Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2010, BN6236, 09/03735

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten(1)

1.1 Het Hoogheemraadschap heeft als taak de "waterkundige verzorging" in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies.

1.2 Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht ongeveer 150 jaar geleden.

1.3 In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd.

1.4.1 De Ringvaart van de polder Groot Mijdrecht is onderdeel van de tussenboezem. Een tussenboezem is een stelsel van watergangen en waterpartijen met een enigszins hoger waterpeil dan het peil in de droogmakerijpolders, maar lager dan de feitelijke boezem. Overtollig water wordt via de tussenboezem naar de boezem geleid en uiteindelijk via de boezem op zee of in het IJsselmeer geloosd.

1.4.2 De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen.

1.4.3 In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 839 km secundaire waterkeringen.

1.5 In opdracht van het Hoogheemraadschap heeft het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft onderzoek verricht naar de oorzaak van de kadeverschuiving te Wilnis. Geo-Delft heeft daarover in januari 2004 gerapporteerd.

1.6 De provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap hebben vervolgens een commissie ingesteld met als opdracht het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen - zowel in bestuurlijk als in technisch opzicht - van de gang van zaken in de periode voorafgaand aan de dijkverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijke handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van de kadeverschuiving. De commissie, die onder voorzitterschap stond van mr. F.J.M. Houben (hierna ook: de commissie-Houben), heeft in december 2004 haar rapport uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert'. De commissie heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en heeft voorts geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekort geschoten in zijn publieke zorgplicht.

1.7 Op verzoek van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, in januari 2005 een rapport getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' uitgebracht. Van Baars kan zich niet vinden in de oorzaak van de dijkverschuiving zoals beschreven in het rapport van GeoDelft en overgenomen door de commissie-Houben. Hij heeft een andere oorzaak beschreven.

2. Procesverloop

2.1 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving. Haar vordering is, voor zover in cassatie van belang, gegrond op art. 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft de Gemeente betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de kade.

2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 29 november 2006 afgewezen. Zij acht "de kade" een opstal in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.2). Volgens de Rechtbank is eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek geworden en is 'langdurige droogte' als belastingsituatie geïdentificeerd. Voordien werd langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het Hoogheemraadschap mocht uitgaan van de 'bewezen sterkte' nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De dijk voldeed, gelet op de toenmalige stand van kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de Rechtbank.

2.3 De Gemeente is van dit vonnis in beroep gekomen. Kort gezegd heeft de Gemeente aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kade niet gebrekkig was omdat deze voldeed aan de eisen die er ten tijde van de kadeverschuiving aan mochten worden gesteld.

2.4.2 In rov. 2.5.2 vervolgt het Hof dat het, anders dan in het oordeel van de Rechtbank besloten ligt en door het Hoogheemraadschap wordt betoogd, bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen volgens het Hof wel van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest.

2.4.3 Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, juist zijn, betekent dat dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er, volgens het Hof in rov. 2.5.3, in essentie op neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving.

2.4.4 In rov. 2.5.4 vat het Hof de stellingen van het Hoogheemraadschap samen: aan de kadeverschuiving lag geen gebrek ten grondslag. Daarbij beroept het zich op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft, zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geïnitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan "opdrijven" en is weggedreven.

2.4.5 Het Hof verwerpt het betoog van het Hoogheemraadschap dat uit de bevindingen van GeoDelft de conslusie moet worden getrokken dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen, volgens het Hof, elk op zich en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 2.5.5).

2.4.6 In rov. 2.6 onderzoekt het Hof of het Hoogheemraadschap, als het bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het Hoogheemraadschap evenwel onvoldoende gesteld. Het heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar het heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het Hoogheemraadschap betrokken stellingen dat het voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek, waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen - zoals veenkaden - te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van "haar oorzaak" van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken (rov. 2.6).

2.4.7 Dit alles brengt mee dat der Gemeente grief dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen, slaagt (rov. 2.7), wat meebrengt dat het Hof de overige weren van het Hoogheemraadschap tegen opstalaansprakelijkheid moet onderzoeken (rov. 2.8.1).

2.4.8 In rov. 2.8.2 overweegt het Hof dat en waarom het betoog van het Hoogheemraadschap dat art. 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water, faalt.(2) In rov. 2.8.3 onderschrijft het Hof de verwerping door de Rechtbank van de stelling van het Hoogheemraadschap dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW.

2.4.10 's Hofs conclusie is dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade" aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade (rov. 2.9).

2.4.11 In rov. 2.10 overweegt het Hof nog dat het - anders dan door het Hoogheemraadschap was betoogd - niet in staat is in de onderhavige procedure de schade te begroten en dat verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun is.

2.5 Het Hoogheemraadschap heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door de Gemeente is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; de Gemeente heeft nog gedupliceerd.

3. Algemene inleiding

3.1 In deze procedure spreekt de Gemeente het Hoogheemraadschap op grond van art. 6:174 BW aan tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis in 2003. Over de omvang van die schade tasten we vooralsnog in het duister. Er is geen enkele aanwijzing dat zij van aanzienlijke, laat staan potentieel voor één der partijen ontwrichtende, omvang zal zijn.

3.2 Deze zaak heeft een groot aantal juridische componenten waarover partijen uitvoerig en helder hebben gestreden. Er zit ook een rechtspolitieke kant aan. Ik ga daarop nader in onder 5. Alvorens dat te doen, wordt onderdeel 5 behandeld. Wanneer juist zou zijn de stelling die het Hoogheemraadschap daarin klaarblijkelijk wil vertolken, ligt de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, voor afwijzing gereed (dat was ook zijn benadering in feitelijke aanleg). De andere klachten missen dan belang.

4. Bespreking van onderdeel 5 (de schade)

4.1 Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de Gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kunnen worden verhaald indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. In elk geval zou het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat van niet-verhaalbare kosten sprake is. In dat verband wordt beroep gedaan op het arrest Almelo/Wessels.(3)

4.2 In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van bestrijdingskosten én van herstelkosten (sub 40). Bij die herstelkosten gaat het, volgens de haar, onder meer om herstelwerkzaamheden van openbare ruimten.

4.3 Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat, bij gebreke van bewijs door de Gemeente, aangenomen moet worden dat het gaat om - kort gezegd - kosten gemaakt in de uitoefening van haar publieke taak. Ik begrijp het betoog aldus dat het Hoogheemreemschap meent dat (ook) de herstelkosten niet zien op eigendommen van de Gemeente (cva onder 11), al laat het na deze bewering te onderbouwen.

4.4 Als ik het goed zie dan heeft de Gemeente niet inhoudelijk op het onder 4.3 samengevatte betoog gereageerd. Haar s.t. in cassatie vermeldt daaromtrent (dan ook) niets. Het Hoogheemraadschap is er wél op teruggekomen in de mva onder 8, maar hetgeen daar staat biedt (gezien het stilzwijgen van de Gemeente begrijpelijkerwijs) geen nieuwe gezichtspunten.

4.5 Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de Gemeente schade heeft geleden, zij het dan ook dat aan de omvang daarvan "in deze procedure weinig aandacht [is] besteed" (rov. 2.10).

4.6 In het arrest Almelo/Wessels,(4) waarop het Hoogheemraadschap zijn verweer baseert, ging het om brand in gebouwen die (gedeeltelijk) waren bedekt met asbesthoudende platen. Als gevolg van de brand was het asbesthoudend materiaal vrijgekomen. Het is terechtgekomen op onder meer openbare wegen en de spoorbaan, zomede in een woonwijk. De Gemeente heeft het in de woonwijk terechtgekomen asbest doen verwijderen en trachtte de daaraan verbonden kosten op de voet van (onder meer) art. 6:174 BW te verhalen op de bezitter van de opstallen. 's Hofs oordeel dat de asbesthoudende bedrijfsgebouwen voldeden aan de eisen die uit een oogpunt van veiligheid daaraan mochten worden gesteld, houdt in cassatie stand. Daarmee was de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, van tafel. In zoverre zegt het arrest dus niets over de vraag die het onderdeel aan de orde stelt.

4.7 In het arrest Almelo/Wessels gaat Uw Raad nader in op een vraag die thans niet aan de orde is. Te weten: of kosten, gemaakt in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, door een overheidslichaam kunnen worden verhaald op degene die - kort gezegd - niet zelf de rommel opruimt. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

4.8 Het arrest houdt dus geen antwoord in op de vraag die het onderdeel (enigszins indirect) aan de orde stelt. Beantwoording van die vraag kan m.i. thans blijven rusten omdat het Hoogheemraadschap niet serieus heeft bestreden (laat staan ook maar enigszins heeft onderbouwd) dat ook gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd.(5) In elk geval voor deze gemeentelijke eigendommen valt niet in te zien waarom de Gemeente de herstelkosten niet op het Hoogheemraadschap zou kunnen verhalen.

4.9 's Hofs oordeel zal zo moeten worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat (ook) gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd en dat daarom schade van de Gemeente voldoende aannemelijk is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zet immers op een andere kwestie (de verhaalbaarheid van de kosten) in. Dat betoog snijdt, in elk geval voor de kosten waarop het Hof ongetwijfeld het oog heeft gehad, geen hout. Het onderdeel faalt daarom.

5. Vallen dijken wel onder art. 6:174 BW (exercities à la barbe van de klachten)

5.1 In de onderhavige zaak wordt afwisselend gesproken van "kade" en dijk(en). Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3, valt af te leiden dat de schade is ontstaan door pretense ondeugdelijkheid van een veendijk.

