Schending inlichtingenplicht. Gokactiviteiten. Nieuwe beoordelingslijn.

Samenvatting

Een besluit tot intrekking en volledige terugvordering van de bijstandsuitkering heeft een reparatoir karakter, wat inhoudt dat een dergelijk besluit tot doel heeft om de bijstandsgerechtigde in de situatie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd als hij zijn inlichtingenplicht zou hebben nageleefd. Het uitgangspunt dat het in de eerste plaats aan de bijstandsgerechtigde is om aan de hand van een verifieerbare administratie inzichtelijk te maken in welke situatie hij zou hebben verkeerd als hij zijn inlichtingenplicht zou zijn nagekomen, onderschrijft de rechtbank. Tegelijkertijd is de rechtbank van oordeel dat verweerder ervoor moet zorgen dat, ook als de bijstandsgerechtigde zijn situatie niet (voldoende) inzichtelijk heeft gemaakt, de intrekking en terugvordering zoveel mogelijk aansluit bij de situatie waarin de bijstandsgerechtigde naar redelijke verwachting zou hebben verkeerd indien hij zijn inlichtingenplicht wel zou zijn nagekomen. In geval de bijstandsgerechtigde in een casino heeft gegokt, is het nagenoeg onmogelijk om hiervan een sluitende, verifieerbare administratie over te leggen. De gevolgen hiervan voor de bijstandsgerechtigde zijn groot, nu de gehele bijstandsuitkering over de desbetreffende maand wordt ingetrokken en teruggevorderd. Dat met het gokken (hoge) inkomsten zijn verworven die de toepasselijke maandelijkse bijstandsnorm overschrijden, is echter niet waarschijnlijk, mede gelet op het feit dat gokken, in het algemeen gesproken, meestal niet winstgevend is.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2022/289

1. Eerder in dit tijdschrift heb ik een uitgebreid naschrift geschreven bij een drietal uitspraken van de CRvB uit het voorjaar van 2021 over zogeheten ‘gokzaken’ in het Pw-kader (zie de noot bij CRvB 9 maart 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:629, USZ 2021/8). Zaken waarin dus ontdekt wordt dat de bijstandsgerechtigde zich in een bepaalde mate met gokactiviteiten heeft beziggehouden. In die rechtspraak kwam de CRvB met een enkele beperkte en tamelijk casuïstische nuancering, maar bleef de hoofdlijn rondom de vaststellingsproblematiek na het inlichtingenverzuim en de bewijslastverdeling bij gokzaken in feite rechtovereind. Zowel vanuit de gemeentelijke bezwarenpraktijk als de eerstelijnsrechtspraak is mij bekend dat gokzaken soms knellen. Dit heeft ermee te maken dat het er soms alle schijn van heeft dat er eigenlijk helemaal niet zo veel aan de hand is; er zijn slechts een paar ‘lullige’ afschrijvingen bij casino’s zichtbaar. Desalniettemin kan een vrij rigide besluit dat vanwege die constatering direct het recht niet valt vast te stellen en dient te worden ingetrokken en teruggevorderd, gelet op de jurisprudentie van de CRvB, toch bijna altijd rekenen op een rechtmatigheidsstempel. De rechtbank Rotterdam heeft deze jurisprudentie kennelijk té knellend geacht en kwam in september 2022 met een nieuwe lijn in gokzaken, waarin zij expliciet afwijkt van de CRvB, en wijdde er ook een persbericht aan. De hier gepubliceerde uitspraak betreft een van de vier uitspraken. Deze noot dient vooral ter signalering, en korte bespreking, van deze nieuwe lijn, die inmiddels ook consequent lijkt te worden doorgetrokken door deze rechtbank (zie ook de uitspraak van 30 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8026).

