Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1049, 15/03882

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2015 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 april 2014, waarbij de verdachte werd veroordeeld wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod”, vernietigd ten aanzien van de straf en dit vonnis voor het overige bevestigd. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat ertoe strekt dat het uitlezen van de gegevens van de smartphone van de verdachte onrechtmatig is, aangezien art. 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 9 maart 2014 te Schiphol tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.”

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de inbeslagname van en het onderzoek aan de smartphone van het merk iPhone op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) onrechtmatig is geweest omdat niet alleen toegang tot verkeersgegevens maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone is verkregen. Daartoe voert hij aan dat het lichten van de gegevens op die smartphone een inbreuk vormt op het bij artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op privacy, terwijl artikel 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt. Hij heeft zich hierbij beroepen op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2015:2954). De raadsman stelt dat dit een zodanig ernstig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert, dat het gevolg daarvan moet zijn dat al het bewijs dat door het uitlezen van de gegevens van de smartphone van de verdachte is verkregen - in het bijzonder de Whatsapp-berichten van de verdachte met en over [betrokkene 1] - van het bewijs moet worden uitgesloten.

6. Het middel stelt de principiële vraag aan de orde of het Nederlandse wettelijk kader voor de inbeslagneming van voorwerpen toereikend is voor het doen van onderzoek aan een smartphone in het licht van het bepaalde in art. 8 EVRM. Deze vraag wordt in de feitenrechtspraak niet op een eenduidige manier beantwoord. In een andere zaak, die ook in cassatie aanhangig is, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het onderzoek aan een smartphone zodanig ingrijpend is dat, mede gelet op artikel 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv niet kan worden beschouwd als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid.¹ Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak is wel in lijn met het oordeel van het hof Amsterdam in een andere in cassatie aanhangige zaak.² In die beide andere zaken concludeer ik eveneens vandaag. De onderstaande bespiegelingen van algemene aard komen grosso modo overeen met die in de andere conclusies. Aandacht wordt besteed aan de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen, in het bijzonder computers. Vervolgens wordt stilgestaan bij de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van art. 8 EVRM. Ook zal een blik over de grens worden geworpen teneinde te bezien hoe in andere landen met de voorliggende, niet tot Nederland beperkte, problematiek wordt omgegaan. Ten slotte keer ik terug naar de voorliggende zaak.

7. Gegevens die zich op een smartphone bevinden lenen zich als zodanig niet voor inbeslagneming. Wel voorziet het Wetboek van Strafvordering in verschillende bevoegdheden teneinde van dergelijke gegevens kennis te nemen. In art. 125i e.v. Sv is een regeling getroffen voor het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens, met de daarbij behorende waarborgen, bijvoorbeeld ten aanzien van de bevoegde autoriteiten, notificatie en de vernietiging van gegevens. Daarnaast bevat het wetboek bepalingen ten aanzien van het vorderen van gegevens (art. 126nc e.v. Sv). Deze bevoegdheden zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het hof verwijst in dit verband naar art. 94 Sv, waarin is neergelegd welke voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. De bevoegdheid tot inbeslagneming als zodanig volgt echter niet uit art. 94 Sv, maar uit andere bepalingen.³ Art. 95 Sv bepaalt dat hij die de verdachte aanhoudt of staande houdt voor inbeslagneming vatbare voorwerpen die de verdachte met zich voert in beslag mag nemen. Art. 96, eerste lid, Sv bepaalt dat de opsporingsambtenaar in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv bevoegd is de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. Onder inbeslagneming is in dit verband te verstaan het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp ten behoeve van de strafvordering (art. 134 Sv). Niet bestreden is dat de inbeslagneming van de smartphone en het onderzoek daaraan een basis in het Nederlands recht heeft. De verdachte in deze zaak is door een opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee op 9 maart 2014 aangehouden. Bij de aanhouding van de verdachte en twee medeverdachten zijn diverse mobiele telefoons in beslag zijn genomen. Aangenomen kan worden dat de bevoegdheid tot inbeslagneming berust op art. 95 Sv. De vraag rijst of dit algemene wettelijke kader een toereikende grondslag biedt voor een onderzoek aan een in beslag genomen smartphone, waaronder begrepen het kennisnemen, vastleggen en gebruiken van gegevens die daarop worden aangetroffen.

8. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat opsporingsambtenaren in geval van inbeslagneming met het oog op de waarheidsvinding onderzoek mogen doen aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Computers en andere elektronische gegevensdragers zijn daarvan niet uitgezonderd. Ik wijs in dit verband op de volgende uitspraken.

9. In HR 8 oktober 1985, NJ 1986/214 m.nt. ’t Hart was sprake van een beklag als bedoeld in art. 552a Sv. In de procedure bij de rechtbank werd onder meer geklaagd over het gebruik van de in beslag genomen computer en discs. Dit gebruik bestond uit het maken van een uitdraai van een bestand van eveneens in beslag genomen videobanden. Naar aanleiding van deze klacht overwoog de rechtbank het volgende:

“Deze klacht betreft het feit, dat door opsporingsambtenaren door middel van de aanvankelijk inbeslaggenomen computer en discs een uitdraai is vervaardigd en inbeslaggenomen. Dit zou volgens verdachte ongeoorloofd zijn, omdat verdachte ingevolge een contract tussen hem en de leverancier van de soft- en hardware niet gerechtigd was de apparatuur en/of het gebruik aan derden over te dragen. Deze klacht is ongegrond, omdat daarin wordt miskend dat voor de waarheidsvinding onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen mag worden gedaan, waartoe zeker behoort het onderzoek ten einde gegevens opgeslagen in computersoftware voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Een civielrechtelijke verhouding tussen verdachte en derden, waarin het verdachte verboden is apparatuur of het gebruik daarvan aan derden over te dragen, heeft hierop geen invloed.”

10. De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank het desbetreffende onderdeel van het beklag op juiste gronden had verworpen.⁴ De rechtbank en de Hoge Raad verwezen daarbij niet naar art. 94 Sv. Mijn voormalig ambtgenoot Meijers deed dat wel in zijn conclusie voorafgaand aan deze beschikking:

“Hantering van het dwangmiddel van inbeslagneming treft als regel slechts doel (de waarheidsvinding, art. 94 Sv, de strafvordering, art. 134 Sv), indien onder de bevoegdheid tot inbeslagneming die tot onderzoek van of aan het inbeslaggenomen voorwerp wordt begrepen. Zo nodig, en op de minst schadelijke wijze, zullen inbeslaggenomen voorwerpen bij het onderzoek worden gebruikt of gedemonteerd.”⁵

11. In HR 19 februari 1991, NJ 1992/50, m.nt. Corstens was sprake van een beklag als bedoeld in art. 552a Sv naar aanleiding van de inbeslagneming, na een bevel tot uitlevering van de rechter-commissaris, van banden met opnamen die tijdens een uit de hand gelopen demonstratie waren gemaakt door een cameraploeg van RTL-Veronique. De Hoge Raad overwoog het volgende⁶:

12. Een expliciete toetsing aan het bepaalde in art. 8 EVRM vond plaats in HR 29 maart 1994, NJ 1994/577 m.nt. Schalken. Daarbij moet worden aangetekend dat het middel in deze zaak was toegespitst op het vermeende ontbreken van een wettelijke basis voor het onderzoek. In deze zaak waren onder de verdachte zakcomputers in beslag genomen. De Hoge Raad overwoog het volgende:

13. Het hof had in de laatstgenoemde zaak voor het bewijs gebruik gemaakt van gegevens die waren opgeslagen in het geheime geheugen van een zakcomputer. Daarbij ging het dus om meer dan een vluchtig onderzoek aan de computer. Ook in andere zaken was een verstrekkend onderzoek aan de orde, zoals het maken en kennisnemen van een image van een harde schijf.⁸

14. Uit de rechtspraak volgt aldus dat het de opsporingsambtenaar die met het oog op de waarheidsvinding een computer in beslag neemt is toegestaan daaraan onderzoek te doen. De wettelijke basis voor dat onderzoek is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd, zoals art. 95 Sv, en art. 94 Sv. In deze benadering wordt ervan uitgegaan dat in de grond van waarheidsvinding, als bedoeld in art. 94 Sv, besloten ligt dat ook onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen computers teneinde daaraan gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek te ontlenen.