5.2 Partijen lijken er vanuit te gaan dat een dijk in beginsel onder art. 6:174 BW valt. Onderdeel 3 stelt die kwestie, in mijn lezing,(6) niet aan de orde. Het zoekt zijn heil m.i. in bijkomstigheden.(7) Daaraan doet niet af dat het slagen van die klacht de verwijzingsrechter n.m.m. (ambtshalve) zou nopen onder ogen te zien of een dijk wel valt onder art. 6:174 BW.

5.3 Zoals bekend, ben ik beducht voor een vergaande en potentieel ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid. Zoals hierna zal blijken, zou daarvan zeer wel sprake kunnen zijn wanneer dijken onder de werkingssfeer van art. 6:174 BW zouden worden gebracht. Daarom loont de moeite om ambtshalve onder ogen te zien of der partijen uitgangspunt (dijken vallen in beginsel onder art. 6:174 BW) juist is. Zou het antwoord ontkennend luiden, dan behoeft voor een potentiële olievlekwerking van een beslissing over de klachten niet te worden gevreesd. Eventuele aansprakelijkheid zou dan immers slechts het gevolg zijn van het niet aan de orde stellen van de juiste vraag.

5.4.1 In de TM wordt gememoreerd dat onder het oude recht een risico-aansprakelijkheid bestond voor gebouwen. Wat daaronder moest worden verstaan was evenwel niet geheel duidelijk. Genoemd wordt onder meer verzakking van een dijkbeschoeiing.(8) Het ontwerp breidt aansprakelijkheid uit tot "alle werken die met de grond verenigd zijn".(9) Om reeds een voorschot te nemen op hetgeen hierna zal worden betoogd, vermeld ik dat, voor zover kenbaar, niet onder ogen is gezien of de gegeven voorbeelden de stoot zou kunnen geven tot claims van potentieel calamiteuze omvang.(10)

5.4.2 Hoe dit laatste ook zij, de problematiek van de beheersbaarheid van de aansprakelijkheid is door de Raad van State ter sprake gebracht in het kader van de vraag of ook een wegdek onder art. 6:174 BW valt.(11) Het betoog heeft aanvankelijk geen indruk gemaakt op de Minister noch ook op de Kamercie. die het voorlopig verslag heeft voorbereid.(12)

5.4.3 Verderop in het parlementaire debat slaat de stemming om. Het begrip openbare weg wordt beperkt, al is niet geheel helder hoe ver deze beperking reikt.(13) Belangrijker is dat de financiële positie van de overheid als relevante factor naar voren wordt geschoven evenals de keuzes die de overheid moet maken bij de financiering van overheidstaken.(14)

5.5 Als rechtsgrond voor art. 6:174 BW wordt - samengevat - genoemd de moeilijkheid of zelfs ondoenlijkheid voor een benadeelde om uit te zoeken wie verantwoordelijk is voor het gebrek. Ten faveure van aansprakelijkheid van de eigenaar of bezitter wordt voorts genoemd dat deze zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van aansprakelijkheid.(15)

5.6.1 Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook dijken onder art. 6:174 BW te brengen.(16) De vermelding in de Toelichting Meijers van verzakking van een dijkbeschoeiing(17) wijst m.i. niet in andere richting. Aangenomen mag worden dat Meijers een beschoeiing zag als "een werk" als bedoeld in art. 6.3.12 lid 3 van zijn ontwerp. Daarmee is evenwel nog allerminst gezegd dat hij ook een dijk als opstal beschouwde. Nog daargelaten dat de discussie toen en nu in mijn ogen (op dit punt) te veel uitsluitend technisch-juridisch is. Discussies over de precieze betekenis van het begrip "werk" mogen intellectueel bevredigend zijn, alleen zaligmakend zijn ze m.i. zeker niet. Met name niet wanneer men de moeite neemt zich te verdiepen in de consequenties van bepaalde opvattingen die louter de vrucht zijn van bedoelde technisch-juridische acrobatiek. Ik werk dat hierna uitvoerig uit.

5.6.2 In elk geval is er geen begin van aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever heeft stilgestaan bij dijkdoorbraken die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van een omvang die de overheid in financiële nood zou brengen. Erg aannemelijk is niet dat hij daaraan heeft gedacht, al was het maar omdat we toen nog leefden in de euforie van de (veronderstelde) zegeningen van het "deltaplan" dat, naar we meenden, majeure overstromingen verbande naar een voetnoot in de geschiedenis.

5.7.1 Het moge zijn dat serieuze rampen na 1953 niet meer zijn voorgekomen en dat het aantal de afgelopen 600 jaar beperkt is geweest,(18) we kunnen moeilijk heen om het gegeven dat aanzienlijke natuurrampen de afgelopen jaren op talloze plaatsen ter wereld (zowel binnen als buiten Europa) tot immense menselijke en economische ellende hebben geleid. De op het moment van afronding van deze conclusie meest recente ramp voltrekt zich in Pakistan waar zo'n twintig miljoen mensen (meer dan de hele Nederlandse bevolking) zéér ernstig wordt beroerd door excessieve regenval.

5.7.2 Ik beschik niet over een glazen bol en waag me niet aan voorspellingen over de vraag of de kans dat deze ook ons land zullen treffen reëel aanwezig is. Het lijkt evenwel onverstandig de ogen voor ten minste de mogelijkheid dat dit lot ook ons zal treffen te sluiten. Ik kom daar onder 5.41 nog op terug. Bij die stand van zaken komt m.i. niet veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toe aan de allicht optimistische inzichten ten tijde van de beraadslagingen over het huidige art. 6:174 BW. Zelfs niet als zou moeten worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld ook dijken onder deze bepaling te rubriceren, wat, als gezegd, uit niets blijkt.

5.9.1 De zojuist geciteerde passage is m.i. koren op de molen van diegenen die manen tot voorzichtigheid om dijken onder art. 6:174 BW te brengen. In het geciteerde betoog staan bedrijven (of, anders gezegd: commerciële activiteiten) centraal. Bedrijven zijn evenwel geen bezitters van dijken; waterschappen geen commerciële instellingen.

5.9.2 Als sequeel hiervan werd benadrukt dat niet aanspreekt dat bedrijven door hen veroorzaakte schade voor rekening van derden laten komen. Afgezien van het feit dat deze gedachte kennelijk berust op de misvatting dat potentieel vergaande aansprakelijkheid alleen zal rusten op de betrokken bedrijven (en niet, zij het indirect, bijvoorbeeld ook op werknemers, aandeelhouders - niet zelden pensioenfondsen(22) -, afnemers etq), kan er m.i. - wanneer men haar ten einde door denkt - enige steun uit worden geput voor de idee dat niet de bedoeling is geweest om potentiële mega-schade op de samenleving als geheel af te wentelen. De burgers van ons land vormen weliswaar met zijn allen Nederland en draaien gezamenlijk op voor aansprakelijkheden van de Staat, rechtens zijn zij niet de (rechtspersoon de) Staat der Nederlanden of een Hoogheemraadschap, evenmin als werknemers van een onderneming de onderneming zijn. Rechtens zijn de bewoners van ons land derden, op wie wél de gevolgen worden afgewenteld, wat klaarblijkelijk nu juist niet de bedoeling was. Maar ook als men de overheid de facto wil vereenzelvigen met haar onderdanen, blijft overeind dat deze laatsten even onschuldig zijn aan de schade als de benadeelden.

5.9.3 Onverzekerbare aansprakelijkheid mist, volgens de bewindsman, goede zin uit een oogpunt van slachtofferbescherming. Indien en voor zover bijvoorbeeld de Staat bezitter is van een dijk, zal onverzekerbare aansprakelijkheid evenwel uit een oogpunt van slachtofferbescherming geen goede zin ontberen. De Staat zal dat doorgaans kunnen betalen, ook al zou dat ertoe kunnen leiden dat hij in Griekse of IJslandse scenario's (of nog erger) terecht komt. Kennelijk was dat niet de bedoeling; bij wat onverzekerbaar is, aanvaardt de bewindsman dat benadeelden met lege handen blijven staan.(23) Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars - gelukkig maar - geen blanco chèques uitschrijven.

5.10 Mede aan de hand van het voorafgaande, lijkt goed verder stil te staan bij een discussie die de laatste ruim honderd jaar vele grote Nederlandse geleerden in de pen heeft doen klimmen: de grondslag/rechtvaardiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het voert te ver om hier lang te verwijlen bij al deze hoogst interessante uiteenzettingen. Ik beperk me tot enkele hoofdlijnen. Los van de schuldleer, die bij risico-aansprakelijkheden geen rol speelt, wordt "verhoogd gevaar" door velen gezien als een rechtvaardiging.(24) Ook de profijttheorie mag zich in een ruime belangstelling verheugen. Zij zijn alle facetten van de billijkheid. In mijn ogen terecht heeft Hartkamp erop gewezen dat we vaak niet verder kunnen komen dan zoeken naar "gemotiveerde billijkheid".(25) Uit het voorafgaande blijkt dat de wetgever in dit verband ook het verzekeringsaspect en de preventieve werking van belang heeft geacht.

"Een persoon die voordeel geniet omdat hij door het inzetten van personele of stoffelijke middelen zijn actieradius vergroot, terwijl dat voor derden risico's met zich brengt zonder dat het voor hen voordelen oplevert, dient daarvan tevens het nadeel te dragen."(27)

5.11.2 Naast de onder 5.11.1 genoemde gronden noemt Sieburgh, in navolging van Schut, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" als rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid.(28) Zij voegt daar, m.i. terecht, aan toe dat geen van deze theorieën een gemeenschappelijke grond geeft die duidelijk is begrensd.(29)

5.12 Ik realiseer me uiteraard dat de nodige voorzichtigheid past om met behulp van deze theorieën, ontsproten aan de studeerkamer (maar wel van wijze rechtsgeleerden), de omvang van een bepaalde risicoaansprakelijkheid te bepalen. Dat laat evenwel onverlet dat zij een hulpmiddel kunnen zijn. Of, anders gezegd, tezamen met andere argumenten kunnen zij redengevende kracht hebben.

5.15 Dit gegeven is, denk ik, veelzeggend. Het illustreert dat verzekeraars de risico's te groot achten. Dat wil zeggen: ze houden serieus rekening met de meer dan theoretische mogelijkheid van rampscenario's. Dat springt eens te meer in het oog wanneer wordt bedacht dat verzekeraars - in mijn ogen lichtvaardig, zo niet roekeloos - geen, in elk geval bij mijn weten geen heldere en niet voor misverstand vatbare, uitsluitingen hanteren voor aansprakelijkheid wegens bijvoorbeeld klimaatverandering. Dit niettegenstaande de wassende stroom publicaties die op dit vlak toch tot grotere alertheid zou moeten manen.(32) Blijkbaar achten verzekeraars de kans op mega-schades als gevolg van overstromingen (beduidend) groter, wat, zoals hierna zal blijken, allerminst onbegrijpelijk is.(33)

5.16.1 Ik heb geen inzicht in de vraag of waterschappen zich (gemakkelijk) kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van overstromingen. Als dat al zo is, dan ligt voor de hand dat deze mogelijkheden aan vrij stringente limieten zijn gebonden. Ook dit pleit niet voor het omarmen van een risicoaansprakelijkheid voor dijken.

5.16.2 Als juist zou zijn het standpunt van de Gemeente, dat door het Hof is overgenomen, dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW al spoedig kan worden geconstrueerd, dan betekent dit dat de aansprakelijkheidslast dicht zal liggen tegen de schade van de benadeelden. Als deze laatsten hun schade niet kunnen verzekeren, ligt weinig voor de hand dat waterschappen in essentie dezelfde schade wél onbeperkt zouden kunnen verzekeren.

5.18.2 Overigens moet worden bedacht dat art. 21 Gw. betrekkelijk geruisloos totstand is gekomen, terwijl de vraag gewettigd is of de (eventuele) consequenties zijn overzien (en dus beoogd).(37) Bovendien is ten minste aan twijfel onderhevig of deze bepaling wel verplichtingen schept voor waterschappen.(38)

5.20 Uit onderzoek(40) blijkt dat een niet onbeduidend percentage van de waterkeringen niet aan de normen voldoet.(41) Daarbij valt te bedenken dat die norm achterhaald is (dat wil zeggen, naar boven moet worden bijgesteld), onder meer vanwege de snelle klimaatverandering, de waarschijnlijk sneller dan aangenomen zeespiegelstijging en de verwachte toename van de (extreme) variatie in rivierafvoeren.(42)

5.22.1 Deze regel werd herhaald in twee arresten in 1999 (Waterschap West-Friesland/Kaagman(45) en De Haas/De Dommel(46)). In eerstgenoemde zaak was het verwijt aan het adres van het waterschap niet schending van zijn onderhoudsplicht, maar niet (adequaat) reageren op klachten over het hoge waterpeil. Uw Raad overwoog dat het waterschap adequaat op een dergelijke klacht diende te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. In dat verband kwam aan het waterschap (eveneens) een zekere mate van beleidsvrijheid toe.(47)

5.22.2 In het arrest De Haas/De Dommel werd het waterschap verweten enerzijds diverse vergunningen en ontheffingen voor lozingen te hebben verleend en anderzijds te hebben verzuimd het beheer en onderhoud van De Dommel hieraan aan te passen waardoor overstromingen zouden hebben plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat het Hof in zijn beslissing terecht tot uitgangspunt had genomen dat de reikwijdte van de omvang van de onderhouds- en beheersverplichtingen van het waterschap "mede afhangt van de financiële en andere middelen die het waterschap ten dienste staan, en dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd".(48)

5.23 In een volgend arrest (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen) stond de vraag centraal of het waterschap eigener beweging had moeten onderzoeken of een (van de) ingeland(en) last had van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen had moeten nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.(49) Die door Van den Berg verdedigde opvatting ging volgens Uw Raad te ver. Wel overwoog Uw Raad dat, hoewel aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekwam, deze vrijheid niet zo ver ging dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst zou kunnen worden.

5.24.1 De kort hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad heeft betrekking op de vraag of aansprakelijkheid bestaat uit onrechtmatige daad. Het is duidelijk - en, als die kanttekening geoorloofd is, in mijn ogen per saldo ook juist en bevredigend - dat Uw Raad daarbij een voorzichtige koers vaart.

5.24.2 Zelfs als een dijk (als de onderhavige) onder de werking van art. 6:174 BW zou vallen, is er weinig grond om voor deze risicoaansprakelijkheid anders te oordelen. Daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dijken niet vallen onder de werking van art. 6:174 BW. Immers kan ook onder de vigeur van deze bepaling met de nodige voorzichtigheid worden gemanoeuvreerd. Maar het vergt in voorkomende gevallen wel extra moeite. Met de volmondige erkenning dat dit niet berust op een dwingende interpretatie van genoemde rechtspraak zou ik daaruit toch een voorzichtige aanwijzing willen putten dat dijken niet al te gemakkelijk kunnen, laat staan moeten, worden gebracht onder de werking van art. 6:174 BW. Maar dat is niet meer dan een steunargument. Zelfstandig dragend is het (ook) in mijn ogen niet.

5.26 De stelling dat voorzichtigheid troef moet zijn, zal sommigen stellig niet aanspreken. Op het eerste gezicht is zij namelijk slachtofferonvriendelijk. Degenen die deze kaart trekken, verliezen evenwel uit het oog dat slachtoffers om verschillende redenen niet - laat staan geheel - in de kou blijven staan. Vooreerst: zij kunnen hoe dan ook terugvallen op art. 6:162 BW(50) en in voorkomende gevallen mogelijk ook op schending van één of meer internationaalrechtelijke verplichtingen. Als gezegd, ga ik op deze laatste thans niet in.

"Zoals ik(52) in de nota naar aanleiding van het verslag heb medegedeeld is het kabinet van oordeel dat de schade of kosten die het gevolg zijn van overstromingen door zoet water primair door de gedupeerden moeten worden gedragen. Het kan niet zo zijn dat een gedupeerde bij iedere overstroming, hoe gering ook, een financieel beroep kan doen op het Rijk. Pas op het moment dat een overstroming door zoet water qua gevolgen van een zo ernstige omvang is dat nationale belangen in het geding zijn doordat er bijvoorbeeld sprake is van economische ontwrichting dan wel ertoe leidt dat de totaalschade zeer groot is of de burgers onevenredig zwaar worden getroffen, acht het kabinet het redelijk dat de gevolgen mede door de gemeenschap worden gedragen en gedupeerden een aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming van het Rijk overeenkomstig dit wetsvoorstel."(53)

"Daarnaast is het zo dat als zich onverhoopt een overstroming door zout water voordoet, de financiële consequenties en de maatschappelijke gevolgen zodanig zullen zijn dat het kabinet de gelegenheid dient te hebben zich te kunnen beraden over de ontstane situatie. Doordat de wet niet zonder meer op een overstroming door zout water van toepassing is, maar bij koninklijk besluit eerst van toepassing kan worden verklaard op een dergelijke gebeurtenis, heeft het kabinet zo'n moment van beraad."(54)

5.28.1 Waar in het laatste citaat wordt gesproken van Koninklijk besluit, heeft dat betrekking op art. 3 dat voorziet in een optionele van toepassing verklaring van de WTS in het geval een ramp of zwaar ongeval niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WTS, maar wel van ten minste vergelijkbare orde is.

Daarbij verdient aantekening dat in beginsel ook de Gemeente beroep kan doen op de WTS.(56)

5.29 Hoewel de Regering - uiteraard - weet dat beoordeling van de vraag of schade op grond van afd. 6.3 BW voor vergoeding in aanmerking komt door de rechter moet worden beantwoord,(57) blijkt uit de onder 5.27 en 5.28 vermelde gegevens m.i. heel duidelijk dat slachtofferbescherming, daarin bestaande dat benadeelden hun volledige schade vergoed krijgen, allerminst als vanzelfsprekend wordt beschouwd. Het is andermaal een bouwsteen voor de stelling dat voorzichtigheid past dijken onder de werking van art. 6:174 BW te rubriceren.

5.31.2 Oldenhuis meent dat, gelet op de strekking van art. 6:174 BW - bescherming van slachtoffers - het begrip opstal ruim moet worden uitgelegd.(59) Hoewel niet helemaal duidelijk, lijkt hij van mening te zijn dat dijken onder art. 6:174 BW vallen.(60) J. de Boer gaat er zonder motivering vanuit dat sinds de inwerkingtreding van het nieuwe BW "met betrekking tot gebrekkige dijken een risicoaansprakelijkheid geldt."(61) Volgens De Boer is er "weinig twijfel over mogelijk dat een aangelegde (kunstmatige) dijk" onder het begrip opstal begrepen is. Hartlief acht dat weliswaar "zeer de vraag", maar "zou die hobbel nog wel willen nemen".(62)

5.32.1 Genuanceerder is Poortvliet: "[w]aar sprake is van dijken (waterkeringen in de vorm van kunstmatige hoogten) (..) [lijken] deze als opstal te moeten worden aangemerkt. Daarentegen kunnen natuurlijke hoogten en hoog gelegen gronden, die ook een waterkerende functie kunnen hebben, niet als opstal worden aangemerkt."(63)

5.34 In de Principles of European Tort Law is afgezien van opneming van specifieke risicoaansprakelijkheden voor zaken. In plaats daarvan wordt een, op de leest van de Amerikaanse Restatement geschoeide, risicoaansprakelijkheid voor "Abnormally dangerous activities" geïntroduceerd.(66) M.i. kunnen dijken daar, zelfs met goede wil, niet onder worden gerubriceerd, al was het maar omdat deze niet "abnormally dangerous" zijn.