2. Die lijn komt op het volgende neer. De rechtbank handhaaft de redenering dat gokken op zichzelf een activiteit is die moet worden gemeld aangezien dit van invloed kan zijn op het recht op bijstand (vgl. CRvB 4 december 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:4203). Daarmee is de rechtbank het ermee eens dat uit de aard van gokken voortvloeit dat er inkomsten mee kunnen worden verworven. Zijn die gokactiviteiten aannemelijk gemaakt en is helder dat hierover geen inlichtingen zijn verstrekt, dan is – zo volgt de rechtbank nog steeds de rechtspraak van de CRvB – sprake van een schending van de inlichtingenplicht, die een intrekking rechtvaardigt indien als gevolg van die schending het recht niet meer kan worden vastgesteld. Bij die laatste vraag wijkt de rechtbank Rotterdam echter wat af van de rechtspraak van de CRvB. Waar de CRvB (impliciet) telkens strenge eisen lijkt te stellen aan de deugdelijkheid van de administratie om het recht, zo nodig schattenderwijs, vast te kunnen stellen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 20 april 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:932 en 23 februari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:450), gaat de rechtbank vanaf nu soepeler om met deze bewijsvoeringslast van belanghebbenden. De rechtbank onderstreept overigens daarbij wel dat het bestuursorgaan in de eerste plaats nog altijd mag verzoeken om een deugdelijke administratie van gokactiviteiten. Ontbreekt die administratie echter, en ik ‘gok’ eerlijk gezegd dat dit in 99% van de gevallen zo zal zijn, dan dient het bestuursorgaan het recht vast te stellen met de door de rechtbank in deze uitspraken gepresenteerde vuistregel. Deze vuistregel houdt in dat de hoogte van de gokinkomsten gelijk wordt gesteld aan de hoogte van de bedragen die de bijstandsgerechtigde met gokken in het casino heeft ingezet (of, bij onduidelijkheid hierover, in het casino heeft gepind). Rechtvaardiging voor deze vuistregel vindt de rechtbank in het reparatoire karakter van de intrekking-, herzienings- en terugvorderingsbesluiten (waarbij de presumptie is dat het niet toepassen van deze vuistregel tot disproportionele uitkomsten leidt). De rechtbank overweegt tenslotte nog dat deze vuistregel uitzondering kan lijden, bijvoorbeeld als de belanghebbende weigert mee te werken aan een onderzoek, geen openheid van zaken geeft of er aanwijzingen zijn dat er aanzienlijk meer gegokt is dan is opgegeven.

3. Feitelijk wordt met deze nieuwe beoordelingslijn, als ik het goed zie, wat soepeler toepassing gegeven aan de schattingsjurisprudentie, waarbij wordt uitgegaan van een – in elk geval gevoelsmatig goed te volgen –vooronderstelling dat gokken in de regel niet meer inkomsten oplevert dan het kost. En precies dát, het eerder aanleiding zien voor een schatting, is mijn inziens bij uitstek de truc in de huidige bijstandswetgeving om in voorkomende gevallen meer evenredigheid te verkrijgen bij handhavingskwesties. Dit nu het intrekkings- en herzieningskader van art. 54 lid 3, eerste volzin Pw (nog altijd) een gebonden bevoegdheid is, en dus over die band de (gestelde) onevenredigheid bij de toepassing hiervan in beginsel niet valt aan te kaarten. De strenge rechtspraak van de CRvB over de schattenderwijze vaststelling laat meestal zien dat er niet gauw een voldoende feitelijke grondslag is voor zo’n schatting, maar er is best wat voor te zeggen om de benodigde feiten daarvoor iets anders te wegen. In die zin is wat de rechtbank hier doet weliswaar gedurfd, maar wat mij betreft ook beslist niet te duiden als schokkend c.q. buitensporig ongehoorzaam ten opzichte van de hogerberoepsrechter. Wel was de motivering van de uitspraak wat mij betreft wat completer geweest als verwezen zou zijn naar de schattingsjurisprudentie, zodat helderheid bestaat over de inkadering van dit oordeel van de rechtbank. Verder is natuurlijk nieuw dat een bepaald zaakstype feitelijk categoriaal wordt opengesteld voor de schattenderwijze vaststelling, terwijl inherent aan dat concept lijkt dat het een individuele aangelegenheid is.

4. Overigens merk ik tussendoor nog op dat in de jurisprudentie van de CRvB twee naar mijn idee opvallende en recente uitspraken te vinden zijn waarin óók wat soepeler toepassing gegeven lijkt te worden gegeven aan de schattingsjurisprudentie (zie de uitspraken van 6 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1313 met betrekking tot Marktplaats-activiteiten en 30 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1208 met betrekking tot verkoopactiviteiten via Facebook).