“The expression "in accordance with the law", within the meaning of Article 8 § 2 (art. 8-2), requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law.”⁹

17. Het EHRM toetst slechts marginaal of de inbreuk op art. 8, eerste lid, EVRM ‘some basis in domestic law’ heeft. De term ‘law’ moet niet in formele, maar in materiële zin worden verstaan. De uitleg en de toepassing van het nationale recht door de nationale gerechten worden daarbij door het EHRM in beginsel gerespecteerd.¹⁰ In dit verband kan worden gewezen op de zaak Wieser en Bicos Beteiligungen GmbH tegen Oostenrijk,¹¹waarin het EHRM – in het kader van de vraag of de inbreuk ‘some basis in domestic law’ heeft – betrekt dat de nationale gerechten de wetgeving ten aanzien van beslag op voorwerpen en documenten ook van toepassing hebben verklaard op elektronische gegevens.

18. De enkele omstandigheid dat de door opsporingsambtenaren uitgeoefende bevoegdheid een basis in het nationale recht heeft, betekent nog niet dat daarmee de inmenging bij wet is voorzien. Het Europese Hof betrekt daarbij ook de kwaliteit van de wet. In dat opzicht stelt het zich minder terughoudend op dan bij de toetsing of sprake is van een zekere basis in het nationale recht.¹²

19. Het vereiste van toegankelijkheid houdt in dat de burger aan de hand van het nationale recht in staat moet zijn een voldoende en adequate indicatie te krijgen van de regels die in een gegeven geval van toepassing zijn.¹³

20. Het vereiste van voorzienbaarheid houdt in dat de nationale wetgeving met voldoende precisie moet zijn geformuleerd om de burger in staat te stellen – zo nodig na het inwinnen van advies – zijn gedrag daarop af te stemmen. Het vereiste dat de inbreuk ‘compatible with the rule of law’ is, staat in nauw verband met het vereiste van voorzienbaarheid. Het houdt in dat het nationale recht bescherming moet bieden tegen willekeurige inmenging in de rechten van art. 8, eerste lid, EVRM.¹⁴In een geval als het onderhavige is vereist dat “the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures”.¹⁵

21. In een zaak waarin sprake was van preventief fouilleren overwoog het Europese Hof in dit verband het volgende¹⁶:

“In matters affecting fundamental rights it would be contrary to the rule of law, one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention, for a legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise (…) The level of precision required of domestic legislation — which cannot in any case provide for every eventuality — depends to a considerable degree on the content of the instrument in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed.”

22. De eisen die in dit verband aan het nationale recht worden gesteld, zijn afhankelijk van de aard en ernst van de inmenging in de rechten van art. 8, eerste lid, EVRM. Zo overwoog het EHRM in de zaak P.G. en J.H. tegen het Verenigd Koninkrijk¹⁷:

“The Court observes that the quality of law criterion in this context refers essentially to considerations of foreseeability and lack of arbitrariness (…). What is required by way of safeguard will depend, to some extent at least, on the nature and extent of the interference in question. In this case, the information obtained concerned the telephone numbers called from B.'s flat between two specific dates. It did not include any information about the contents of those calls, or who made or received them. The data obtained, and the use that could be made of it, were therefore strictly limited.”

23. Het Europese Hof beschouwt het afluisteren en andere vormen van interceptie van telefoongesprekken als ‘a serious interference with private life and correspondence’. Bij de toetsing van de kwaliteit van de nationale wetgeving ten aanzien van het afluisteren van telefoongesprekken betrekt het Europese Hof dat het afluisteren in het geheim plaatsvindt, hetgeen volgens het Hof het risico van misbruik en willekeur vergroot.¹⁸

24. Het Europese Hof heeft evenwel ook ten aanzien van de dwangmiddelen van doorzoeking en inbeslagneming, die in beginsel niet in het geheim plaatsvinden, overwogen dat sprake is van ‘a serious interference’ in de rechten van art. 8, eerste lid, EVRM. Ook die bevoegdheden moeten worden gebaseerd op ‘law’ die ‘particularly precise’ is. In de zaak Petri Sallinen e.a. tegen Finland werd het vereiste van ‘compatible with the rule of law’ als volgt betrokken bij de vraag naar de voorzienbaarheid¹⁹:

“80. The second requirement which emerges from the phrase “in accordance with the law” – the accessibility of the law – does not raise any problem in the instant case.81. The same is not true of the third requirement, the “foreseeability” of the meaning and nature of the applicable measures.82. The Court reiterates in that connection that Article 8 § 2 requires the law in question to be “compatible with the rule of law”. In the context of searches and seizures, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures (…).(…)90. The Court would emphasise that search and seizure represent a serious interference with private life, home and correspondence and must accordingly be based on a “law” that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject.”

25. In de zaak Harju tegen Finland²⁰ was sprake van een doorzoeking in de woning bij afwezigheid van de betrokkene en van de inbeslagneming van voorwerpen. Het EHRM wijdde de volgende overwegingen aan het vereiste van verenigbaarheid met ‘the rule of law’:

“39. As to the fourth requirement, the Court reiterates that Article 8 § 2 requires the law in question to be “compatible with the rule of law”. In the context of search and seizure, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Notwithstanding the margin of appreciation which the Court recognises the Contracting States have in this sphere, it must be particularly vigilant where, as in the present case, the authorities are empowered under national law to order and effect searches without a judicial warrant. If individuals are to be protected from arbitrary interference by the authorities with the rights guaranteed under Article 8, a legal framework and very strict limits on such powers are called for (…).40. The Court must examine the “quality” of the legal rules applicable to the applicant in the instant case. It notes in the first place that under Chapter 5 of the Coercive Measures Act, a search may be conducted, inter alia, if there is reason to suspect that an offence has been committed and provided the maximum sentence applicable exceeds six months' imprisonment. The search warrant is issued by the investigative organs themselves. A search may be carried out without a warrant in urgent cases.41. With regard to the safeguards against abuse existing in Finnish legislation, the Court observes that, in the absence of a requirement for prior judicial authorisation, the investigation authorities had unlimited discretion to assess the expediency and scope of the search and seizure. Moreover, in cases of urgency, a search could be carried out even without a warrant. The Court notes that in such cases the officer conducting the search was thus competent to assess alone whether or not to conduct the search and to determine its scope.42. The Court would emphasise in this connection that measures of search and seizure represent a serious interference with Article 8 rights and must accordingly be based on a law that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules in this area, setting out safeguards against possible abuse or arbitrariness (…).43. Turning to the present case, the Court reiterates that it has already found in the case of Sallinen and Others v. Finland (no. 50882/99, § 89, 27 September 2005) that there was no independent or judicial supervision of the issuance of the search warrant as the decision to authorise the order was taken by the police themselves (…). The same is true in the present case where the search was ordered and conducted by Border Guard officers.44. The Court notes that the absence of a prior judicial warrant may be counterbalanced by the availability of an ex post factum judicial review (…). However, in the present case the applicant did not have any effective access, a posteriori, to a court to have both the lawfulness of, and justification for, the search warrant reviewed. The applicant's right to respect for her home was thus violated by the fact that there was no prior judicial warrant and no possibility to obtain an effective judicial review a posteriori of either the decision to order the search or the manner in which it was conducted (…).”