5.35.1 Von Bar's Principles of European Law (PEL Liab. Dam.) kennen wel een bepaling die overeenkomsten vertoont met ons art. 6:174 BW. Onder het hoofdje "Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable" wordt een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Of aansprakelijkheid bestaat, hangt af van de vraag of "the immovable (..) does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect". In dat verband spelen onder meer "the cost of avoiding the immovable being in that state" een rol.(67)

5.35.2 Volgens het commentaar gaat deze bepaling verder dan de stand van het recht, naar ik begrijp binnen de EU. Daarbij speelt een rol dat de aansprakelijke persoon een redelijke WA-dekking moet ("should") hebben, waarmee wellicht wordt bedoeld dat deze ook verkrijgbaar is. Verder duikt de in mijn ogen weinig vruchtbare benadering, populair in de Duitstalige juristenwereld, op dat het toch vreemd zou zijn dat er wel een risicoaansprakelijkheid bestaat voor producten maar niet voor opstallen.(68)

5.35.3 Het begrip "immovable" moet kennelijk ruim worden uitgelegd (het gaat om "premises")(69); zo valt een brug eronder.(70) Belangrijker is dat wegen en meer in het algemeen overheidsaansprakelijkheid buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen.(71)

5.36.2 De benadering van het Hoogheemraadschap is "klassieker" dan de mijne. Om technische redenen worden op zich knappe argumenten gezocht om de litigieuze dijk buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW te houden. Op die benadering ga ik onder 6.1 e.v. nader in.

5.36.3 Mijn bezwaar tegen deze optiek is dat aldus geen oplossing kan worden gevonden voor het in mijn ogen grote gevaar dat kleeft aan een interpretatie van art. 6:174 BW waarin dijken onder art. 6:174 BW worden gebracht. Toegegeven: dat gevaar manisteert zich vooral in gevallen waarin de schade kolossaal is, maar op grond van de hiervoor genoemde gegevens van onafhankelijke onderzoekers is dat helaas geen hersenschim. Ik ben er allerminst zeker van - en acht het zelfs minder aannemelijk - dat de technische benadering van het Hoogheemraadschap in al die gevallen voldoende soelaas kan bieden.

5.37 In de s.t. van de Gemeente wordt onder 65 aan de hand van het voorbeeld van aan bomen bevestigde constructies - vrij summier - het tegendeel bepleit van het onder 5.36.1 geciteerde standpunt.

5.39 Uiteindelijk gaat het m.i. om een rechtspolitieke keuze. Om deze verantwoord te kunnen maken, lijkt noodzakelijk de risico's van toepasselijkheid van art. 6:174 BW ingeval van dijkdoorbraak nog wat nader onder de loep te nemen.

5.40 De gevolgen van risicoaansprakelijkheid zijn m.i. niet te onderschatten. In dat verband wees ik er al op dat (de meeste) verzekeraars het risico op overstromingen onverzekerbaar achten.(74)

5.41.1 De rapporten die de afgelopen jaren over water(on)veiligheid zijn uitgebracht spreken boekdelen.(75)

5.45.1 Natuurlijk zie ik in dat voorzichtigheid en het in dat kader dijken plaatsen buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW voor indivuele benadeelden nadelig kan zijn. Ik wil ook best erkennen dat zulks in een concreet geval onbevredigend kan uitpakken. Daaraan doet niet af dat benadeelden hoe dan ook kunnen terugvallen op art. 6:162(91) BW en, als de overheid dat opportuun acht, de WTS.

5.45.2 Het probleem zit evenwel in de potentiële gevolgen van een te ruime werkingssfeer van art. 6:174 BW. Als de stap eenmaal is gezet dijken daaronder te brengen, is er geen weg terug als zich onverhoopt calamiteiten zouden voordoen. Laten we hopen dat deze uitblijven (de kans daarop is vermoedelijk (veel) groter dan dat zij zich aandienen), maar er bestaat helaas een allerminst te verwaarlozen kans dat we daarmee zullen worden geconfronteerd. Dat is niet mijn mening, maar volgt uit de hiervoor genoemde onderzoeken.(92) Op dat moment kan - en zal vermoedelijk - sprake zijn van schade van zodanige omvang dat het aansprakelijkheidsrecht niet langer de panacee kán zijn.

5.45.3 In dat laatste verband valt nog te bedenken dat overheidsaansprakelijkheid meebrengt dat "de samenleving" voor de schade opdraait. Bij mega-schade betekent dat onontkoombaar dat er niet langer ruimte bestaat voor allerlei andere uitgaven en/of (veelal: én) dat aanzienlijk moet worden bezuinigd. Het mag van algemene bekendheid heten dat veel bezuinigingen de relatief meest kwestbaren het hardst treffen. Dát is dan de prijs van het aansprakelijkheidsrecht. Het is in mijn ogen een te hoge prijs. Een prijs ook die zeer wel in strijd zou kunnen komen met één of meer economische of sociale (mensen)rechten.(93) Daarbij valt nog te bedenken dat de eveneens "onschuldige" belastingbetaler sowieso al de kosten betaalt van ex gratia-betalingen op grond van de WTS.

5.45.4 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het veelal "slechts" zal gaan om aansprakelijkheid van waterschappen. Theoretisch zouden deze failliet kunnen gaan. Aansprakelijkheid levert dan niets op. Waarschijnlijker is dat, bij calamiteiten, de Staat zal (moeten) bijspringen in welk geval hetgeen is vermeld onder 5.45.3 geldt.

5.46 Kort en goed: op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, had moeten worden afgewezen. Probleem is evenwel dat het middel in mijn lezing geen klacht behelst die bij het bovenstaande aansluit. Alle andere klachten, voor zover niet reeds behandeld, doen dan niet ter zake omdat ze, in mijn visie, de verkeerde vragen aan de orde stellen. Ik behandel ze slechts voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien.

6. Bespreking van de resterende klachten

6.1.1 Het lijkt aangewezen om, enigszins in het verlengde van hetgeen onder 5 werd besproken, onderdeel 3 als eerste te behandelen. Het klaagt er sub 3.1 over dat het Hof in rov. 2.8.4 heeft miskend "dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is".

6.2.1 Deze klachten falen reeds omdat ze eraan voorbijzien dat het Hoogheemraadschap het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de kade géén opstal is, in appel uitdrukkelijk heeft verlaten. Onder 2.5 wordt in de mva betoogd dat het Hoogheemraadschap zich, anders dan de Gemeente, "in beginsel geheel [kan] verenigen met het vonnis van de Rechtbank". Zoals we hiervoor onder 2.2 hebben gezien, ging de Rechtbank ervan uit dat de litigieuze kade een opstal was. In par. 4.14 is vervolgens te lezen: "Tegen deze achtergrond moet de handelwijze en de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap beoordeeld worden. Met andere woorden, bij de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is, ofwel wegens tekortschieten in zijn zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW ofwel in zijn hoedanigheid als bezitter van de kade op grond van artikel 6:174, dient de situatie en de beschikbare kennis op 26 augustus 2003 als maatstaf". In de mva onder 5.8-5.11 wordt onder het kopje "Opstalaansprakelijkheid" en onder 6 "Geen opstalaansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap" aangevoerd dat geen sprake was van een gebrek en dat het enkele verwezenlijken van een risico - eens te meer nu het risico toentertijd niet bekend was - onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Met geen woord wordt gerept over de in eerste aanleg betrokken stelling dat de dijk geen opstal is.

6.2.3 Gelet op al deze niet voor redelijk misverstand vatbare uiteenzettingen zal moeten worden aangenomen dat de sjablonematige mededeling(94) aan het slot van 2.5 van de mva (alle stellingen en weren in prima worden gehandhaafd) geen betrekking heeft op de vraag of een dijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW.

6.2.4 Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding in dit verband enkel naar vindplaatsen in de dingtalen uit eerste aanleg wordt verwezen.

6.3 Dit alles brengt mee dat het Hof in rov. 2.8.4 klaarblijkelijk te allen overvloede is ingegaan op het door de Rechtbank verworpen en door het Hoogheemraadschap in appèl verlaten standpunt dat de dijk geen opstal zou zijn.

6.4 Onderdeel 3.1 behelst intussen niet meer dan losse stellingen en geeft niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het voldoet daarom niet aan de eisen die, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, ook aan rechtsklachten moeten worden gesteld.

6.5 Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in voetnoot 9, die niet voorkomt in dit onderdeel, eveneens als redengeving geldt voor de hier besproken klacht, is zij geen beter lot beschoren. Dat betoog komt er immers op neer dat sprake zou zijn van "een natuurlijke kade" en dat daarom geen sprake is van een "gebouwde constructie" (cva onder 9.15-9.18). Ter nadere toelichting wordt opgemerkt dat alleen de toplaag is aangebracht. Verwezen wordt naar prod. 34. Wanneer men daarvan kennis neemt (de cva geeft niet aan om welke passages of pagina's het zou gaan) dan blijkt a) dat het zou gaan om 0,5 - 1,5 meter (blz. 5), b) maar uit hetgeen daaraan voorafgaat blijkt dat het gaat om schattingen.

