Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2008, BE9817, 01826/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, Enkelvoudige Kamer, op 21 februari 2007 wegens diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënvijftig dagen, waarvan dertig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mrs. A. R. Maarsingh en A.C. Huisman, advocaten te Deventer, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alle drie middelen hebben betrekking op de gehanteerde opsporingsmethode en klagen erover dat het Hof het openbaar ministerie ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging dan wel dat het Hof het bewijs niet als onrechtmatig verkregen terzijde heeft gesteld. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik merk daarbij op dat de toegevoegde waarde van het eerste en derde middel gering is. De toelichtingen op deze middelen zijn nagenoeg identiek en zijn bovendien grotendeels ontleend aan de bij het Hof overgelegde pleitnota. Een zelfstandige klacht die zich voor bespreking in cassatie leent, valt daarin niet te ontdekken. Ik concentreer mij daarom op het tweede middel, dat met een beroep op art. 359 lid 2 Sv klaagt over de begrijpelijkheid van 's Hofs verwerping van de in feitelijke aanleg gevoerde verweren.

5. Het Hof heeft de verweren als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar (ministerie, AG) niet-ontvankelijk moet worden verklaard, daar verbalisanten zich op onrechtmatige wijze hebben bediend van een niet geëigend opsporingsmiddel (zie aangehechte pleitnotitie).

De voorzitter verwerpt dit verweer. Uit het hiervoor onder A genoemde proces-verbaal d.d. 22 maart 2006 blijkt dat verbalisanten nabij het NS station te Deventer aan het posten waren op fietsendieven in het kader van een fietsenproject van de politie Colmschate. Ze hadden daartoe een zogenoemde lokfiets geplaatst op een plek waar veelvuldig fietsendiefstallen plaatsvinden. Niet gebleken is dat verbalisanten hebben beoogd juist deze specifieke verdachte de fiets te doen meenemen. Verdachte is door hen niet gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Nu er geen sprake is geweest van uitlokking, is ook artikel 6 EVRM, in de zin van een eerlijk proces, niet geschonden. Anders dan de raadsman betoogt, is het verdenkingscriterium hier niet van toepassing. Op het moment van plaatsten van de fiets was er immers nog niemand als verdachte in beeld.

De politie is gebleven binnen de grenzen die aan rechtmatige opsporing dienen te worden gesteld. Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.

(...)

6. De klacht richt zich in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat het zogenaamde Talloncriterium niet geschonden is aangezien verdachte door de verbalisanten niet zou zijn gebracht "tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht". Volgens de steller van het middel is dit oordeel in het geheel niet onderbouwd. Voorts kan in de toelichting op het tweede middel de klacht worden gelezen dat 's Hofs oordeel dat de gehanteerde opsporingsmethode niet als onrechtmatig heeft te gelden, onbegrijpelijk is.

7. Het zogenaamde Talloncriterium heeft in de wet uitdrukking gevonden in de artt. 126h lid 2, 126i lid 2, 126p lid 2, 126q lid 2, 126w lid 3, 126x lid 3, art. 126ij lid 3, 126zd lid 2 en 126ze jo. 126h lid 2 Sv. Al deze artikelen hebben betrekking op in de wet geregelde bijzondere opsporingsmethoden, namelijk (kort gezegd) infiltratie en pseudokoop. Daaruit kan mijns inziens niet afgeleid worden dat het criterium geen betekenis heeft voor opsporingsmethoden die geen regeling in de wet hebben gevonden. Ik zou menen dat de genoemde bepalingen de uitdrukking vormen van een algemeen beginsel, een beginsel dat ook gelding heeft als de wetgever het niet nodig heeft gevonden de desbetreffende opsporingsmethode in de wet te regelen. Ik merk daarbij op dat de wetgever minder ingrijpende opsporingsmethoden ongeregeld kan laten, juist omdat die "buitenwettelijke" methoden gereguleerd worden door ongeschreven rechtsbeginselen.

8. Zowel in feitelijke aanleg als in cassatie is een beroep gedaan op art. 6 EVRM en meer in het bijzonder op de zaak Vanyan tegen Rusland, EHRM 15 december 2005 (applic. nr. 53203/99), gepubliceerd in EHRC 2006, p. 278-286 met noot Spronken. Dit arrest bouwt voort op de zaak Teixeira de Castro tegen Portugal, EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Kn. Beide arresten hadden betrekking op het optreden van under cover-operaties in drugszaken. De vraag is of de betekenis van de arresten daartoe is beperkt. In Teixeira de Castro overwoog het Hof (§ 6):

"The use of under cover agents must be restricted and safeguards put in place even in cases concerning the fight against drug trafficking. While the rise in organised crime undoubtedly requires that appropriate measures be taken, the right to a fair administration of justice nevertheless holds such a prominent place (...) that it cannot be sacrificed for the sake of expedience. The public interest cannot justify the use of evidence as a result of police incitement."

9. Het gebruik van het woord "even" in de eerste regel maakt duidelijk dat de inzet van under cover-agenten niet alléén met waarborgen moet zijn omkleed als het gaat om de bestrijding van drugscriminaliteit. Het is veeleer de vraag of de inzet van dergelijke agenten bij het tegengaan van minder ernstige vormen van criminaliteit wel een "appropriate measure" kan worden genoemd. De overweging mondt dan ook uit in een algemeen principe: het publieke belang kan het gebruik van bewijs dat verkregen is door "police incitement" nooit rechtvaardigen.(1)

10. Een andere vraag is wanneer van "police incitement" kan worden gesproken. De onderhavige casus - waarin het gaat om het plaatsen van een zogenaamde lokfiets(2) - verschilt nogal van de inzet van under cover-agenten. Op dat verschil lijkt het Hof het oog te hebben wanneer het overweegt dat niet gebleken is "dat verbalisanten hebben beoogd juist deze specifieke verdachte de fiets te doen wegnemen". De vraag is of uit die vaststelling de conclusie kan worden getrokken (zoals het Hof lijkt te doen) dat de verdachte door de verbalisanten niet is gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Is van uitlokking alleen sprake is als die uitlokking gericht is op één bepaald persoon?

11. De vraag stellen is haar beantwoorden: uitlokking is uitlokking, of die nu gericht is of ongericht. Ook door ongerichte uitlokking kan iemand gebracht worden tot handelingen waarop zijn opzet niet was gericht. In 's Hofs weerlegging van het verweer schemert dus een onjuiste rechtsopvatting door.

12. Ook door ongerichte - niet op één specifiek persoon gerichte - uitlokking kan het Talloncriterium worden geschonden. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord wanneer dat het geval is. Op die vraag geven de literatuur en de jurisprudentie met betrekking tot bepalingen als 126h lid 2 Sv (voor de uitleg waarvan de genoemde arresten van het EHRM richtinggevend zijn) vanwege het verschil in casuspositie niet een direct antwoord.(3) Datzelfde geldt voor de jurisprudentie van het EHRM zelf. De vraag naar de toelaatbaarheid van het plaatsen van lokauto's en lokfietsen is voor zover ik heb kunnen nagaan tot nu toe alleen in de lagere jurisprudentie aan de orde geweest. (4)

13. Hoewel de jurisprudentie van het EHRM geen direct antwoord geeft, kan de richting waarin het antwoord moet worden gezocht daarin misschien wel worden gevonden. In de zaak Teixeira de Castro constateerde het EHRM dat "the two police officers did not confine themselves to investigating Mr Teixeira de Castro's criminal activity in an essentially passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence". Daaruit kan mijns inziens niet de conclusie worden getrokken dat van "incitement" geen sprake kan zijn zolang de opsporingsambtenaren zich ten opzichte van de betrokkene maar passief opstellen, bijvoorbeeld kalmpjes afwachten tot deze de lokfiets meeneemt. De essentie van de overweging lijkt mij te zijn dat het politieoptreden niet een zodanige invloed op de betrokkene mag uitoefenen dat deze daardoor tot het plegen van het strafbare feit wordt bewogen. De nadruk ligt aldus sterk op de behoorlijkheid van de gehanteerde opsporingsmethode: worden mensen door het plaatsen van een lokfiets tot diefstal uitgelokt?

14. Deze objectieve invulling van het Talloncriterium wordt in de literatuur onderscheiden van de subjectieve, waarbij het accent wordt gelegd op de intenties van de uitgelokte persoon: was deze al gepredisponeerd tot het plegen van fietsendiefstal? Het gaat mij hier niet om de vraag welke benadering in het algemeen de voorkeur verdient, of welke benadering in de jurisprudentie van het EHRM de boventoon voert. Ik ontken niet dat in die jurisprudentie ook subjectieve elementen zijn te onderkennen. Bij het oordeel of het politieoptreden behoorlijk was, lijkt het EHRM van belang te vinden of de opsporingsambtenaren van te voren kennis hadden van een eventuele predispositie van de betrokkene. Waar het mij hier om gaat is dat subjectieve factoren bij vormen van ongerichte uitlokking als waarvan in casu sprake is, bijna per definitie geen rol van betekenis kunnen spelen. Juist omdat de uitlokking ongericht is, kan het politieoptreden haar rechtvaardiging niet vinden in de kennis die de politie vooraf had omtrent de intenties van de uitgelokte.

15. Daar komt bij dat de Europese invulling van het Talloncriterium de uiterste grens aangeeft van wat nog behoorlijke opsporing kan worden genoemd. Het gaat bij het instigatieverbod bovendien niet alleen op het recht van het individu op een fair hearing, maar ook om de zin en de zuiverheid van de rechtshandhaving. Voorkomen moet worden dat de criminaliteitsbestrijding wordt "geperverteerd tot repressie van door de politie zelfstandig gegenereerde criminaliteit", aldus Corstens (5e druk, p. 448). Een en ander vraagt op nationaal niveau om een belangenafweging waarvan de uitkomst niet naadloos hoeft samen te vallen met wat art. 6 EVRM eist. Bij die belangenafweging spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol. In dat verband verdient opmerking dat het bij het plaatsen van lokfietsen niet gaat om de bestrijding van de georganiseerde misdaad. Opmerking verdient ook dat de "safeguards" die het EHRM verlangt bij de inzet van under cover-agenten mede bestaan in een zorgvuldige belangenafweging in het individuele geval door hooggeplaatste functionarissen. Dat type waarborg past niet bij ongerichte uitlokking. De waarborg zal hier gevonden moeten worden in de wijze waarop de methode wordt toegepast.

16. De vraag waarop het mijns inziens aankomt is dus of van het plaatsen van het lokmiddel objectief gezien een uitlokkende werking uitgaat. In het eerder aangehaalde artikel van Boogers wordt vermeld dat in Groningen door de justitie als "uitlokkingscriterium" met betrekking tot het plaatsen van een lokauto wordt gehanteerd "dat de lokauto in principe niet van andere auto's moet verschillen. Er worden niet opvallend kostbare spullen in de auto gelegd: er zit bijvoorbeeld een gangbare radio-cd-speler in".

17. Dit Groningse criterium spreekt mij aan. Lokmiddelen plegen te worden ingezet op plaatsen waar bepaalde vormen van criminaliteit veelvuldig voorkomen.(5) Het doel daarbij is de bestrijding van die aldaar veelvuldig voorkomende criminaliteit. Welnu, als het lokmiddel de situatie ter plaatse niet wezenlijk verandert (en dat is het geval als het lokmiddel niet afwijkt van wat ter plaatse normaal aan objecten aanwezig is), kan niet gezegd worden dat het plaatsen van het lokmiddel het gedrag van de dader aanmerkelijk heeft beïnvloed. Het is dan min of meer toevallig dat de dader zich aan de lokauto vergreep en niet aan de auto van een willekeurige derde. Anders is het evenwel als het lokmiddel wel een afwijking meebrengt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse. Dan schept de politie een gelegenheid die er normaal niet is en maakt zij daarmee de dief. Dan ook bestrijdt de politie andere criminaliteit dan die ter plaatse veelvuldig voorkomt. In de bestrijding van die criminaliteit kan het politieoptreden haar rechtvaardiging derhalve niet meer vinden.

18. Terug naar de middelen in de onderhavige zaak. Voor zover erover wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet van het door het Talloncriterium verlangde al bestaande opzet blijkt, wordt een eis gesteld die geen steun vindt in het recht. Uit de bewijsmiddelen behoeft van dat opzet niet te blijken. Iets anders is dat het bestaan van de predispositie niet mag worden voorondersteld, zodat de betrokkene maar moet zien te bewijzen dat hij geen al bestaand opzet had. Een dergelijke vooronderstelling zou immers maken dat de bescherming die het Talloncriterium beoogt te bieden, niet "practical and affective" is. De objectieve waarborgen waarmee de inzet van het lokmiddel is omgeven moeten zodanig zijn dat het op grond daarvan niet aannemelijk is dat de betrokkene tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Anders gezegd: het moet aannemelijk zijn dan van het plaatsen van de lokfiets geen uitlokkende werking is uitgegaan.

19. Ik merkte reeds op dat, indien het Hof bedoelde te betogen dat van uitlokking geen sprake kan zijn omdat het politieoptreden niet specifiek op de verdachte was gericht, de verwerping van het verweer in zoverre berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat het oordeel van het Hof dat de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet reeds was gericht, in elk geval niet zonder meer begrijpelijk is. Door de verdediging is immers aangevoerd dat het in casu ging om een fiets die niet op slot stond. Dit gegeven vindt bovendien bevestiging in de voor het bewijs gebezigde relaas van de verbalisanten, voor zover inhoudende: "Door ons was ter hoogte van de kaartjesautomaat nabij de in-/uitgang van het station een onafgesloten damesfiets gestald (...)". Gelet daarop kan er ernstig aan worden getwijfeld of de inzet van het lokmiddel voldeed aan het boven weergegeven Groningse criterium. Voor zover de middelen daarover klagen, is de klacht gegrond.

20. In de toelichting op het tweede middel wordt er nog een punt van gemaakt dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat de verdachte weliswaar een respectabel strafblad heeft, maar dat daaruit niet van eerdere fietsendiefstallen blijkt, zodat een al bestaand opzet onwaarschijnlijk is. Dat betoog sluit aan bij een vraag die Boogers in zijn aangehaalde artikel in het Recherche Magazine opwerpt, namelijk of geen sprake is geweest van uitlokking als de dader achteraf een first offender blijkt te zijn.(6) Zoals ik reeds opmerkte, past een subjectieve invulling van het Talloncriterium minder goed bij ongerichte vormen van uitlokking. Het gaat hier om achteraf bekend geworden informatie, die de opsporingsmethode niet met terugwerkende kracht kan rechtvaardigen.(7) Daarbij komt dat ik meen dat ook recidivisten niet mogen worden uitgelokt. Ons recht moet gebaseerd blijven op de wellicht weinig realistische gedachte dat ook een hardnekkige recidivist zijn leven kan beteren. Anders gezegd: het gezegde "eens een dief, altijd een dief" is geen beginsel van recht.

21. Voor zover geklaagd wordt over de ontoereikende weerlegging van het beroep op uitlokking, is de klacht gegrond.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG