Hoge Raad, 17-12-2010, BN6236, 09/03735

17 december 2010

Eerste Kamer

09/03735

DV/TT

HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT,

zetelende te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

GEMEENTE DE RONDE VENEN,

zetelende te Mijdrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006;

b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies.

(ii) In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen.

(iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen.

(iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m³ water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd.

(v) Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelft-rapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap ingestelde commissie die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert' (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' (hierna: rapport Van Baars).

De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWA-rapport 'langdurige droogte' als nieuwe belastingsituatie is geïdentificeerd ten opzichte van de bekende situatie 'hoog water' en 'extreme neerslag', en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept 'bewezen sterkte' niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan, tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5).

De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie 'langdurige droogte' vóór de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kade-inspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9).

3.5 Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4).

Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 - 2.5.2).

De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelft-rapport genoemde, door droogte geïnitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4 - 2.5.5).

Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6).

De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9). Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10).

4.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven - ruime - definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken [in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)] die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist.

De klachten van het onderdeel falen.

4.4.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380).

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

4.4.6 In het licht van het in 4.4.3-4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was.

Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat "onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt" in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was.

4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen - in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was - het beroep op de tenzij-clausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is.

De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.