6.6 Bij cvr onder 49 heeft de Gemeente erop gewezen dat a) de dijk in elk geval is ontstaan door uitgraven van de ringvaart (een menselijk handelen) en b) dat een houten damwand is aangebracht. Het Hoogheemraadschap betwist dat niet, maar acht het niet relevant (cvd onder 9.18). Dat het Hoogheemraadschap de bij cvr ontvouwde stellingen niet betwist, betekent (tevens) dat het verweer bij cva (dat alleen maar een toplaag is aangebracht) niet juist was. Ook het Hof wijst daar in rov. 2.8.4 op.

6.7 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de dijk niet "hoofdzakelijk een natuurlijke kade" is. Het Hof legt dat uitvoerig uit. Het onderdeel bevat niets concreets ter weerlegging van 's Hofs oordeel, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan op grond van welke concrete en in feitelijke aanleg betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen.

6.8 Uitgaande van het feitelijk fundament van 's Hofs oordeel getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting, als men - anders dan hiervoor bepleit(95) - ten minste bereid is aan te nemen dat dijken onder art. 6:174 BW kunnen vallen, maar daarop ziet het onderdeel m.i. niet.(96) Immers is, in 's Hofs visie, (ten dele) sprake van een "werk", dat is iets wat door menselijk ingrijpen totstand is gebracht. Het moge zijn dat niet alles wat door menselijk ingrijpen tot stand is gekomen (zoals speelgoed, luchtballonnen en zo veel meer) valt onder art. 6:174 BW, maar het Hof heeft dat (uiteraard) niet miskend.

6.9.1 De steller van het middel kan worden toegegeven dat (mogelijk) niet elke toevoeging aan een natuurlijke situatie een werk in de zin van art. 6:174 BW doet ontstaan, maar het Hof heeft - niet, laat staan met argumenten, bestreden - uitvoerig uitgelegd waarom geen sprake was van een zo geringe toevoeging. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat volgens het Hof - in zoverre in cassatie niet bestreden - de houten beschoeiing een relevante rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (rov. 2.5.4 en 2.4.5).

6.9.2 Uit de genuanceerde s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.2 e.v. valt trouwens op te maken dat zij dit alles zeer wel onderkennen. Zij geven aan dat in hun visie sprake is van een grensgebied. In een dergelijke situatie overweegt de feitelijke appreciatie van de feitenrechter, nog steeds, wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat een dijk onder art. 6:174 BW zou kunnen vallen.

6.11 De krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke persoon is de bezitter (dat is doorgaans de eigenaar) van de opstal. De bezitter is ingevolge art. 3:107 BW degene die de zaak voor zichzelf houdt. De benadeelde kan zich ter beantwoording van de vraag wie bezitter is op twee bewijsvermoedens beroepen:(97) (i) ingevolge art. 3:109 wordt degene die een goed houdt, vermoed dit voor zichzelf te houden; (ii) krachtens art. 6:174 lid 5 BW wordt degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, vermoed de bezitter van de opstal te zijn.

6.12 Het onderdeel betwist niet dat het Hoogheemraadschap eigenaar en beheerder is van de kade. Evenmin wordt door het onderdeel bestreden dat het Hoogheemraadschap de bezitter van de kade is, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom het Hoogheemraadschap - als niet bestreden door het Hof is overwogen - in de hoedanigheid van eigenaar en beheerder van de kade niet (tevens) de bezitter van de opstal is.

6.13 Het Hoogheemraadschap heeft in feitelijke instanties ook niet betwist dat het de bezitter van de kade is in de zin van art. 6:174 BW. Sterker nog, terecht wordt in de s.t. van de Gemeente verwezen naar een passage in de appèlstukken waar het Hoogheemraadschap zichzelf kwalificeert als bezitter van de kade.(98)

6.14 In dit een en ander loopt de klacht vast.

6.15 Ten overvloede: het moge zijn dat het Hof zich op dit punt minder gelukkig uitdrukt, buiten redelijke twijfel is dat het Hof het oog heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is voor de ontstane schade. In rov. 2.5.1 overweegt het Hof (terecht) dat art. 6:174 lid 1 BW een bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor de schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In rov. 2.5.2 en 2.8.2 heeft het Hof het over het Hoogheemraadschap als "de bezitter van de kade".

6.16.2 Daarbij gaat het om de volgende door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden: (i) de (toenmalige) kennis over faalmechanismen, (ii) de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, (iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek, (iv) de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren en (v) de kadeverschuiving heeft zich voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden.

6.17.1 Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een "gebrekkig opstal". Of een opstal "gebrekkig" is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug.

6.17.2 Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken.

6.17.3 Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de "link" met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd.(99)

6.18.1 Rode draad in het betoog van het Hoogheemraadschap was dat het gevaar, bestaande in uitdroging van de dijk, niet bekend was.

6.18.2 De aangesprokene ontspringt de dans via de tenzij-clausule als het gaat om een gebrek dat kort vóór de schade-berokkenende gebeurtenis is ontstaan als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals een zéér hevige storm, een aardbeving of iets dergelijks.(100) In de MvA II wordt als voorbeeld genoemd een schoorsteen van een fabriek die door enkele windstoten, die in het algemeen een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen, korte tijd later neerstort op de auto van de buurman. Blijkens de parlementaire geschiedenis ontbreekt kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW indien het gebrek zó kort voor het intreden van de schade (in casu door de wind) is ontstaan dat de aangesprokene, ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek, deze schade niet had kunnen voorkomen.(101)

6.19 Als ik het goed begrijp dan meent het Hoogheemraadschap een parallel te kunnen trekken met het aan het slot van 6.18.2 genoemde voorbeeld.

6.21 Hoe verleidelijk het ook is aanstonds in te gaan op de problematiek van de tenzij-clausule, het lijkt uit systematisch oogpunt beter om eerst onder ogen te zien of sprake is van een gebrek en of 's Hofs oordeel op dat punt stand kan houden. Ook het middel behandelt deze kwesties in die volgorde.

Was de dijk "gebrekkig"?

6.22 Onderdeel 1 stelt aan de orde of de door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden - vermeld onder 6.16.2 - relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade "gebrekkig" was.

6.23 Alvorens op die kwestie in te gaan, sta ik stil bij een omstandigheid die in (te) veel procedures opduikt: tegenstrijdige en daarmee weinig plausibele stellingen. De wetgever heeft in art. 21 Rv. geprobeerd daartegen een dam op te werpen, maar deze bepaling heeft er helaas niet toe kunnen leiden dat de misstand dat partijen (en hun advocaten) allerlei met elkaar onverenigbare stellingen blijven poneren uit te roeien. Zo lang de rechter hier geen stokje voor steekt, zullen rechters en vooral ook wederpartijen getracteerd blijven worden op een oerwoud van onverenigbare stellingen. Voor wederpartijen is dat onaantrekkelijk omdat procederen kostbaar is en op zijn zachtst gezegd zuur is dat zij veel geld moeten betalen aan advocaten alleen om, soms in verschillende instanties, allerlei stellingen waarin Wahrheit und Dichtung dooreenlopen te weerleggen. Ik breek er nogmaals een lans voor om de wet recht te doen en art. 21 Rv. tot bloei te laten komen.

6.24 Eén van de kernstellingen van het Hoogheemraadschap was dat het - kort gezegd - destijds de gevaren van uitdroging van veendijken niet kende.(102) Als dat juist is, dan kunnen de financiële ruimte en de meeste andere omstandigheden waarop beroep wordt gedaan geen rol hebben gespeeld.

6.25 Daarom ga ik eerst kort op de stelling omtrent de onbekendheid, die in het onderdeel enigszins is ondergesneeuwd, in.

6.27 Ik veroorloof me nog een tweede preliminaire kanttekening. Het Hoogheemraadschap heeft enig werk gemaakt van het verweer dat - kort gezegd - destijds geen mogelijkheid bestond om eventuele gebreken in veendijken te ontdekken en dat er bovendien geen oplossing voor dijken bestond die waren getroffen door te grote droogte. Ook als dat feitelijk juist zou zijn (het Hof heeft ook daarover geen oordeel geveld), is het zeker niet zonder meer van doorslaggevend belang. Afhankelijk van met name de kelderluik-factoren(104) is denkbaar dat de "overheid" die de zorg voor de betrokken dijken heeft, gehouden is om rap andere - minder kwetsbare - dijken aan te leggen.

6.28 Ik kom dan over de klachten ten gronde te spreken. De onderdelen 1.1 en 1.2 poneren rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in rov. 2.5.2 een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde - hiervoor sub 6.16.2 weergegeven - omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering niet relevant te hebben bevonden. Zij raken de kern van 's Hofs oordeel.

6.29 Deze klachten nopen tot een onderzoek naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan met art. 6:174 lid 1 BW en de invulling die in rechtspraak en doctrine is gegeven aan het vereiste dat een opstal moet voldoen aan "de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen". Ik meen er goed aan te doen daarbij een zo compleet mogelijk beeld te schetsen, ook waar het ten dele gaat om omstandigheden waarop in deze procedure geen beroep is gedaan.(105) Ook deze kunnen namelijk enig licht werpen op de vraag die thans aan de orde is.