“49. (…) While the Court accepts that, as a matter of principle, the retention of the computers for the duration of the criminal proceedings pursues the legitimate aim of securing physical evidence in an ongoing criminal investigation (…), the lack of any consideration of the relevance of the seized information for the investigation and of the applicants’ complaint regarding the personal character of some of the information stored on the computers rendered the judicial review formalistic and deprived the applicants of sufficient safeguards against abuse.50. In conclusion, the Court finds that the lack of clear rules regarding the scope of the judicial review in such a situation, combined with the lack of any meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure, rendered the post factum judicial review ineffective for the purposes of the protection of the applicants’ rights as guaranteed by Article 8 of the Convention. Moreover, while it is true, as the Government pointed out, that the applicants did not enter any objections in the search‑and-seizure record, such an omission on their part did not relieve the domestic court from its obligation to provide a meaningful judicial scrutiny of the search and seizure, especially when subsequently the applicants made numerous complaints concerning the personal character of parts of the retained information. (…)”

28. Uit de rechtspraak van het EHRM leid ik af dat niet valt uit te sluiten dat een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van het overheidsoptreden door de zittingsrechter als effectief in de hiervoor bedoelde zin wordt aangemerkt. Zo overwoog het EHRM in de zaak Uzun tegen Duitsland, waarin sprake was van observatie via GPS die achteraf door de zittingsrechter op rechtmatigheid werd getoetst²³:

“71. (…) In subsequent criminal proceedings against the person concerned, the criminal courts could review the legality of such a measure of surveillance and, in the event that the measure was found to be unlawful, had discretion to exclude the evidence obtained thereby from use at the trial (such a review was also carried out in the present case (…)).72. The Court considers that such judicial review and the possibility to exclude evidence obtained from an illegal GPS surveillance constituted an important safeguard, as it discouraged the investigating authorities from collecting evidence by unlawful means. In view of the fact that GPS surveillance must be considered to interfere less with a person's private life than, for instance, telephone tapping (an order for which has to be made by an independent body both under domestic law (…) and under Article 8 of the Convention (…), the Court finds subsequent judicial review of a person's surveillance by GPS to offer sufficient protection against arbitrariness. (…).”

29. Voor de Nederlandse situatie vraagt het arrest van de Grand Chamber van het Europese Hof in de zaak Sanoma de aandacht.²⁴ In deze zaak ging het om een bevel ex art. 96a Sv tot uitlevering van een cd-rom gericht aan de hoofdredacteur van een tijdschrift. De cd-rom werd in beslag genomen. Ten overstaan van het Europese Hof werd geklaagd dat art. 10 EVRM was geschonden, in het bijzonder het daarin besloten liggende recht van journalisten op bronbescherming. Het Europese Hof oordeelde – unaniem – dat de inmenging in de vrijheid van meningsuiting niet bij wet was voorzien. De kwaliteit van de wet schoot volgens het Hof tekort. Daarbij was het ontbreken van een wettelijke basis voor een adequate rechterlijke toetsing van bepalende betekenis. Weliswaar had de officier van justitie in deze zaak het advies van de rechter-commissaris ingewonnen, maar een wettelijke verplichting daartoe ontbrak. Ook de toetsing in de procedure op de voet van art. 552a Sv bood geen uitkomst. Deze procedure leidde ertoe dat de cd-rom werd teruggegeven, maar niet de kopieën van de inhoud daarvan. Het cassatieberoep strandde bij gebrek aan belang, omdat de cd-rom intussen was teruggegeven. Het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing werd volgens het Europese Hof niet gecompenseerd door de toetsing in de procedure ex art. 552a Sv:

“These failings were not cured by the review post factum offered by the Regional Court, which was likewise powerless to prevent the public prosecutor and the police from examining the photographs stored on the CD-ROM the moment it was in their possession.”

30. Onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen, zoals een smartphone, heeft een wettelijke basis. De grondslag daarvoor is gelegen in het Wetboek van Strafvordering en de – gepubliceerde – rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van de wettelijke bepalingen inzake de bevoegdheden tot inbeslagneming, in verbinding met art. 94 Sv. Het komt in dezen aan op de kwaliteit van de wettelijke grondslag. Het EHRM hecht in dit verband betekenis aan het al dan niet bestaan van een voorafgaande rechterlijke toetsing van de beslissing tot het verrichten van het onderzoek. In Nederland is niet in een dergelijke voorafgaande toetsing voorzien. Wel bestaat de mogelijkheid dat de zittingsrechter achteraf de rechtmatigheid van het onderzoek beoordeelt en daaraan rechtsgevolgen verbindt. Het is de vraag of deze mogelijkheid het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing kan compenseren. Voordat ik nader op die vraag zal ingaan, sta ik kort stil bij de manier waarop hiermee in een drietal andere landen wordt omgegaan.

31. De opkomst van de smartphone heeft ook in andere landen geleid tot de vraag of de wettelijke basis voor het onderzoek daaraan toereikend is in het licht van het recht op respect voor het privéleven en correspondentie. Tegen die achtergrond is een korte blik over de grens aangewezen. Daarbij heb ik gekozen voor de ons omringende landen België en Duitsland, waar art. 8 EVRM ook als toetsingskader fungeert. Voorts richt ik mijn blik op de Verenigde Staten, omdat het US Supreme Court zich recent in een toonaangevende uitspraak over de in het geding zijnde vraag heeft uitgesproken.

