lid 1 aanhef en onder b Sbaow wordt ‘(b)ij de berekening van hetgeen betrokkene met arbeid kan verdienen, wordt (...) in aanmerking genomen het loon van de middelste van de in artikel 9, onderdeel a, bedoelde functies’ (cursiveringen EvdB).

Hoewel in de tekst van het Schattingsbesluit wordt gesproken over ten minste drie functies, wordt in de praktijk de schatting gebaseerd op precies drie functies, namelijk de drie functies met de hoogste loonwaarde, ook als er meer dan drie functies kunnen worden geduid. De resterende verdiencapaciteit wordt dan gebaseerd op de mediane loonwaarde van die drie functies. Eventuele extra geduide functies hebben het karakter van reservefuncties en spelen bij de vaststelling van de resterende verdiencapaciteit geen rol. De vraag is echter of dat wel juist is.

32. In het hiervoor in punt 29 gegeven voorbeeld zijn in totaal vijf functies geduid waartoe de verzekerde met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. Dat impliceert dat de algemeen geaccepteerde arbeid nader is omschreven in de vorm van deze vijf functies en niet slechts in de vorm van de bovenste drie. Die vijf functies tezamen zijn dan tevens de ‘in artikel 9, onderdeel a, bedoelde functies’ als bedoeld in art. 10 lid 1 onder b Sbaow en dat betekent dat bij de berekening van de resterende verdiencapaciteit in aanmerking moet worden genomen het loon van de middelste van deze vijf functies en niet die van de bovenste drie. Immers, de algemeen geaccepteerde arbeid is niet nader omschreven in de vorm van drie, maar in de vorm van vijf functies.

33. Dat zou anders zijn als art. 9 onder a Sbaow zou bepalen dat de algemeen geaccepteerde arbeid nader wordt omschreven in de vorm van drie verschillende in Nederland uitgeoefende functies of als art. 10 lid 1 onder b Sbaow zou bepalen dat het loon van de middelste van de bovenste drie functies in aanmerking moet worden genomen. Maar dat bepalen deze artikelen niet.

Art. 9 onder a bepaalt dat de algemeen geaccepteerde arbeid nader wordt omschreven in de vorm van ten minste drie functies. En dat betekent dat als er meer dan drie functies worden geduid, de algemeen geaccepteerde arbeid nader wordt omschreven in de vorm van meer dan drie functies. En aangezien art. 10 onder b verwijst naar ‘de (dus: alle, EvdB) in artikel 9, onderdeel a, bedoelde’ functies en niet naar een selectie daarvan (namelijk: de eerste drie), dient het loon van de middelste van alle functies in aanmerking te worden genomen. De als vierde en verder geduide functies hebben dan ook niet het karakter van reservefuncties, maar maken volledig deel uit van de nadere omschrijving van de algemeen geaccepteerde arbeid als bedoeld in art. 9 onder a.

34. Nu realiseer ik mij natuurlijk best dat het buiten beschouwing laten en op de reservebank plaatsen van de als vierde en verder geduide functies al sinds het eerste Schattingsbesluit van 5 augustus 1994 de gangbare praktijk is en wordt in geen enkele versie van het BUS rekenschap gegeven van het feit dat ‘ten minste drie functies’ en ‘de drie geselecteerde functies’ niet hetzelfde is en geen synoniemen zijn (zie het Besluit uurloonschatting 1999, Stcrt. 1999, 40, het Besluit beleidsregels uurloonschatting 2004, Stcrt. 2004, 186 en de Beleidsregel uurloonschatting 2008, Stcrt. 2008, 181).

Maar uitgaande van de tekst van art. 9 en 10 Sbaow valt niet te ontkomen aan de conclusie dat die praktijk eigenlijk met die bepalingen in strijd is.

Aanzegging van functies

35. Om te behoren tot de nadere omschrijving van de algemeen geaccepteerde arbeid als bedoeld in art. 9 onder a Sbaow dient een functie eerst aan de betrokkene te zijn aangezegd. Zie r.o. 4.6 van CRvB 29 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG4620: ‘Bepalend voor een toereikende arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit is de vraag of de functies (...) appellante tijdig zijn aangezegd’. Dat kan door middel van aan aanzegbrief waarin de functies worden genoemd of doordat de arbeidsdeskundige de functies tijdens zijn spreekuur met de betrokkene bespreekt.

36. Als een functie niet of niet tijdig is aangezegd, dan maakt die functie geen deel uit van de nadere omschrijving van de algemeen geaccepteerde arbeid, ook niet in de hoedanigheid van ‘reservefunctie’. Een dergelijke niet aangezegde functie kan dan ook geen rol spelen bij een latere beoordeling op grond van art. 19 ZW, ook niet in de rol van reservefunctie. Zo’n functie kan hooguit bij een nieuwe schatting in het kader van een EZWb of WIA-beoordeling worden geselecteerd en dan alsnog worden aangezegd.

Reservefuncties bestaan niet

37. De consequentie van dit alles is dat reservefuncties helemaal niet bestaan. Een functie die niet of niet tijdig is aangezegd, kan in geen enkel stadium aan een schatting ten grondslag worden gelegd, ook niet ter vervanging van een andere (wel aangezegde) functie. Een functie die wel (tijdig) is aangezegd, is onderdeel van de nadere omschrijving van de algemeen geaccepteerde arbeid, ongeacht of die als eerste of als vierde/vijfde/etc. is geselecteerd. Anders gezegd: een functie doet óf wel mee óf niet; een beetje meedoen bestaat niet.

Slotsom: de huidige schattingspraktijk is in strijd met het Schattingsbesluit

38. Hoewel deze noot betrekking heeft op de ZW-beoordeling na een eerdere beëindiging van ziekengeld op grond van een EZWb of weigering of beëindiging van een WIA-uitkering, kom ik uiteindelijk tot een veel meer omvattende slotsom: als er meer dan drie functies zijn geduid en aangezegd, is het baseren van de resterende verdiencapaciteit op slechts drie van die functies in strijd met het Schattingsbesluit.

Dat is een conclusie die aanleiding zou moeten geven tot een herbezinning op de bestaande schattingspraktijk.

39. Als het UWV wil vasthouden aan drie functies als grondslag van een schatting, dan zou hij geen reservefuncties meer moeten duiden en het risico accepteren dat als in bezwaar of in beroep een van die functies niet kan worden gehandhaafd, de hele schatting onderuit gaat.

In mijn optiek zou het echter beter zijn om dat risico niet te nemen en, zo mogelijk, meer dan drie functies te duiden en te accepteren dat de resterende verdiencapaciteit moet worden gebaseerd op het loon van de middelste van alle geduide functies. Het voordeel voor het UWV is dat het maar weinig aanpassing van de bestaande werkwijze vraagt. Het voordeel voor de verzekerde is dat de schatting een bredere basis krijgt en daardoor leidt tot een meer realistische inschatting van zijn verdiencapaciteit.

E. van den Bogaard

Ed van den Bogaard is advocaat bij Westhoff Advocaten te Amsterdam, voorzitter van de Adviescommissie bestuursrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en bestuurslid van de Specialisatievereniging Sociaal Zekerheidsrechtadvocaten SSZ.

M.J.A.C. Driessen

Malva Driessen is voormalig docent bij de Universiteit Maastricht en redacteur van USZ.