6.30.1 Als een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (hierna wordt in dat verband ook wel gesproken van een "gebrekkig opstal"), daardoor een gevaar voor personen of zaken ontstaat en dit gevaar zich verwezenlijkt, zal de bezitter in beginsel steeds aansprakelijk zijn. Het gaat daarbij, als gezegd, om een risicoaansprakelijkheid. Niet van belang is of het gebrek is veroorzaakt door een verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw of inrichting.(106)

6.30.2 Het is misschien goed er aanstonds op te wijzen dat er theoretisch een verschil bestaat tussen de vraag of een opstal "gebrekkig" is en de eisen "men daaraan (d.i.: een opstal) in de gegeven omstandigheden mag stellen". Dat laatste is het criterium verwoord in art. 6:174 lid 1 BW. Het is ontleend aan een al wat ouder arrest van Uw Raad.(107) In de bewoordingen van Scholten zou het hier gaan om een normatieve interpretatie van "gebrek".(108) Dat zal m.i. eveneens moeten worden afgeleid uit het hierna te bespreken arrest Almelo/Wessels.(109) Daarin ging het om asbest dat uit een dak vrijkwam. Aansprakelijkheid leverde dat niet op. Daaraan deed klaarblijkelijk niet af dat toch zeker niet valt uit te sluiten dat "men" (derden-benadeelden daaronder begrepen) aan een opstal (dak) de eis stelt c.q. daarvan verwacht dat niet bij een brand asbest vrijkomt.

6.30.3 Zou het aankomen op beantwoording van de vraag welke eisen "men" mag stellen, dan zou de aansprakelijkheidsvraag beheerst (kunnen) gaan worden door allerlei deskundigen die dit verwachtingspatroon gaan "meten". Het maakt uitkomsten grillig en onvoorspelbaar, terwijl veel zal afhangen van de vraagstelling. Ter illustratie van dat laatste: het lijkt niet onaannemelijk dat de vraag naar de eisen die "men" aan een dijk mag stellen vóór en na een dijkdoorbraak anders zal worden beantwoord, terwijl voordien allicht uitmaakt of de ondervraagde wordt gewezen op het kostenplaatje (dat zich vertaalt in hogere waterschapslasten) als héél hoge eisen worden gesteld. Dat is geen wenkend perspectief.

6.30.4 Veel gelukkiger en gemakkelijker is de vraag te beantwoorden aan de hand van min of meer nauwkeurige - in elk geval meer houvast biedende - factoren zoals de kelderluik-criteria.(110) Zoals hierna wordt uiteengezet spelen deze in casu een belangrijke rol.

6.31 Het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt, zoals zoveel in het recht, af van de omstandigheden van het geval.(111) Uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur kan een - niet limitatieve - catalogus van omstandigheden worden gedistilleerd die hierna kort de revue passeert.

6.32.2 In casu gaat het om een dijk die beoogt bescherming te bieden aan omwonenden wat er allicht toe leidt dat "men" ruime - dat is niet hetzelfde als onbeperkte - veiligheid mag verwachten.

6.33.2 Voor het onderhavige geval kan aan dit gezichtspunt niet veel betekenis worden gehecht. Het illustreert wél dat "men" vrij hoge eisen mag stellen in de onder 6.30 bedoelde zin.

6.35 In zijn dissertatie bespreekt het huidige lid van Uw Raad Sterk aansprakelijkheid voor opstallen naar Zwitsers recht. Onder het hoofdje state of the industry en onder verwijzing naar een arrest van het Bundesgericht schrijft hij dat het verweer dat alle gebruikelijke maatregelen zijn genomen, de bezitter van een opstal in beginsel niet kan baten. Hij wijst erop dat Uw Raad eenzelfde benadering heeft gevolgd voor arbeidsongevallen, maar geeft aan dat de juridische situatie ten aanzien van art. 6:174 BW onduidelijk is.(117) Dat laatste is bij mijn weten nog steeds het geval. Maar het ligt m.i. minder voor de hand dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een voor de benadeelden minder gunstige regel zou behelzen dan de schuldaansprakelijkheid van het toenmalige art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW).

6.36.2 Heel veel betekenis komt aan deze factor voor de onderhavige zaak m.i. niet toe, al is hij andermaal een illustratie dat "men" een vrij hoog verwachtingspatroon mag hebben, wederom in de onder 6.30 bedoelde zin.

6.38.1 Oldenhuis acht deze redenering verdedigbaar, vanwege het verwachtingspatroon in kringen van dijkbeheerders, in casu inhoudende dat droogte niet als gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam werd beschouwd. Hij meent dat "het verwachtingspatroon van deskundigen, in casu dijkbeheerders, van doorslaggevender belang [is] dan het verwachtingspatroon van de ingelanden."(119) Indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders, meent hij dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld niet beneden aanvaardbaar niveau lagen. De vordering zou daarom op basis van art. 6:174 BW moeten worden afgewezen. Daarbij merkt hij op dat in het bijzonder wanneer aansprakelijkheid van overheidslichamen terzake van beheer van dijken of wegen in het geding is, de kwalitatieve aansprakelijkheid niet als absolute waarborg moet worden opgevat.

6.38.2 Ik ben het met deze gedachte op zich eens, al zou ik haar iets anders verwoorden. Als juist zou zijn dat het gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, destijds werkelijk onbekend was (in de zin dat men het niet kon ontdekken), dan lijkt het aanvaarden van aansprakelijkheid een brug te ver. Dan kan immers moeilijk worden gezegd dat de dijk "gebrekkig" was. Evenmin ligt voor de hand dat men mag verwachten dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren. Ik werk dat onder f) (nr 6.39 e.v.) nader uit.

6.40 Het intrigerende en tevens bijzonder lastige van deze zaak is dat zich een complicatie voordoet waarover totnutoe niet duidelijk is gedebatteerd omdat, naar valt aan te nemen, daaraan niet is gedacht (dat geldt ook voor mij): te weten de omstandigheid dat bij de huidige stand van de wetenschappelijke en technische inzichten iets niet werd onderkend als "gebrek". Juist daarop heeft het Hoogheemraadschap mede zijn verweer gebouwd.(122)

6.41 Niet juist is dat mijn uiteenzetting, waarop de Gemeente zich beroept,(123) zo'n stelling verdedigt. Gesproken wordt slechts over bekendheid met een gebrek. Dat is evenwel iets geheel anders. Er is mee bedoeld feitelijke bekendheid (zonder gewicht is of de bezitter wist dat dakpannen loszitten, dat de fundering ondeugdelijk is, dat de pijlers van een brug door roest zijn aangetast), niet een omstandigheid dat een gebrek niet bekend kón zijn op basis van de bestaande inzichten, zoals volgens het Hoogheemraadschap in casu het geval was. M.i. geldt ook voor de andere bronnen waarop het betoog van de Gemeente steunt dat niet aan deze laatste categorie gevallen is gedacht.(124) Het tegendeel blijkt in elk geval niet.

6.42 In het algemeen (denkbaar is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou (moeten) zijn) zou ik niet willen aannemen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW bestaat wanneer de bezitter het gebrek niet kende én hij het op grond van de stand van wetenschap en techniek evenmin had kúnnen kennen. In dat verband dringt de parallel zich op met de vérgaande regeling inzake productaansprakelijkheid. Ook die aansprakelijkheid bestaat in dat laatste geval niet (art. 6:185 lid 1 onder e BW).

6.43 Onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, is evenwel dat een bezitter een gebrek, dat op basis van de stand van wetenschap en techniek ontdekt had kunnen worden of bekend had kunnen zijn, feitelijk niet kende. Immers behelst art. 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid, waarin de "feitelijke kennis" er niet toe doet.

6.44.1 De wetsgeschiedenis leidt m.i. niet tot een tegengestelde uitkomst. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de wetgever wél aan het hier besproken probleem heeft gedacht.

"Deze aansprakelijkheid bestaat in beginsel, zowel ongeacht wat de oorzaak van het gebrek is als ongeacht of het gebrek aan de bezitter of gebruiker bekend was."(127)

6.44.3 Ook uit deze passages valt m.i. niet op te maken dat zij mede betrekking hebben op of bedoeld zijn voor situaties waarin op basis van de bestaande wetenschappelijke en technische inzichten niet bekend had kunnen zijn dat sprake was van een gebrek. De wetgever heeft kennelijk alleen het oog gehad voor gevallen van, wat hiervoor werd aangeduid als, "feitelijke bekendheid" waarop het niet aankomt. Hoewel dat elementen in zich bergt van een bewijs uit het ongerijmde, brengt de omstandigheid dat in de doctrine, bij mijn weten, niet over de onderhavige problematiek wordt geschreven mee dat ook anderen de parlementaire geschiedenis lezen op de zojuist aangegeven wijze.

6.44.4 Nog steeds met de kanttekening dat er geen aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zich het hoofd heeft gebroken over de hier bedoelde problematiek, kan uit de wetsgeschiedenis wel enig argument ten gunste van mijn argumentatatie worden geput. We zagen al dat als ratio van art. 6:174 BW naar voren is geschoven dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben. Het werd onbevredigend gevonden dat benadeelden, "wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk" door de gebrekkige toestand daarvan schade lijden, in welk geval het voor hen "vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken vanouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen."(128)

6.44.5 In situaties als onder 6.44.4 besproken, kan ik geen rechtsgrond bedenken voor aansprakelijkheid van de bouwer. Evenmin is sprake van gebrekkig onderhoud in de eigenlijke zin des woords. Wanneer de onder 6.44.4 genoemde benadering ernstig wordt genomen, dan lijkt daaruit te volgen dat voor situaties als hier besproken geen aansprakelijkheid is beoogd. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat mijn stelling berust op een zeker niet dwingende lezing van het geciteerde betoog.