32. De centrale bepalingen ten aanzien van de inbeslagneming van voorwerpen tijdens het opsporingsonderzoek in België zijn de artikelen 28bis, § 3 en 35 van het Belgisch Wetboek van Strafvordering (BSv). Art. 35 BSv machtigt de procureur des Konings om alle zaken in beslag te nemen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen en om de verdachte om verklaringen te vragen over de aan hem getoonde in beslag genomen zaken.²⁵ Ingevolge art. 49 BSv komt dezelfde bevoegdheid toe aan politieofficieren die hulpofficieren zijn van de procureur des Konings. Art. 28bis, §3, BSv is opgenomen in de afdeling over het opsporingsonderzoek en bepaalt dat tijdens het opsporingsonderzoek kan worden overgegaan tot het in beslag nemen van de voorwerpen, genoemd in de artikelen 35 en 35ter BSv.²⁶

33. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat een voorwerp dat rechtmatig in beslag is genomen aan een nader onderzoek mag worden onderworpen.²⁷

34. Rond de eeuwwisseling is in België in het kader van de Wet inzake informaticacriminaliteit een aantal vernieuwingen doorgevoerd, waarbij in het Wetboek van Strafvordering enkele specifieke bepalingen zijn opgenomen over de doorzoeking en inbeslagneming van gegevens op “informaticasystemen”. Onder informaticasystemen worden verstaan:

35. Deze definitie is ruim. Niet alleen computers en mobiele telefoons (in Nederland geautomatiseerde werken genoemd) en USB-sticks (in Nederland: gegevensdragers) kunnen als informaticasysteem worden beschouwd, maar ook sociale media zoals Facebook en Twitter en e-mailapplicaties zoals Hotmail en Gmail.²⁹

36. Eén van de doorgevoerde vernieuwingen is opgenomen in art. 39bis BSv. Deze bepaling ziet op het zogenaamde databeslag en bevat de mogelijkheid tot het kopiëren van gegevens die op een informaticasysteem worden aangetroffen, zonder dit informaticasysteem fysiek in beslag te nemen.³⁰ Wanneer een informaticasysteem wordt doorzocht op eventueel hiervan te kopiëren gegevens, kan het voorkomen dat die zoektocht wordt uitgebreid naar gegevens die niet op dat systeem zijn opgeslagen, maar worden bereikt via netwerken die verbonden zijn met dat systeem. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de doorzoeking van de computer van de verdachte wordt uitgebreid tot een doorzoeking van diens webmailaccount.³¹ Voor het doorzoeken van deze niet op het informaticasysteem opgeslagen gegevens – een netwerkzoeking – is ingevolge art. 88ter, §1, BSv een bevel van de onderzoeksrechter vereist. De onderzoeksrechter dient te beoordelen of een netwerkzoeking noodzakelijk is met het oog op de waarheidsvinding. Daarnaast moet hij vaststellen dat er een risico bestaat dat de bewijsgaring in het gedrang komt of het nemen van andere maatregelen disproportioneel is.³² Alleen als de informaticazoeking ertoe leidt dat het informatiesysteem wordt doorzocht dat zich op afstand bevindt en met het initieel doorzochte systeem in verbinding staat, is een machtiging van de onderzoeksrechter vereist.³³ Kerkhofs en Van Linthout stellen in dit verband dat de politie een in beslag genomen mobiele telefoon of smartphone mag uitlezen op basis van de artikelen 35 en 39bis BSv, zolang die zoektocht niet wordt uitgebreid naar gegevens die niet op de telefoon opgeslagen zijn. In dat laatste geval is sprake van een netwerkzoeking en is een machtiging van de onderzoeksrechter vereist.³⁴

37. Op 11 februari 2015 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over het onderzoek aan een mobiele telefoon nadat deze in beslag is genomen.³⁵ In het eerste middel wordt geklaagd dat de kennisname door de politie van de berichten die zijn opgeslagen op de mobiele telefoon van de medebeklaagde een informaticazoeking is die alleen met machtiging van de onderzoeksrechter had mogen plaatsvinden. Door het tegendeel te beslissen heeft het hof van beroep art. 8 EVRM, de artikelen 15 en 22 Gw³⁶ en de artikelen 28bis, §3, 39bis, §2, 88ter §§1 en 3 en 89 BSv geschonden, aldus de steller van het middel. Het Hof van Cassatie gaat in deze redenering niet mee en overweegt het volgende:

40. Op 8 juli 2016 heeft de Belgische regering een wetsontwerp ingediend waarmee wordt beoogd een aantal verbeteringen aan te brengen in het opsporingsonderzoek en gerechtelijk onderzoek, meer in het bijzonder in de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde andere onderzoeksmethoden ten aanzien van internet en vormen van telecommunicatie.³⁸ Onder meer wordt voorgesteld de bepalingen die zien op databeslag en de netwerkzoeking (de artikelen 39bis en 88ter BSv) aan te passen om te kunnen voldoen aan de noden van een effectieve criminaliteitsbestrijding in de informatiemaatschappij.³⁹ Art. 39bis BSv wordt het referentieartikel op het gebied van niet-heimelijke zoeking in informaticasystemen. Het bepaalde in art. 88ter BSv wordt hierin geïntegreerd. Aan art. 39bis BSv wordt een nieuwe paragraaf – paragraaf 2 – toegevoegd, met het oog op het verduidelijken van de bevoegdheden van de verschillende actoren in de strafvordering ten aanzien van de zoeking in een informaticasysteem.

41. In het eerste lid van paragraaf 2 is volgens de minister voorzien in een bekrachtiging van de hiervoor besproken uitspraak van het Hof van Cassatie van 11 februari 2015. Uit deze uitspraak blijkt dat de zoeking in een informaticasysteem dat in beslag is genomen, kan worden uitgevoerd door een officier van de gerechtelijke politie zonder voorafgaande machtiging van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter.⁴⁰ In de memorie van toelichting wordt een aantal voorbeelden gegeven, waaronder het voorbeeld van de politie die een drugsdealer op heterdaad betrapt en bij hem mobiele telefoons aantreft. Zonder machtiging van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter mag de politie de gegevens uitlezen die op deze mobiele telefoons zijn opgeslagen. Dat betekent dat de Belgische minister geen probleem ziet in deze vrij algemene wettelijke grondslag voor het doorzoeken van een in beslag genomen mobiele telefoon.

42. Het tweede lid van paragraaf 2 bevat de grondslag voor een zoeking in een informaticasysteem dat niet in beslag is genomen maar dat wel in beslag genomen zou kunnen worden: aan de voorwaarden voor inbeslagneming is voldaan, maar de fysieke inbeslagneming van het informaticasysteem wordt niet wenselijk bevonden. Opmerking verdient dat voor een dergelijke zoeking wel een machtiging van de procureur des Konings nodig is.⁴¹

43. In het derde lid van paragraaf 2 is opgenomen dat zoekingen als bedoeld in het eerste en tweede lid van die paragraaf zich alleen mogen uitstrekken tot gegevens die op het informaticasysteem zelf zijn opgeslagen. Vermeden moet bijvoorbeeld worden dat een doorzochte smartphone externe verbindingen maakt met een Dropbox-account waardoor gegevens kunnen worden geraadpleegd die niet op de smartphone zelf zijn opgeslagen. Daartoe dient het toestel in de vliegtuigmodus te worden geschakeld of moet het toestel worden doorzocht in een “Faraday-omgeving”. Zodra alle externe verbindingen die het informaticasysteem maakt zijn uitgeschakeld, mogen politieambtenaren apps openen zoals Facebook, Whatsapp en Gmail. Alle gegevens die zij kunnen zien na het uitschakelen van externe verbindingen, bevinden zich immers op het toestel zelf.⁴²

44. Paragraaf 2 van het huidige art. 88ter BSv wordt aangepast en geïntegreerd in een nieuwe paragraaf 3 van art. 39bis BSv. Het betreft de niet-heimelijke netwerkzoeking. De uitbreiding van een informaticazoeking tot met het informaticasysteem in verbinding staande netwerken kan voortaan door de procureur des Konings worden bevolen.⁴³ Een rechterlijke machtiging is niet langer vereist. Daarbij heeft een rol gespeeld dat geen sprake is van heimelijk optreden.⁴⁴ Hiermee kan toegang worden verkregen tot de Hotmail-, Facebook- of Dropboxaccount waarmee de smartphone is verbonden. Met toestemming van de procureur des Konings kunnen politieambtenaren het informaticasysteem hacken om toegang te verkrijgen.

