Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4843 BI7389, 106.006.685-01

1.1 Bij dagvaarding van 13 februari 2007 is appellante, de gemeente, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 29 november 2006 in deze zaak onder zaak- en rolnummer 314661/HA ZA 05-1249 gewezen tussen haar als eiseres en geintimeerde, het hoogheemraadschap, als gedaagde.

1.2 De gemeente heeft bij memorie één grief geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog, het hoogheemraadschap zal veroordelen om aan haar te vergoeden alle schade, te vermeerderen met rente en kosten en de wettelijke rente daarover, die de gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving langs de Ringvaart in Wilnis op 26 augustus 2003, nader op te maken bij staat, met veroordeling van het hoogheemraadschap in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3 Daarop heeft het hoogheemraadschap geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

1.4 De gemeente heeft zich daarna bij akte uitgelaten over de door het hoogheemraadschap in het geding gebrachte bescheiden.

1.5 Vervolgens hebben partijen op 19 maart 2009 de zaak doen bepleiten door hun advocaten en het hoogheemraadschap tevens door mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand

van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog een akte - met een bewijsstuk - genomen.

1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Beoordeling

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. Het hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk. Op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. De gemeente vordert in deze zaak veroordeling van het hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente afgewezen.

2.3 De gemeente heeft haar vordering primair gegrond op opstalaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft zij betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaats gevonden als gevolg van een gebrek aan de kade. Het hoogheemraadschap is ingevolge genoemde bepaling aansprakelijk als het gevaar zich heeft

niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving.

2.5.4 Naar de stellingen van het hoogheemraadschap lag aan de kadeverschuiving geen gebrek ten grondslag. Het hoogheemraadschap beroept zich daarbij op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geinitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan opdrijven en is weggedreven.

2.5.5 Het hof kan het hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt is het hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.

tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen zijn gesteld noch gebleken.

2.7 De grief slaagt voorzover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

2.8.1 Het vooroverwogene brengt mee dat thans de overige weren van het hoogheemraadschap tegen de opstalaansprakelijkheid, die alle door de rechtbank zijn verworpen, opnieuw door het hof moeten worden onderzocht.

2.8.2 Het hoogheemraadschap heeft betoogd dat artikel 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water. Het hof kan het hoogheemraadschap hierin niet volgen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij bezwijking van een dijk doordat deze niet voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen sprake is van het verwezenlijken van een gevaar dat de dijk oplevert. De kade is een waterkering die de (natuurlijke) loop van het water tegenhoudt. Indien een dijk door een gebrek aan de dijk zelf, zoals in dit geval de kade, faalt in die functie kan de schade die vervolgens door het fysieke contact met de verschoven grond én door het doorstromende water wordt veroorzaakt in beginsel aan de gebrekkige toestand - en dus aan de bezitter van de kade - worden toegerekend.

2.8.3 Het hoogheemraadschap heeft voorts betoogd dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor er geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 1 BW. De rechtbank heeft die stelling terecht verworpen, omdat de diepte waarop de verschuiving zich heeft voorgedaan niet van belang is. Uitgaande van de keten van oorzaken en

gevolgen, zoals hiervoor onder 2.5.4 omschreven, moet worden aangenomen dat het niveau van de afschuiving is bepaald door de ondergrondse waterdruk, die is veroorzaakt door een gebrek aan de kade. Onder deze omstandigheden doorbreekt de diepte van de afschuiving niet de causale keten tussen het gebrek aan de kade en de na de kadeverschuiving ontstane schade.

2.8.4 Tot slot heeft het hoogheemraadschap nog betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert GAB Robins Takkenberg - die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond - faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade.

2.8.5 Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat deze weren falen.

2.9 De conclusie is dat het hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade.

2.10 Het hoogheemraadschap heeft nog betoogd dat, indien het hof hem aansprakelijk zou houden voor de schade, die schade reeds in deze procedure kan worden begroot, gelet op onder meer het tijdsverloop. Het hof zal het hoogheemraadschap daarin niet volgen. Voldoende aannemelijk is de gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. Aan de causaliteit en de omvang van die schade is in deze procedure weinig aandacht besteed. Het hof is thans niet in staat de schade te begroten en naar zijn oordeel is verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun.

3. Slotsom en kosten

De grief slaagt en het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Het bewijsaanbod van het hoogheemraadschap dient te worden gepasseerd, aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven. Het hof zal alsnog de vordering van de gemeente op haar primaire grondslag toewijzen. Het hof zal in deze procedure niet de schade begroten, maar verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hoogheemraadschap zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties behoren te dragen.

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 29 november 2006 onder zaak- en rolnummer 314661/HA ZA 05-1249 tussen partijen gewezen

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het hoogheemraadschap om aan de gemeente te vergoeden alle schade, te vermeerderen met rente en kosten en de wettelijke rente daarover, die de gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving langs de Ringvaart in Wilnis op 26 augustus 2003, nader op te maken bij staat;

verwijst het hoogheemraadschap in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de zijde van de gemeente gevallen, voor de eerste aanleg op € 329,60 aan verschotten en € 1.808,- aan salaris, en voor het hoger beroep € 384,31 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;