6.45.2 Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW.(130) In dat laatste kader spelen de kelderluik-criteria een steeds prominentere rol. Dat is trouwens geheel in overeenstemming met ontwikkelingen in internationaal verband.(131) Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in de parlementaire geschiedenis werd aangegeven dat ook de kosten een rol kunnen spelen, zij het dat in dat verband alleen werd gesproken over wegen.(132) Blijkens de rechtspraak geldt dat evenwel ook voor andersoortige opstallen.(133)

6.48 Duidelijk is - dat is ook de gangbare opvatting - dat opstallen geen absolute waarborg behoeven te bieden tegen schade.(136) Zou dat wél zijn bedoeld, dan had de bepaling veel eenvoudiger kunnen worden geredigeerd en had met name de verwijzing naar wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht gemist kunnen worden.

6.49.1 Wanneer, zoals hiervoor werd aangenomen, de kelderluik-criteria een rol spelen, dan zijn de kans op ongelukken, de aard en ernst van de schade als er iets misgaat en de kosten ter afwending van het gevaar van belang. In alle redelijkheid kan niet worden gevergd dat dijken (als zij onder de werking van art. 6:174 BW vallen)(137) tegen elke calamiteit bescherming bieden, ongeacht de kans op schade en, bij verwezenlijking van het gevaar, de omvang daarvan. De vraag welke marge nog wel en niet meer aanvaardbaar is, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Dat hangt immers (mede) af van afweging van de zojuist genoemde factoren die elkaar beïnvloeden.

6.49.2 Zo zal bij een heel kleine kans op schade voor bijvoorbeeld een hele provincie veel eerder sprake zijn van een gebrek (en daarmee aansprakelijkheid) dan ingeval van een even kleine kans op schade voor een enkel weiland.(138)

6.50.1 Het argument dat het buitengewoon kostbaar is om effectieve maatregelen te nemen, kan, afhankelijk van de precieze invulling ervan en onder afweging van de overige kelderluik-criteria, al met al klemmend zijn in het eerste voorbeeld; in het tweede voorbeeld zal het al spoedig van doorslaggevende betekenis zijn.

6.50.2 Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan ook, zeker als "afrondingsfactor", het verwachtingspatroon van de gedupeerde een rol spelen.(139) Wanneer personen of bedrijven zich vestigen op plaatsen waar, naar van algemene bekendheid is, met enige regelmaat overstromingen optreden, valt zeker niet uit te sluiten dat hun vorderingen, in elk geval voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, zullen stranden, al is dat geen wet van meden en perzen. Dogmatisch zijn andere leerstukken, zoals eigen schuld of relativiteit, evenwel beter geschikt om hiermee rekening te houden.

6.51 In hun interessante s.t. betogen mrs Heering en Van den Eshof dat aan de financiële armslag van het Hoogheemraadschap geen betekenis toekomt.(140)

6.52.1 Ik geef toe dat de passage waarop zij in de s.t. onder 38 het oog hebben(141) in het kader van de financiële armslag dit misverstand in de hand werkt, al heb ik me gelukkig minder sterk uitgelaten dan mrs Heering en Van den Eshof menen. Zij doelen op het door mij gegeven voorbeeld van een brug die gebouwd kan worden voor honderd, maar ook voor tweehonderd miljoen. Betoogd wordt dat de keuze voor het eerste alternatief dan voor de hand ligt en dat dit wellicht ook geldt wanneer er een zeer kleine kans bestaat op instorting. Daarop volgt een passage die ik - uiteraard afhankelijk van het arrest van Uw Raad - thans anders zou verwoorden: te weten in beginsel zonder belang is of de extra beveiliging kostbaar was. Dat wordt gekoppeld aan de omstandigheid dat slachtoffers ("men") mogen verwachten dat een brug niet instort.(142) Onder 6.30 werd al vermeld dat deze zaak mij duidelijk heeft gemaakt dat dit een ongelukkige benadering is.

6.52.2 Hoe dat zij, t.a.p. wordt gelukkig niet betoogd dat het financiële aspect in het daar gegeven voorbeeld geen rol kán spelen. Dat blijkt trouwens ook elders heel duidelijk.(143)

6.52.3 In elk geval bestaan tussen het door mij gegeven voorbeeld (een brug die instort) en een dijk zitten belangrijke verschillen. In de eerste plaats zal de schade doorgaans aanzienlijk zijn als een kostbare brug instort; enerzijds vanwege de auto's en hun inzittenden die daardoor allicht in de afgrond belanden en anderzijds vanwege de redelijkerwijs voorzienbare economische schade van het wegvallen van deze oververbinding. Bovendien ging het in mijn voorbeeld om, al met al, relatief overzienbare extra kosten voor een betere brug (al zal ik, na deze zaak, ook de bedragen aanpassen in een nieuwe druk).(144)

6.52.4 Ten aanzien van een dijk kan, anders dan bij een dure brug,(145) niet in algemene zin iets zinnigs worden gezegd over de omvang van de schade die optreedt als er iets misgaat. Deze kán gigantisch groot, maar ook heel beperkt zijn. Daarom kan evenmin een algemene uitspraak worden gedaan over de vraag of het argument dat aanzienlijke kosten hadden moeten worden gemaakt om het gevaar te bezweren gewicht in de schaal legt of niet. Zo zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een dijk die grote woongebieden bescherming beoogt te bieden en een slapend dijkje dat, wanneer het bezwijkt, slechts enkele weilanden onder water doet lopen.

6.53 Kort en goed: ook het financiële argument kan een rol spelen, al zal het in de meeste gevallen, denk ik, niet beslissend zijn. Zie ook, vanuit een iets andere invalshoek, onder 6.57 e.v.

6.55 Als ik hem goed begrijp meent Bauw dat waarschuwingen voor gebrekkigheid van de opstal niet afdoen aan de gebrekkigheid. Wél kunnen ze zijns inziens de bezitter tegen aansprakelijkheid vrijwaren.(148)

6.58 Van Dam leidt hieruit af dat de wegbeheerder ruimte heeft om prioriteiten te stellen.(151) Daarbij tekent hij echter aan dat wel mag worden verwacht dat de wegbeheerder de beperkte financiële middelen zo efficiënt mogelijk inzet.

6.62 De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 1.1 faalt. Nu dat niet het geval is, behoeft het geen bespreking.

6.63 De onderdelen 1.3-1.5 komen op tegen rov. 2.5.3, waarin het Hof overweegt dat indien Van Baars' inzichten juist zijn, "de conclusie is dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen." Vervolgens geeft het Hof de essentie van de inzichten van Van Baars weer,(154) door het Hof aldus weergegeven dat "de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving."

6.64 Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof, door uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte, af te leiden dat de kade gebrekkig was, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat de vraag of een opstal gebrekkig is, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval.

6.65 Bij beoordeling van deze klacht doet zich een complicatie voor. In rov. 2.5.3 oordeelt het Hof niet dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dat zou immers alleen het geval zijn indien Van Baars' inzichten juist zouden zijn, wat het Hof in rov. 2.5.3 in het midden laat.

6.66 Nemen we de klacht - zoals ook de Gemeente begrijpelijkerwijs doet(155) - letterlijk (zoals zij luidt) dan mist zij feitelijke grondslag. Kijken we naar wat daarmee mogelijk is bedoeld, dan slaagt zij. Niet zonder aarzeling meen ik dat de formulering van de klacht niet toelaat om daaruit iets anders te lezen dan wat er staat. Het Hoogheemraadschap wordt daardoor, als ik het goed zie, trouwens ook niet benadeeld omdat onderdeel 1.1 doel treft.

6.67 Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel - afgezien van zo buitengewone situaties waarmee rechtens geen rekening behoefde te worden gehouden - voldoende was om de belasting ervan te weerstaan.

6.68 Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 1.3.

6.69 Onderdeel 1.5 bestrijdt ten eerste "[h]et oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving". Volgens het onderdeel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de periode van droogte ook blijkens het rapport van Van Baars condicio sine qua non is geweest voor de kadeverschuiving. Daarbij verwijst het onderdeel in voetnoot 4 naar blz. 10 van het rapport van Van Baars dat is overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding. Daar is te lezen: "De droogte is dus niet de oorzaak van de dijkafschuiving, maar wel de verklaring waarom het in augustus gebeurde bij een niet-maatgevend peil."(156)

6.70.1 Anders dan de Gemeente meent, doet zich hier niet de onder 6.66 genoemde complicatie voor. Immers geeft het Hof wél een oordeel over de bevindingen van Van Baars, in die zin dat het zijn rapport parafraseert.

6.70.2 In het licht van de zojuist geciteerde bevindingen van Van Baars is, zeker zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom 's Hofs weergave "onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd" is.

6.71 Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs "op Van Baars gebaseerde oordeel (..) dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte" onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is nu het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft gespeeld bij de kadeverschuiving. Meer subsidiair brengt het nog te berde dat het Hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen, nu het Hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist en terzake tegenbewijs heeft aangeboden.

6.72 Deze klachten miskennen dat het Hof in rov. 2.5.3 geen eigen oordeel velt over de oorzaak van de dijkverschuiving: rov. 2.5.3 is verpakt als hypothese ("Indien"). Het Hof oordeelt in rov. 2.5.3 niet dat de inzichten van Van Baars juist zijn en dat de kade dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof overweegt dat indien de inzichten van Van Baars juist zijn de conclusie moet luiden dat de kade niet voldeed aan de eisen, waarna het Hof de kern van de inzichten van Van Baars weergeeft.

6.73 Ten overvloede: waar het Hof verderop tot de conclusie komt dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dat oordeel niet (in elk geval: niet kenbaar) gebaseerd op de inzichten van Van Baars. Daarom mist het Hoogheemraadschap hoe ook belang bij deze klacht.(157)

6.74 De onderdelen 1.6-1.8 richten pijlen tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.5. Rov. 2.5.5 bouwt voort op, althans gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als, rov. 2.5.2. Nu de tegen rov. 2.5.2 gerichte klachten slagen, snijden ook de in essentie identieke klachten tegen rov. 2.5.5 hout.

6.76 Het onderdeel zoekt zijn heil in een aantal stellingen, opgeworpen in de cvd, hiervoor vermeld onder 6.20.1: a) destijds bestond "onvolledig inzicht" in de invloed van droogte; b) destijds was onduidelijk hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moest worden beoordeeld en c) even ongewis was welke maatregelen doeltreffend waren.

6.77 Deze klacht mist belang wanneer na een eventuele verwijzing zou komen vast te staan dat de dijk niet "gebrekkig" was. In dat geval ontbreekt immers aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat ook na een eventuele verwijzing zal worden geoordeeld dat de dijk "gebrekkig" was.

6.78 Als ik het goed zie dan komt het betoog van het Hoogheemraadschap er, naar de kern genomen, op neer dat desondanks aansprakelijkheid zou ontbreken op grond van één of meer van de onder 6.76 genoemde omstandigheden.

6.79 M.i. gaat het hier vooral om omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of de litigieuze dijk gebrekkig was. Als dat niet het geval is, dan is de rest van het betoog daarmee overbodig geworden. Als de dijk wel als gebrekkig moet worden aangemerkt, dan behoeft gedegen toelichting waarom desondanks, op grond van omstandigheden die in het kader van beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek te licht zijn bevonden, één of meer van diezelfde omstandigheden een beroep op de tenzij-clausule wél zouden kunnen schragen. Die toelichting is in het onderdeel zelfs niet in lapidaire vorm te vinden. Evenmin in de passage in de cvd onder 7.33 waar het onderdeel beroep op doet. Het beroep op de "Plta II-h § 9.1" moet ik buiten beschouwing laten, al was het maar de pleitaantekeningen van mrs Lubach en Knigge in appel geen § 9.1 kennen (ze houden op bij § 4.2).

6.80 Reeds hierom valt m.i. het doek over onderdeel 2.

6.81 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een andere uitkomst leiden.

6.82 Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) bestrijding van 's Hofs onder 6.75 onder b genoemde argument. Slechts met de nodige goede wil kan er een bestrijding in worden gelezen van het argument onder a.

6.83 M.i. kan 's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan in het licht van de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap, zoals geventileerd in de cvd; nog wel in de passage waarop het onderdeel zelf beroep doet. Daarin wordt immers betoogd dat "zelfs naar de huidige stand van wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van de kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn". De cvd is genomen op 15 maart 2006. Daarom moet met "huidige stand" worden gedoeld op begin 2006.

6.84 Tegen deze achtergrond bezien, is alleszins verklaarbaar en ook begrijpelijk waarom het Hof het Hoogheemraadschap confronteert met eigen beschouwingen over - kort gezegd - mogelijkheden en onmogelijkheden ná de litigieuze schadegebeurtenis. Wanneer deze naar het rijk der fabelen kunnen worden verwezen, zoals het Hof doet, komt geen betekenis meer toe aan de andere stellingen op dit punt. Het Hoogheemraadschap heeft met de onder 6.83 geciteerde passage deze reactie uitgelokt en kan zich daar niet met vrucht over beklagen.

6.85 Daar komt nog bij dat, zelfs als zou worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap, zoals het wil doen geloven, vóór de schadegebeurtenis niet de vereiste kennis had en kon hebben, een beroep op de tenzij-clausule slechts inhoudelijk kan worden beoordeeld wanneer concreet wordt aangegeven waarom geen redelijke preventieve maatregelen (zoals zandzakken en dergelijke meer) getroffen hadden kunnen worden die in elk geval de onderhavige schade hadden kunnen voorkomen. Op dat punt is evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het Hoogheemraadschap daarop beroep doet. Uit de namens het Hoogheemraadschap gegeven s.t. onder 5.9 lijkt te mogen worden afgeleid dat het - ten onrechte - geen oog heeft voor dit soort maatregelen. Als het dat wél heeft, wordt niet uitgelegd waarom deze geen soelaas hadden kunnen bieden.

6.86 Ten slotte: de stellingen van het Hoogheemraadschap munten uit door vaagheid en daarom, met alle respect, nietszeggendheid. Gesproken wordt over "onvolledig inzicht", maar niet wordt aangegeven wat wél en wat niet bekend was en waarom met name dat laatste van doorslaggevende betekenis zou zijn. Gesproken wordt over het vereist zijn van een "definitieve methodiek voor de beoordeling van de stabiliteit" om de stabiliteit van veenkaden tijdens droogtes te kunnen vaststellen. Dat maakt evenwel niet duidelijk dat niets had kunnen worden gedaan of bevroed ingeval van - volgens de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap - exceptionele droogte. Ten slotte wordt gesproken over de onduidelijkheid over maatregelen die "daadwerkelijk" doeltreffend waren, waarmee kennelijk wordt gedoeld op maatregelen waarmee het droogteprobleem eens en vooral zou kunnen worden aangepakt. In het kader van de tenzij-clau-sule is dat evenwel zonder gewicht. Het komt - in een notendop samengevat - aan op de vraag of, bij veronderstelde bekendheid, tijdig maatregelen hadden kunnen worden genomen om voorzienbare schade (in casu: hetgeen dreigde te gebeuren wanneer de dijk zijn stabiliteit zou verliezen in een specifieke situatie van uitzonderlijke droogte) te voorkomen. Dat is niet hetzelfde als afdoende maatregelen voor de lange toekomst; dat is namelijk een geheel andere kwestie die gaat over het al dan niet gebrekkig zijn van de dijk.

6.87 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit nauw aan bij een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt het voorbeeld genoemd van een lift, waarvan de deurvergrendeling door derden zonder bijzondere kennis onklaar is gemaakt. De vraag rijst dan of in zo'n situatie met vrucht beroep op de tenzij-clausule kan worden gedaan. Dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Over dit "lift-voorbeeld" wordt opgemerkt dat immers van de bezitter in het algemeen verwacht mag worden dat hij geen liftvergrendeling laat aanbrengen die door derden zonder bijzondere technische kennis onklaar kan worden gemaakt.(158)

6.88 Als in casu geoordeeld zou moeten worden dat de dijk bestand had moeten zijn tegen de litigieuze droogte, dan is deze aan te merken als gebrekkig. Daarvan uitgaande kan niet worden volgehouden dat de droogte, waartegen de dijk nu juist bescherming had moeten bieden maar niet bood, valt aan te merken als een omstandigheid die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigt. In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het lift-voorbeeld. Ook daarin vond iets "abnormaals" plaats, maar dat kan de bezitter niet baten omdat de lift daartegen bestand had moeten zijn.

6.89 In het licht van het voorafgaande bespreek ik onderdeel 2. Onderdeel 2.1 voldoet niet aan de eisen der wet, nu het niet aangeeft waar in feitelijke instanties dergelijke stellingen zijn betrokken. Onderdeel 2.2 verwijst wel naar twee vindplaatsen in de dingtalen, maar op die plaatsen is niets te vinden met betrekking tot de tenzij-clausule. Bovendien is één van deze vindplaatsen ("Plta II-h § 9.1") in de pleitaantekeningen van het Hoogheemraadschap, als gezegd, niet te vinden; niet in eerste aanleg en evenmin in appel. Daarmee resteert de cvd onder 7.33 waarin zonder enige toelichting de onder 6.20.1 weergegeven stellingen worden geëtaleerd, zij het uitsluitend in het kader van de subsidiaire grondslag van de Gemeente die in cassatie geen rol speelt.

6.90 Uit hetgeen onder 6.76 - 6.88 werd betoogd, moge volgen dat gedegen toelichting behoeft waarom de tenzij-clausule het Hoogheemraadschap te stade had kunnen komen. Nu deze geheel achterwege is gebleven en zij - zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de onder 6.20.1 genoemde stellingen - allerminst voor zich spreekt, is het onderdeel tot mislukken gedoemd. Ook op inhoudelijke gronden zie ik geen heil in het beroep op deze clausule; in elk geval niet alleen op grond van hetgeen daartoe te berde is gebracht.

6.91 Waar onderdeel 2.2 "[t]en tweede" klaagt dat "de verwijzingen van het hof" in rov. 2.6 "naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet [kunnen] bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar had geweten", kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat deze klacht zich richt tegen een overweging die 's Hofs oordeel niet (zelfstandig) draagt. Dat ook in 's Hofs visie sprake was van een obiter dictum blijkt uit het woordje "bovendien". Onder 6.83 en 6.84 werd uiteengezet waarom de klacht ook bij inhoudelijke beoordeling faalt.

6.92 Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt dat het Hoogheemraadschap geen feiten en omstandigheden heeft gesteld (en zo nodig had bewezen) "die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen". Dat deel van 's Hofs oordeel wordt door het onderdeel niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening.

Advocaat-Generaal