45. In Duitsland bestaat veel aandacht voor de bescherming van de privacy van burgers in het kader van de strafvordering. Het Bundesverfassungsgericht erkende in de context van de heimelijke online doorzoeking zelfs een nieuw grondrecht: het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van informatietechnische systemen.⁴⁵ Het wettelijk kader inzake de inbeslagneming van voorwerpen is ook met de nodige waarborgen omgeven. De centrale bepalingen ten aanzien van de inbeslagneming van voorwerpen, waaronder papieren en gegevensdragers, luiden als volgt⁴⁶:

46. § 98, § 98, eerste lid, StPO bepaalt dat voor inbeslagneming een rechterlijke machtiging vereist is. Deze machtiging dient schriftelijk te zijn, maar mag in geval van spoed ook mondeling worden verleend.⁴⁷ In geval van Gefahr im Verzug mag een Staatsanwalt of een Ermittlungsperson⁴⁸ machtigen tot inbeslagneming. Van Gefahr im Verzug is sprake als een rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht zonder dat het doel van de inbeslagneming in gevaar komt. Ingevolge § 98, tweede lid, StPO moet de inbeslagneming binnen drie dagen door een rechter bekrachtigd worden wanneer deze zonder rechterlijke machtiging heeft plaatsgevonden.

47. De eis van een rechterlijke machtiging strekt ertoe dat voorafgaand aan de inbeslagneming wordt getoetst of de inbreuk die met de inbeslagneming wordt gemaakt op grondrechten van de betrokkene te rechtvaardigen is. Daarbij speelt een rol dat het horen van de betrokkene voorafgaand aan de inbeslagneming veelal niet mogelijk is en dat een daarna gemaakte inbreuk op zijn grondrechten niet meer kan worden hersteld.⁴⁹ Een machtiging tot inbeslagneming moet de specifieke objecten bevatten die in beslag mogen worden genomen.⁵⁰

48. Het Duitse strafprocesrecht kent geen specifieke wettelijke bepaling voor de inbeslagneming van elektronische gegevensdragers, geautomatiseerde werken of daarop opgeslagen gegevens.⁵¹ Voor het in beslag nemen van poststukken die zich bevinden bij post- en telecommunicatiediensten bestaat wel een bijzondere regeling, die is opgenomen in de §§ 99 en 100 StPO. De rechter moet toestemming verlenen voor het in beslag nemen van poststukken die aan de verdachte zijn gericht (§§ 99 en 100 StPO). In geval van Gefahr im Verzug is een machtiging van de Staatsanwalt toereikend, maar deze moet binnen drie dagen door de rechter worden bekrachtigd. Alleen de rechter mag de desbetreffende poststukken openen (§ 100, derde lid, StPO). De vraag rijst of de voorwaarden van deze specifieke wettelijke bepaling ook moeten worden nageleefd als het gaat om elektronische aan de verdachte gezonden post. Het Bundesverfassungsgericht oordeelde in juni 2009 dat de inbeslagneming van e-mails ook op basis van de algemene beslagbepaling van § 94 StPO mogelijk is. § 94 StPO voldoet aan de vereisten van ‘Normenklarheit und Normenbestimmtheit’ en vormt aldus een toereikende wettelijke basis voor de inbeslagneming van e-mails. Voorts staat de bepaling ook in verhouding tot het nagestreefde doel, de waarheidsvinding, zodat de inbreuk op het brief- en telefoongeheim die wordt gemaakt door e-mails in beslag te nemen gerechtvaardigd kan worden geacht.⁵²

49. In beslag te nemen data dienen zoveel mogelijk te worden overgezet op andere gegevensdragers om de eigenaar van de gegevensdrager waarop de data zijn opgeslagen zo min mogelijk te belasten.⁵³ Daarnaast dient de inbeslagneming van het gehele ‘postvak IN’ van een gebruiker eerder uitzondering dan regel te zijn. Met het oog op de bescherming van de privacy dient de inbeslagneming van e-mails zich te beperken tot de e-mails die relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek.⁵⁴

50. § 110 § 110 StPO bevat specifieke regels voor het onderzoek (Durchsicht) aan papieren (brieven, dagboeken en andere bij de betrokkene aangetroffen geschreven teksten) en elektronische gegevensdragers die in beslag kunnen worden genomen (het derde lid van § 110 StPO). Deze voorwerpen mogen alleen aan een nader onderzoek worden onderworpen door een Staatsanwalt, of – in zijn opdracht – Ermittlungspersonen.⁵⁵ De Durchsicht gaat vooraf aan een eventuele inbeslagneming en is bedoeld als middel om te onderzoeken of bepaalde papieren of gegevensdragers in aanmerking komen voor inbeslagneming. Door de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te onderzoeken op hun mate van relevantie voor de waarheidsvinding kan worden voorkomen dat voorwerpen in beslag worden genomen die uiteindelijk niet kunnen bijdragen tot het bewijs maar die wel veel informatie over het privéleven van de betrokkene bevatten.⁵⁶ Een smartphone die bij een verdachte wordt aangetroffen, mag dus niet direct door een politieambtenaar aan een nader onderzoek worden onderworpen. Voorwerpen mogen worden veiliggesteld (vorläufige Sicherstellung) om deze later te kunnen doorzoeken op basis van § 110 StPO. Daarna kan eventueel de inbeslagneming volgen.⁵⁷

51. Ten aanzien van de inbeslagneming van een mobiele telefoon en het uitlezen van de daarop opgeslagen gegevens vraagt een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht (Bvg) uit 2005 de aandacht. Het Bvg oordeelt dat de verkeersgegevens die op een mobiele telefoon kunnen worden geraadpleegd vertrouwelijke gegevens zijn die vallen onder het in § 10, eerste lid, van de Duitse Grondwet opgenomen telefoongeheim. Inbreuken op dit recht dienen een wettelijke basis te hebben:

“die den Anlass, den Zweck und die Grenzen des Eingriffs bereichsspezifisch, präzise und normenklar festlegt, damit der betroffene Bürger sich darauf einstellen kann, dass die gesetzeausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaβstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können”.⁵⁸

52. Het Bvg vervolgt daarop dat in de §§ 100g en 100h StPO de kennisneming van telecommunicatiegegevens is geregeld. In § 100g StPO is opgenomen dat in geval van bepaalde ernstige, in het tweede lid opgenomen misdrijven (‘Straftaten von erheblicher Bedeutung’) bij telecommunicatiediensten verkeersgegevens mogen worden opgevraagd. Daartoe is een rechterlijke machtiging vereist, die in geval van Gefahr im Verzug kan worden vervangen door een machtiging van een Staatsanwalt. Deze regels kunnen niet worden omzeild door de gegevens op een mobiele telefoon op een andere manier te verkrijgen dan door deze op te vragen bij de telecommunicatieaanbieder, bijvoorbeeld door de telefoon in beslag te nemen en zelf de gegevens uit te lezen:

53. Deze uitspraak betekent dat verkeersgegevens die zijn terug te vinden op een mobiele telefoon slechts geraadpleegd mogen worden wanneer voldaan is aan de voorwaarden die zijn neergelegd in de §§ 100g en 100h StPO, te weten bij bepaalde (ernstige) strafbare feiten. Daarnaast is een rechterlijke machtiging vereist, die bei Gefahr im Verzug kan worden vervangen door een machtiging van een Staatsanwalt.