5. Ik vermoed dat met de nieuwe beoordelingslijn van de rechtbank in gokzaken meer ‘onrecht’ (dat ik in dit kader definieer als: te rigide en niet evenredig bestuursrecht) zal worden voorkomen en dat dit opweegt tegen de mogelijke onregelmatigheden die juist voortkomen uit deze lijn (in theorie zullen een paar enthousiaste gokkers met een bijstandsuitkering mogelijk immers garen spinnen bij deze nieuwe lijn en gokuitgaven buiten het zicht proberen te houden; het is ook de vraag of de toch wat vaag aandoende uitzonderingen op de vuistregel zoals genoemd onder 2 hiervoor voldoende soelaas zullen kunnen bieden). Al met al kan ik de stap van de rechtbank Rotterdam dan ook zeker waarderen. Opnieuw een pluim voor de rechtbank die ook in toeslagenzaken, voordat de ABRvS eind oktober 2019 zelf omging, expliciet tegen de harde alles-of-niets-benadering in durfde te gaan, en waar zij later veel lof voor heeft gekregen (en inmiddels brede oproepen voor de ongehoorzame eerstelijnsrechter gedaan worden; zie bijv. B.J. van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’, NJB 2021/101).

6. Interessant is nu uiteraard de vraag hoe de CRvB in hoger beroep zal oordelen over de uitspraken van de rechtbank. Het lijkt niet echt het tijdperk om streng te oordelen over zo’n menselijke maatlijn van de eerstelijnsrechter, maar toch zijn er ook wel kritische kanttekeningen te plaatsen bij de uitspraak. Bijvoorbeeld:

1. Wat te doen met de gestelde contante inzet in casino’s en hoe dienen de verklaringen in dit kader te worden beoordeeld?

2. Dient de presumptie dat gokken meestal niet winstgevend is niet toch wat beter onderbouwd te worden?

3. Is goed doordacht wat de gevolgen zijn van deze nieuwe lijn voor alle mogelijk voorkomende feitelijke situaties bij gokactiviteiten en geldt de nieuwe lijn overigens ook voor pokeractiviteiten of andere kansspelletjes?

Daarmee zeg ik niet dat deze nieuwe beoordelingslijn zou moeten sneuvelen in hoger beroep – integendeel zelfs – maar het zijn aspecten die aandacht verdienen bij een algemeen kader zoals de rechtbank voorstaat. De rechtbank geeft overigens zelf ook ruimhartig toe dat deze door haar bedachte nieuwe beoordelingslijn zeker niet ideaal is.

7. De vraag rijst verder nog of er niet meer zaakstypen binnen de bijstandspraktijk zijn waarin een soepeler omgaan met de vaststellingskwestie gewenst is. Zaakstypen die wellicht, meer uitgezoomd, zelfs op meer maatschappelijke instemming zouden kunnen rekenen dan gokzaken (waar het niet onaannemelijk lijkt dat er toch ook wel een zekere maatschappelijke verontwaardiging bestaat rondom het versoepelen van de beoordelingslijn bij handhavingskwesties ten aanzien van het fenomeen ‘gokkers’ in de bijstand). Ik denk dan in eerste instantie aan ‘Marktplaatszaken’. Regelmatig kom je in dat kader zaken tegen waarbij de hoeveelheid (verzwegen) advertenties tamelijk beperkt is, denk aan zo’n 60 advertenties op jaarbasis van niet al te waardevolle zaken. Lijkt het in zo’n kader niet ook redelijk om wat makkelijker om te springen met een schatting? Dus minder snel overgaan tot volledige intrekking van het recht omdat het recht niet is vast te stellen maar eerder oordelen dat het recht wel schattenderwijs valt vast te stellen en de inkomsten waarderen tegen bijvoorbeeld de vraagprijs, of vaststellen met een aannemelijke verklaring en opgestelde overzichten? Uitzonderingen uiteraard ook hier weer daargelaten. De kans lijkt me groot dat we ook op die terreinen vaker soepeler uitspraken gaan tegenkomen van rechtbanken en wellicht ook van de CRvB zelf.

M.W. Venderbos

Micha Venderbos is jurist bij de rechtbank Oost-Brabant