56. Door het vereiste van een warrant te stellen, worden burgers beschermd tegen ongerechtvaardigde inbreuken op hun privacy. In Katz v. United States (1967) overweegt het Supreme Court:

57. Uit het hiervoor weergegeven citaat blijkt dat een search warrant niet altijd is vereist om de verdachte en diens omgeving te kunnen onderzoeken op de aanwezigheid van bepaalde voorwerpen, om vervolgens deze voorwerpen in beslag te nemen en aan een nader onderzoek te onderwerpen. De zogenaamde search-incident-to-arrest-doctrine vormt een uitzondering op het vereiste dat doorzoeking ter inbeslagneming alleen kan plaatsvinden als daartoe een machtiging is verstrekt door een rechter.⁶⁰ Zo oordeelde het Supreme Court in Chimel v. California dat de search-incident-to-arrest doctrine toestaat dat de opsporingsambtenaar zonder search warrant de aangehouden verdachte fouilleert en zaken in beslag neemt die het mogelijk maken voor de verdachte om te ontsnappen of zich te verzetten tegen de opsporingsambtenaar, zoals wapens.⁶¹ Op deze in de rechtspraak van het Supreme Court ontwikkelde doctrine is van de kant van de Staat in Riley v. California en United States v. Wurie een beroep gedaan om de inbeslagneming en het onderzoek aan de bij de verdachten aangetroffen mobiele telefoons te rechtvaardigen.

61. Vervolgens gaat het Supreme Court in op de vraag in hoeverre de verdachte er bij de aanhouding nog op mocht rekenen een recht op privacy te hebben.⁶³ Deze vraag speelt immers ook een rol bij de beoordeling van de vraag of de search-incident-to-arrest-exceptie in gevallen als de onderhavige van toepassing is. Uit eerdere rechtspraak van het Supreme Court blijkt dat de aangehouden verdachte ‘diminished privacy interests’ heeft. Als de verdachte is aangehouden, vormt die aanhouding al een dusdanige inbreuk op zijn privacy, dat de inbeslagneming van bij hem aangetroffen voorwerpen een vrij beperkte extra inbreuk is. Het Supreme Court oordeelt echter dat van een dergelijke beperkte extra inbreuk op de privacy geen sprake is als het gaat om de doorzoeking van gegevens op mobiele telefoons. Daartoe benadrukt het Supreme Court dat de gebruiker van een smartphone daarin veelal veel meer privacygevoelige informatie mee draagt dan hij ooit in fysieke zin mee zou kunnen nemen. Het Supreme Court overweegt:

62. Het Supreme Court overweegt dat zijn uitspraak niet betekent dat mobiele telefoons in het geheel niet mogen worden doorzocht, maar dat deze alleen mogen worden doorzocht als daartoe een warrant is verstrekt.⁶⁵ Dat de search-incident-to-arrest-exceptie niet kan worden toegepast op smartphones, neemt bovendien niet weg dat er in bepaalde situaties andere uitzonderingen kunnen bestaan op het vereiste van een warrant:

63. Exigencies kunnen overeenkomen met situaties waarin ook de search-incident-to-arrest-exceptie van toepassing kan zijn.⁶⁷ Tussen deze twee uitzonderingen bestaat echter een belangrijk verschil: het Supreme Court heeft de search-incident-to-arrest-exceptie in zijn algemeenheid van toepassing verklaard, zodat de rechter niet hoeft te toetsen of bij de aanhouding van de verdachte aanwijzingen bestonden dat hij gevaarlijke voorwerpen of potentieel bewijsmateriaal bij zich droeg. Exigencies daarentegen dienen van geval tot geval te worden vastgesteld. De rechter moet in elke afzonderlijke zaak waarin een beroep wordt gedaan op exigencies die de doorzoeking zonder warrant zouden rechtvaardigen, aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval onderzoeken of die rechtvaardiging daadwerkelijk bestond.⁶⁸

71. In dit verband is van belang in welke mate het onderzoek aan de smartphone en het kennis nemen en gebruiken van de daarop beschikbare gegevens een inmenging vormen in het privéleven van de gebruiker daarvan. Uit de rechtsvergelijkende schets kwam naar voren dat het Supreme Court van de Verenigde Staten bij zijn oordeel in de zaak Riley dat een onderzoek in een smartphone zonder warrant in beginsel ontoelaatbaar is zwaar heeft laten wegen “that many of the more than 90% of American adults who own a cell phone keep on their person a digital record of nearly every aspect of their lives – form the mundane to the intimate”. Daarbij wordt de nadruk gelegd op de smartphone als houder van privéinformatie, waarop gegevens staan die voorheen in de huiselijke omgeving werden bewaard, zoals fotoalbums, contactgegevens, agenda’s en dagboeken, terwijl daarop ook chatgesprekken van persoonlijke aard kunnen worden aangetroffen en informatie die inzicht biedt in de plaatsen waar de gebruiker van de smartphone heeft verbleven, met welke telefoons contact heeft plaatsgevonden en welke websites hij of zij heeft bezocht. Gezondheidsapps kunnen zelfs inzicht bieden in de medische gesteldheid van de gebruiker. In dit verband is in de literatuur gesteld dat een smartphone een tamelijk volledige blauwdruk bevat van iemands persoonlijke leven en dat veel van de informatie die via een in beslag genomen smartphone beschikbaar komt voorheen alleen te achterhalen was via een doorzoeking in de woning of via het onderscheppen van telecommunicatie.⁷¹ Waar voorheen het grootste deel van het privéleven in de woning achterbleef, dragen veel mensen dat tegenwoordig - althans voor een deel - in hun smartphone mee. Daarbij verdient opmerking dat dezelfde soort gegevens die thans via een smartphone zijn te raadplegen in het verleden veelal slechts door middel van de uitoefening van meer ingrijpende bevoegdheden, zoals de doorzoeking van een woning, waren te achterhalen. De toepassing van die ingrijpende bevoegdheden is in het algemeen met meer waarborgen omkleed dan de bevoegdheden tot inbeslagneming op de voet van de artikelen 95 en 96 Sv.

72. Gelet op de aard en de omvang van de informatie die in de gemiddelde smartphone is opgeslagen, kan het onderzoek daaraan, waaronder begrepen de kennisname en het gebruik van de daarin aangetroffen gegevens, worden aangemerkt als ‘a serious interference’ in het privéleven van de gebruiker van de smartphone. Dat geldt in elk geval als alle gegevens van de smartphone worden uitgelezen. Het ligt dan ook in de rede aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het EHRM inzake ‘search and seizure’. Dat betekent dat de inmenging moet zijn gebaseerd op ‘a law that is particularly precise’ en dat het essentieel is ‘to have clear, detailed rules on the subject’.

73. De wettelijke basis voor het onderzoek aan een smartphone is zeer globaal. Art. 95, eerste lid, Sv bevat een ruim geformuleerde bevoegdheid tot inbeslagneming van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen voor een ieder die de verdachte aanhoudt of staande houdt. Ter illustratie van de ruime reikwijdte van art. 95 Sv merk ik op dat zelfs burgers bevoegd zijn in geval van ontdekking op heterdaad een verdachte aan te houden. Ook de reikwijdte van art. 96 Sv is ruim. Die bepaling verschaft opsporingsambtenaren de bevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. Daarbij komt dat art. 94 Sv de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen ruim omschrijft. Het gaat daarbij, voor zover hier relevant, om voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Of voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, staat ter beoordeling van degene die de inbeslagneming verricht.⁷² Het bestaan van een redelijk vermoeden dat het voorwerp licht kan werpen op de zaak is grotendeels een kwestie van waardering door de beslag leggende persoon.⁷³ Nu het begrip waarheidsvinding ruim is⁷⁴, heeft de politieambtenaar die de inbeslagneming op grond van art. 95 Sv verricht een grote mate van ‘discretion to assess the expediency and scope’ van het onderzoek van de inhoud van de smartphone. Wel geldt ten aanzien van het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone de algemene verbaliseringsplicht van art. 152 Sv.⁷⁵ Deze verbaliseringsplicht brengt naar mijn mening mee dat een opsporingsambtenaar die de inhoud van een smartphone onderzoekt proces-verbaal zal moeten opmaken waarin hij relateert welk onderzoek aan de smartphone is verricht, van welke inhoud kennis is genomen en welke gegevens uit de smartphone zijn gelicht.

77. Gelet op de huidige stand van het recht houdt art. 552a e.v. Sv niet een voldoende met waarborgen omklede procedure in die het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toets kan compenseren. Gritter wijst er wel terecht op dat in die gevallen waarin het tot een terechtzitting komt de gestelde onrechtmatigheid met een beroep op art. 359a Sv aan de zittingsrechter kan worden voorgelegd. Uit de hiervoor opgenomen beschrijving van de Straatsburgse rechtspraak kwam naar voren dat niet uitgesloten is dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing wordt gecompenseerd door een toetsing achteraf door de zittingsrechter, zoals in de zaak Uzun, waarin de zittingsrechter de rechtmatigheid van het overheidsoptreden toetste en de mogelijkheid had om onrechtmatig verkregen materiaal van het bewijs uit te sluiten. Ook in het kader van art. 359a Sv kan een toetsing plaatsvinden van de rechtmatigheid van het onderzoek aan de smartphone, waaronder begrepen de kennisname en het gebruik van gegevens, tijdens het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte. Die toetsing omvat ook de proportionaliteit en subsidiariteit van het onderzoek aan de smartphone. De zittingsrechter kan zowel de ‘lawfulness’ van als de ‘justification’ voor het onderzoek aan de smartphone toetsen. Art. 359a Sv bevat tevens een voorziening voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, waaronder bewijsuitsluiting. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt evenwel dat de lat voor het verbinden van het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan een vormverzuim hoog ligt, terwijl deze toetsing uitsluitend kan plaatsvinden indien de inbeslagneming wordt gevolgd door een strafrechtelijke vervolging en een terechtzitting.⁷⁸

78. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen smartphones en het kennisnemen en gebruiken van daaraan ontleende informatie te wensen overlaat. De wettelijke regeling is zeer globaal, voorziet niet in een rechterlijke toetsing vooraf en laat de opsporingsambtenaar veel ruimte bij de beoordeling van de opportuniteit en de reikwijdte van het onderzoek. Het is dan ook geen overbodige luxe dat in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering aan de wettelijke normering daarvan aandacht wordt besteed. Zo houdt het discussiestuk ‘Onderzoek ter plaatse, inbeslagneming en doorzoeking en onderzoek van gegevensdragers en in geautomatiseerde werken (Boek 2)’, versie 4 juni 2014⁷⁹, onder meer het volgende in:

“Omdat het onderzoek aan een inbeslaggenomen gegevensdrager of in een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk een – soms aanzienlijke – inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren, is denkbaar te bepalen dat dergelijk onderzoek alleen op bevel van de OvJ kan plaatsvinden. De OvJ kan dan in het gegeven geval de subsidiariteit en de proportionaliteit van de potentiële inbreuk op de persoonlijke levenssfeer toetsen. Ook zal hij kunnen beslissen of inschakeling van de RC is geboden, bijvoorbeeld met het oog op bescherming van het verschoningsrecht (…) of van het 'telecommunicatiegeheim' (…).”⁸⁰

79. De minister heeft intussen aan de Tweede Kamer te kennen gegeven dat hij een nadere wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens noodzakelijk acht. Het voornemen bestaat de bevoegdheden tot gegevensvergaring op meer eenduidige wijze te regelen. De huidige situatie, waarbij het vergaren van gegevens door middel van onderzoek aan bijvoorbeeld een in beslag genomen smartphone niet nader is genormeerd, acht de minister niet langer wenselijk⁸¹:

“Nieuwe technologische ontwikkelingen hebben in de loop der jaren geleid tot verschillende wijzigingen van het wetboek, zoals bijvoorbeeld de bevoegdheden tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens en de internettap. Ik ben van oordeel dat het vergaren van gegevens via de inbeslagneming van elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, zoals smartphones, hierbij onderbelicht is gebleven. Het valt niet goed te rechtvaardigen dat het onderzoek in een computer en het vastleggen van daarop opgeslagen gegevens tijdens een doorzoeking wel met specifieke waarborgen is omgegeven, terwijl wanneer diezelfde computer tijdens de doorzoeking in beslag zou zijn genomen, het onderzoek aan die inbeslaggenomen computer en het vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens niet met vergelijkbare waarborgen is omgegeven. Daarbij komt dat op grond van de zelfstandige inbeslagnemingsbevoegdheden van opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld bij staande houding en aanhouding, naar huidig recht geen betrokkenheid van een hogere autoriteit is voorzien voor het onderzoek aan bijvoorbeeld een inbeslaggenomen smartphone en de kennisneming en het gebruik van de daarop opgeslagen gegevens. Een toekomstbestendig wetboek dat rekening houdt met nieuwe ontwikkelingen betekent niet alleen dat de opsporingsinstanties van adequate middelen en bevoegdheden worden voorzien om strafbare feiten op te sporen, maar ook dat de inzet van die middelen en bevoegdheden met waarborgen is omgeven die aansluiten bij die nieuwe ontwikkelingen. De huidige techniek maakt het nu al mogelijk zeer grote hoeveelheden (persoonlijke) gegevens op computers, laptops, smartphones en tablets op te slaan en eenvoudig mee te voeren. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat deze ontwikkeling alleen maar zal toenemen. Gelet hierop is het onderzoek van een smartphone niet langer vergelijkbaar met het onderzoek van een eenvoudige zakagenda of een adressenboekje. Tegen deze achtergrond acht ik nadere wettelijke normering van het onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens noodzakelijk. Ik denk daarbij aan het vereiste dat een hogere autoriteit beslist over het onderzoeken van de inbeslaggenomen elektronische gegevensdrager en het vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens alsmede waarborgen die vergelijkbaar zijn met die welke van toepassing zijn in het geval dat tijdens een doorzoeking onderzoek wordt gedaan aan een computer en de daarop opgeslagen gegevens ter plaatse worden vastgelegd (artikelen 125i e.v.).”

80. De gedachtegang van de minister doet denken aan de overwegingen van het Supreme Court in de Verenigde Staten. De noodzaak van nadere wetgeving op dit terrein onderschrijf ik. Deze zal toereikend moeten zijn voor alle soorten onderzoek die aan in beslag genomen smartphones worden verricht. In de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van in beslag genomen computers lees ik niet dat in dit verband onderscheid wordt gemaakt naar gelang het verrichte onderzoek al dan niet ingrijpend is. De praktijk biedt in dat verband ten aanzien van smartphones echter een gemêleerd beeld: van het vluchtig en gericht bekijken van de laatste berichten op de telefoon na daartoe de pincode van de gebruiker te hebben vernomen tot het maken en analyseren van een volledige forensische kopie van de smartphone en het voor zover mogelijk weer zichtbaar maken van verwijderde berichten, afbeeldingen en andere bestanden, nadat de pincode is ‘gekraakt’.⁸²

81. Het komt mij voor dat de reikwijdte van het onderzoek en de mate waarin daarmee inbreuk wordt gemaakt op de in art. 8, eerste lid, EVRM beschermde rechten van belang zijn voor de vraag of de huidige wetgeving de toets aan art. 8 EVRM kan doorstaan. In dat opzicht kan aansluiting worden gezocht bij de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag in hoeverre inbreuken op de privacy kunnen worden gebaseerd op een algemene wettelijke taakstelling, zoals het huidige art. 3 van de Politiewet 2012 (voorheen: art. 2 Politiewet 1993). De Hoge Raad oordeelde (samengevat) dat de globale taakomschrijving in de Politiewet toereikend is voor handelingen die binnen die taakomschrijving vallen en die niet meer dan een beperkte inbreuk op de levenssfeer meebrengen. Daarbij bezag de Hoge Raad het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer mede in het licht van de toenemende technische verfijning en de intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken⁸³:

“De voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals deze ontwikkeling gestalte heeft gekregen in rechtspraak en doctrine, en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie voor zulke inbreuken (op een fundamenteel recht, AG) dan art. 2 Politiewet 1993 biedt.”

82. Ik meen dat een dergelijke, gedifferentieerde benadering ook bij de beantwoording van de voorliggende vraag in de rede ligt. Daarbij moet worden bedacht dat het wettelijk systeem in dit verband meer biedt dan een enkele taakstelling. In de artikelen 95 en 96 Sv, in combinatie met art. 94 Sv, is uitdrukkelijk een bevoegdheid tot inbeslagneming neergelegd. Voor het vluchtig kijken naar bijvoorbeeld de laatste berichten in een smartphone lijkt de algemene wettelijke basis, in combinatie met de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van het onderzoek aan in beslag genomen computers, toereikend, zeker als het daarbij gaat om het gericht en niet heimelijk zoeken, bijvoorbeeld naar appverkeer tussen bepaalde vermoedelijke deelnemers aan strafbare feiten, en nadat de gebruiker desgevraagd de pincode heeft kenbaar gemaakt. Naar mijn mening bestaat er geen wezenlijk verschil tussen het raadplegen van emailberichten en WhatsAppberichten ten aanzien van de inmenging in de in art. 8, eerste lid, EVRM neergelegde rechten. Daarbij wijs ik er nog op dat het verschil tussen de klassieke computer en smartphones eerder gradueel dan wezenlijk is. Koops, Conings en Verbruggen merken in dit verband treffend op dat computers mobiel zijn geworden en mobieltjes computers.⁸⁴ Zoals eerder opgemerkt, heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak ten aanzien van de toelaatbaarheid van onderzoek aan in beslag genomen computers en het kennis nemen en lichten van gegevens daaruit niet beperkt tot de klassieke bureaucomputer, maar ook van toepassing geacht op zakcomputers en laptops, die eveneens naar hun aard en ontwerp eenvoudig verplaatsbaar zijn. Het komt mij voor dat de mogelijkheid van toetsing door de zittingsrechter op de voet van art. 359a Sv voor een onderzoek van een dergelijke beperkte strekking in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.

83. Bij meer ingrijpende onderzoeken, met een verdergaande strekking en met gebruikmaking van intensievere onderzoeksmethoden en – technieken, ligt zulks naar mijn mening anders. Daarbij merk ik nog op dat onder omstandigheden de pincode door middel van een complex geautomatiseerd proces wordt ontcijferd. De huidige, zeer algemene wettelijke grondslag voor de inbeslagneming van voorwerpen en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad laten de opsporingsambtenaar dusdanig veel ruimte dat een ingrijpend onderzoek in een smartphone naar alle gegevens die zich daarop bevinden op gespannen voet staat met art. 8 EVRM. Bedacht moet daarbij worden dat tot een dergelijk ingrijpend onderzoek aan een smartphone kan worden beslist door een opsporingsambtenaar, zonder voorafgaande rechterlijke toetsing. Door het ruime begrip ‘waarheidsvinding’ in de zin van art. 94 Sv beschikt de opsporingsambtenaar over een grote mate van ‘discretion to assess the expediency and scope’ van het onderzoek. Tegen deze achtergrond en in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof, is het zeer de vraag of het bepaalde in art. 359a Sv naar Straatsburgse maatstaven in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing. Een nadere wettelijke regeling die voorziet in adequate waarborgen is geboden.

84. De verdachte in deze zaak is door een opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee op 9 maart 2014 aangehouden. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal ‘Analyse Telecom’ van 13 maart 2014⁸⁵, waarin wordt gerelateerd dat tijdens de aanhouding van de verdachte en twee medeverdachten diverse mobiele telefoons in beslag zijn genomen. Dit proces-verbaal beschrijft onder meer de resultaten van het onderzoek aan een iPhone 4S die is aangetroffen en in beslag genomen onder de verdachte. Aldus is kennelijk sprake geweest van een inbeslagneming na een aanhouding op de voet van art. 95 Sv. Het oordeel van het hof dat de smartphone van de verdachte met het oog op de waarheidsvinding rechtmatig in beslag is genomen, wordt in cassatie niet bestreden. De vraag rijst of het vervolgens aan de smartphone verrichte onderzoek bij wet is voorzien.⁸⁶ In het genoemde proces-verbaal ‘Analyse Telecom’ wordt gerelateerd dat de onder de verdachte in beslag genomen smartphone en bijbehorende simkaart zijn uitgelezen en onderzocht door middel van “XRY systeem versie 6.9”.⁸⁷ Het proces-verbaal vermeldt vervolgens de “relevante” contacten, oproepgeschiedenis en berichten uit de iPhone. Bij vier van deze berichten is sprake van de verzending van een foto. Zoals blijkt uit de bewijsoverwegingen in het in zoverre door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis, zijn een aantal op de smartphone aangetroffen (WhatsApp-)contacten en ten minste één van de aangetroffen foto’s door de rechtbank en het hof voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt.

“II.Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 10 maart 2014, voor zover inhoudende: