Hoge Raad, 28-06-2011, BP2709, 09/04216

28 juni 2011

Strafkamer

nr. 09/04216

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 oktober 2009, nummer 22/002966-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Het wettelijk kader

2.1. In deze zaak is in eerste aanleg vonnis gewezen na 28 februari 2007. Dat betekent dat op de behandeling van deze zaak in hoger beroep onder meer van toepassing zijn de art. 410, 415 en 416 Sv, zoals deze luiden na de Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastelegging (Wet stroomlijnen hoger beroep; hierna ook: de Wet). Met de in voormelde bepalingen doorgevoerde wijzigingen heeft de wetgever beoogd de kwaliteit en doelmatigheid in de appelprocedure te bevorderen door de rechter meer ruimte te geven om de behandeling in hoger beroep toe te spitsen op datgene wat partijen aan de orde willen stellen, zodat die behandeling kan worden geconcentreerd op de geschilpunten (Kamerstukken II, 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 3).

De Hoge Raad ziet aanleiding om ten behoeve van de in de praktijk vereiste duidelijkheid in te gaan op enkele vragen die in verband met deze Wet zijn gerezen en die betrekking hebben op de omvang van hetgeen in hoger beroep aan het oordeel van de rechter is onderworpen, alsmede op de wijze waarop en de mate waarin de verdachte en het openbaar ministerie daarop invloed kunnen uitoefenen.

2.2. In verband met de beantwoording van deze vragen zijn de volgende wettelijke voorschriften, zoals deze thans luiden,

van belang:

Art. 407 Sv

"1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."

Art. 410, eerste lid, Sv

"De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen."

Art. 415, tweede lid, Sv

"Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is."

Art. 416 Sv

"1. Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaat-generaal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Na de voordracht van de advocaat-generaal wordt de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

2. Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.

3. Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard."

Art. 449, eerste lid, Sv

"Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. (...)"

Art. 450, eerste lid Sv

"Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd."

Art. 451, eerste en vijfde lid, Sv

"1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

(...)

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien."

Art. 453, eerste en tweede lid, Sv

"1. Uiterlijk tot den aanvang der behandeling van het beroep of bezwaarschrift kan degene door wien het rechtsmiddel is aangewend, dat intrekken. Deze intrekking brengt mede afstand van de bevoegdheid om het rechtsmiddel opnieuw aan te wenden.

2. In het geval de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen een vonnis door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, is de advocaat-generaal tevens tot intrekking van het hoger beroep bevoegd. Van het gebruik van deze bevoegdheid doet de advocaat-generaal onverwijld mededeling aan de officier van justitie."

Art. 454, eerste tot en met het vierde lid, Sv

"1. Intrekking en afstand geschieden door eene verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven of de handeling is verricht.

2. In het geval van artikel 453, tweede lid, wordt de verklaring afgelegd op de griffie van het gerechtshof. De griffier van het gerechtshof doet hiervan mededeling aan de griffier van het gerecht, bedoeld in het eerste lid.

3. De artikelen 450 en 451 zijn van overeenkomstige toepassing.

4. Intrekking en afstand kunnen door degene die is ingesloten in een van de in artikel 451a, eerste lid, genoemde gestichten ook geschieden door middel van een schriftelijke verklaring die hij doet toekomen aan het hoofd van het gesticht; artikel 451a, tweede, derde, en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

2.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van voormelde Wet, houdt in:

- met betrekking tot het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep:

"3.4 Instellen appe`l

(...)

Ingevolge artikel 449, eerste lid, Sv moet het rechtsmiddel worden aangewend door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, van het afleggen van welke verklaring ingevolge artikel 451, eerste lid, Sv door de griffier een akte wordt opgemaakt die hij met degene die de verklaring aflegt ondertekent. Ingevolge artikel 450, onder a, Sv kan het aanwenden van een rechtsmiddel echter ook geschieden door een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Een wezenlijk onderdeel van de vormvoorschriften rond het instellen van een rechtsmiddel is dat de griffier van de afgelegde verklaring een akte opmaakt, artikel 451 Sv. Eerst door het opmaken en, behoudens een beletsel waarvan melding zal moeten worden gemaakt, door de comparant ondertekenen van die akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld. (...)

Het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep is dus geen eenzijdige handeling, maar vereist de medewerking van de griffier. Zonder diens tussenkomst kan het instellen van een rechtsmiddel niet worden voltooid. In dat opzicht vertoont het indienen van bijvoorbeeld een (cassatie)schriftuur een verschil met het aanwenden van een rechtsmiddel. Bij de indiening van een schriftuur wordt van de griffier niet me´e´r verlangd dan het maken van een aantekening betreffende dag en uur van de ontvangst op het geschrift zelf en in een register (artikel 452 Sv)." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 27)

- met betrekking tot de concentratie van de behandeling in hoger beroep op de geschilpunten, de betekenis van de schriftuur houdende grieven en de handhaving van het verbod van partieel hoger beroep:

"3.2 De behandeling ter terechtzitting in hoger beroep: concentratie op geschilpunten

Tot dusver geldt in Nederland het hoger beroep als een tweede volledige feitelijke instantie. De behandeling van de zaak in hoger beroep is in beginsel een nieuwe behandeling, maar bij de beraadslaging in appe`l houdt de rechter rekening met het proces in eerste aanleg. (...)

Hier wordt voorgesteld de rechter meer ruimte te geven het hoger beroep voornamelijk te richten op datgene wat partijen aan de orde willen stellen. Als verdachte en openbaar ministerie tevreden zijn over bepaalde onderdelen van het vonnis in eerste aanleg, behoeft de rechter in hoger beroep aan onomstreden onderdelen in beginsel geen aandacht te besteden. Dat ligt pas anders als de beroepsrechter vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid voor een rechtvaardige uitkomst bepaalde vragen aan de orde wil stellen. (...)

Een "harde" keuze tussen partijautonomie en instandhouding van de eigen bevoegdheid van de beroepsrechter om niet rechtstreeks bestreden onderdelen van het vonnis te herstellen behoeft niet te worden gemaakt wanneer de appe`lfase zo wordt ingericht dat zo spoedig mogelijk duidelijkheid wordt verkregen over de proceshouding van de partijen. De rechter dient over de instrumenten te beschikken om daar flexibel op in te spelen. In de praktijk kan, volgens het hier voorgestelde processuele kader in hoger beroep, in zaken waar geen regiezitting geboden is, zoals wel in grote zaken, direct na het voordragen van de zaak, als de advocaat-generaal de grieven van het openbaar ministerie heeft toegelicht en/of de verdachte zijn bezwaren tegen het vonnis naar voren heeft gebracht, de appelrechter zijn behandelingsplan presenteren. Desgewenst zouden partijen daar opmerkingen over kunnen maken. Op deze wijze kan een efficiënte behandeling ter terechtzitting plaatsvinden. Het wettelijk kader om de behandeling af te stemmen op de wensen van partijen en hetgeen de rechter nodig acht kan - met handhaving van het verbod van partieel appel - worden geschapen door de rechter in hoger beroep de bevoegdheid toe te kennen het onderzoek ambtshalve te beperken tot de schriftelijk of mondeling naar voren gebrachte grieven van de procespartijen en hetgeen hij overigens noodzakelijk oordeelt." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 9-10)

"3.2.1 De betekenis van grieven

In het actuele strafprocesrecht zijn de contouren van een grievenstelsel in de artikelen 410 en 416 Sv zichtbaar, maar de vrijblijvendheid daarvan doet afbreuk aan de doelmatigheid. De bepalingen zijn zelfs betekenisloos in de gevallen, dat alleen de verdachte appèl instelt en ter terechtzitting in hoger beroep niet verschijnt. Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. Dat is uit een oogpunt van inzet van beperkte (overheids-)middelen en mensen rationeel, aangezien daardoor dubbel en nodeloos werk wordt voorkomen. Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen voeren. Dat is enerzijds omdat redelijkerwijs niet gevergd kan worden van de niet professioneel vertegenwoordigde verdachte daartoe capabel te zijn en anderzijds omdat het karakter van het debat ter terechtzitting in hoger beroep niet zo gesloten dient te zijn dat er helemaal geen ruimte is voor de ontwikkeling van nieuwe gezichtspunten. Ook na indiening van grieven kan een verdachte reden hebben bij nader inzien andere zaken aan de orde te stellen dan in toegespitste schriftelijke grieven is vermeld. In de praktijk gaat de onvrede van de verdachte over de beslissingen nogal eens gepaard met de keuze voor een andere advocaat. Toch zal de advocaat in eerste aanleg namens de verdachte doorgaans wel het appèl moeten instellen en in een daartoe verplichtend stelsel de grieven formuleren. Ten slotte is er het al gememoreerde principiële punt van de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de appèlrechter. Er zal naar mijn oordeel toch altijd een mogelijkheid moeten worden open gelaten dat de appèlrechter, hetzij ambtshalve, hetzij bij nader inzien op verzoek van procespartijen, de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 11)

"3.2.4 Een afzonderlijk strafmaatappèl?

De appellant heeft niet de volledige regie over de reikwijdte van het appèl. Het beroep aangaande een einduitspraak terzake van een tenlastegelegd feit kan door de appellant in het huidige stelsel niet beperkt worden tot een voor hem ongunstig deel van die beslissing. (...)

Artikel 407 Sv bepaalt thans dat het hoger beroep tegen het te bestrijden vonnis in zijn geheel dient te worden ingesteld. Het voorschrift beoogt te voorkomen dat de appèlrechter gebonden wordt door beslissingen die hij onjuist acht of die gegrond zijn op feiten van het bestaan waarvan hij niet overtuigd is. (...)

Dit argument van binding van de appèlrechter aan mogelijk door hem onjuist geachte beslissingen is een belangrijk argument tegen partieel appèl. Een ander onderkend nadeel is de impliciete premiewerking van een stelsel van partieel appèl. Wanneer een verdachte tegen hem onwelgevallige aspecten van het vonnis hoger beroep in kan stellen zonder enig risico van een ongunstiger beslissing op andere punten zal hij eerder geneigd zijn appèl in te stellen. Daarbij komt dat de rechter in appèl een onvolkomen beeld van de zaak krijgt, dat niet bevorderlijk is voor een beslissing van tenminste dezelfde kwaliteit als die in eerste aanleg.

Tegen het zonder meer doorvoeren van de algemene mogelijkheid tot het instellen van een partieel appèl bestaan dus de nodige bezwaren. Dat laat onverlet de mogelijkheid om bepaalde vormen van partieel appèl te overwegen. Versterking van het voortbouwende aspect van de appèlbehandeling hangt, zoals eerder aangegeven, samen met het meer algemene uitgangspunt dat een procedure zich dient te concentreren op de geschilpunten. In dat kader is het overwegen van een afzonderlijk strafmaatappèl voor de hand liggend. (...) Aangezien de categorie bekennende verdachten samenvalt met die waarvoor uit oogpunt van werkbesparing een strafmaatappèl overweging zou verdienen, is na invoering van het wetsvoorstel bekennende verdachten aan een afzonderlijke wettelijke regeling van het strafmaatappèl, los van andere bezwaren tegen een dergelijk partieel appèl, minder behoefte. Zo blijft het mogelijk de behandeling van een zaak waarin de verdachte aangeeft slechts bezwaren te hebben tegen de hoogte van de straf daartoe niet te beperken. In het bezwaar tegen de strafmaat kunnen immers wezenlijk andere bezwaren schuil gaan, zoals bijvoorbeeld tegen de keuze van de rechter in eerste aanleg de verdachte schuldig te achten aan medeplegen aan in plaats van aan medeplichtigheid tot een feit. De rechter dient de bevoegdheid te houden ook op die achtergrond in te gaan. Maar tegelijkertijd is het in het kader van de onderhavige voorstellen wel mogelijk, dat het onderzoek in hoger beroep zich in daarvoor in aanmerking komende gevallen beperkt tot de strafmaat." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 14-15)

- met betrekking tot een na aanvang van de behandeling in hoger beroep geuite wens tot intrekking van het hoger beroep:

"In de huidige rechtspraktijk komt het veelvuldig voor, dat een verdachte door middel van een akte na een aanhouding voor onbepaalde tijd of ter zitting na uitroeping van de zaak stelt het ingestelde rechtsmiddel bij nader inzien in te willen trekken. Formeel kan het rechtsmiddel niet meer worden ingetrokken. De beslissing van het hof luidt in dergelijke zaken veelal dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt, dat in hoger beroep niet een onderzoek ten gronde wordt verricht en vervolgens arrest wordt gewezen. De verdachte wordt dan, nu daardoor noch het belang van de verdachte, noch enig ander redelijk belang van strafvordering wordt geschaad, niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep ("point d'intérêt, point d'action"). Deze bestendige praktijk vloeit voort uit een redelijke wetstoepassing, maar is niet expliciet wettelijk verankerd. Deze voor de procespartijen en de rechtspleging doelmatige wijze van handelen krijgt door de bevoegdheid van de appèlrechter in geval geen bezwaren tegen het vonnis worden opgegeven (en gehandhaafd) te beslissen tot de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep expliciet een wettelijke basis." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 13)

"Artikelsgewijze toelichting

(...)

Onderdeel N. Artikel 416 Sv (...)

Het voorgestelde tweede lid bepaalt, dat indien van de zijde van de appellerende verdachte geen bewaren worden ingebracht, waaronder begrepen kan worden de omstandigheid dat wel ingebrachte bezwaren niet worden gehandhaafd, het ingestelde hoger beroep zonder verder onderzoek niet ontvankelijk verklaard kan worden. De keuze voor de mogelijkheid, in plaats van een verplichte conclusie daartoe, vloeit voort uit de wens om aan de rechter ambtshalve ruimte te laten om, indien zulks noodzakelijk wordt geacht, ondanks intrekking van bezwaren toch onderzoek te verrichten." (Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 51)

2.4.3. Naar ook tot uitdrukking komt in het verschil in procedurele waarborgen waarmee het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep is omgeven in vergelijking met het indienen van een schriftuur houdende grieven, heeft de wetgever grote waarde gehecht aan duidelijkheid omtrent de vraag welke feiten precies aan het oordeel van de appelrechter zijn onderworpen. Dat moet niet alleen worden begrepen vanuit het belang dat met die duidelijkheid is gemoeid voor degenen die bij de appelprocedure zijn betrokken, maar ook vanuit het belang dat mede met het oog op de tenuitvoerlegging steeds moet vaststaan welke feiten in appel nog aan de orde zijn en welke niet meer.

Dat onderstreept dat met de wetswijziging niet is beoogd verandering te brengen in de vóór die wijziging in de rechtspraak uitgedrukte regel dat - kort gezegd - behoudens in de gevallen waarin het hoger beroep met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke regels is beperkt, de appelrechter in volle omvang opnieuw over de zaak beslist (vgl. HR 8 juli 2003, LJN AF8536, NJ 2003/649; HR 3 april 2007, LJN AZ5505, NJ 2007/211 en HR 29 januari 2008, LJN BC2313).

2.4.4. Samengevat komt het huidige wettelijke systeem dus hierop neer dat de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf kunnen beperken doch uitsluitend - binnen de door de wet getrokken grenzen - door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.

Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke "intrekking" onder omstandigheden tot toepassing van art. 416, tweede en derde lid, Sv kan leiden - om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken. Voor zover het daarbij gaat om een gedeeltelijke "intrekking", gelden daarbij de wettelijke grenzen van art. 407 Sv over de mogelijkheden om het appel te beperken. In dit verband moet ook worden gewezen op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin met betrekking tot art. 416, tweede en derde lid, Sv is beslist dat de rechter niet uitsluitend zonder onderzoek van de zaak zelf de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de verdachte of de officier van justitie kan uitspreken, maar dat een dergelijke beslissing ook na dat onderzoek kan worden gegeven (vgl. HR 2 februari 2010, LJN BK0910, NJ 2010/88 betreffende het derde lid van art. 416 Sv en HR 28 september 2010, LJN BN0019, NJ 2010/536 betreffende het tweede lid van art. 416 Sv). In eerstgenoemd arrest is daarnaast beslist dat de toepassing van art. 416 Sv in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dat betekent dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft in zijn beslissing terzake en dat zeker aan de motivering van de afwijzing van een verzoek tot toepassing van art. 416 Sv geen zware eisen kunnen worden gesteld.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2009 houdt onder meer in:

"De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen. (...)

De raadsman deelt mede dat de verdachte recentelijk het door hem ingestelde hoger beroep heeft ingetrokken.

De advocaat-generaal deelt mede, dat het openbaar ministerie, dat ook hoger beroep heeft ingesteld, voornemens is dat hoger beroep door te zetten.

De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag pro-forma wordt behandeld omdat het gerechtshof het dossier en het uitgewerkte vonnis in de strafzaak van de verdachte eerst kort geleden heeft ontvangen en er derhalve onvoldoende gelegenheid is geweest om een datum en tijdstip voor de inhoudelijke behandeling van de zaak vast te stellen."

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2009 houdt onder meer in:

"De voorzitter maakt melding van een akte intrekking rechtsmiddel d.d. 16 maart 2009, inhoudende de verklaring van de officier van justitie mr. L.A. van Lawick, dat deze het hoger beroep (...) intrekt.

De voorzitter maakt melding van een faxbericht d.d. 5 februari 2009, ondertekend door de verdachte en inhoudende diens mededeling dat hij machtiging verleent om namens hem het ingesteld hoger beroep in te trekken.

De voorzitter deelt hierop mede, dat het hof het onderzoek voor korte tijd onderbreekt teneinde contact op te nemen met de raadsman en hem te vragen of de verdachte het hoger beroep daadwerkelijk wenst in te trekken.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat de raadsman heeft medegedeeld dat de verdachte het hoger beroep wenst door te zetten.

De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag pro-forma wordt behandeld omdat het gerechtshof het dossier en het uitgewerkte vonnis in de strafzaak van de verdachte nog niet van de rechtbank heeft ontvangen."

3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2009 houdt onder meer in:

"De voorzitter doet melding van een brief van de raadsman d.d. 21 april 2009, waarin bevestigd wordt dat de verdachte het hoger beroep wenst in te trekken. De voorzitter doet tevens melding van de intrekking van het hoger beroep door de officier van justitie op 16 maart 2009. De voorzitter deelt mede dat beide intrekkingen niet rechtsgeldig zijn, aangezien de behandeling van de zaak ten tijde van deze intrekkingen reeds was aangevangen, namelijk op 5 februari 2009. De raadsman en de advocaat-generaal worden in de gelegenheid gesteld zich te beraden over de vraag of zij voldoende belang aanwezig vinden om een behandeling in hoger beroep door te zetten.

Na een korte onderbreking deelt de raadsman mede dat wat de verdachte betreft, het hoger beroep niet hoeft te worden doorgezet.

De advocaat-generaal deelt mede dat het openbaar ministerie het hoger beroep wel wenst door te zetten.

De voorzitter deelt mede dat, nu er geen rechtsgeldige intrekkingen van het hoger beroep zijn, de zaak in volle omvang in hoger beroep zal worden behandeld."

3.5. In de toelichting op het middel wordt met een beroep op HR 19 oktober 1993, NJ 1994/69 betoogd dat - in afwijking van het wettelijk systeem - moet worden aangenomen dat de verdachte en de officier van justitie ook nadat de zaak is uitgeroepen bevoegd zijn het hoger beroep in te trekken, mits de inhoudelijke behandeling van de zaak nog niet is aangevangen.

In het midden kan blijven of genoemd arrest steun biedt aan het bestaan van een zo algemene regel voor zaken waarop de Wet stroomlijnen hoger beroep nog niet van toepassing is, nu moet worden vastgesteld dat na invoering van die Wet aan een voorziening als in het speciale geval van dat arrest getroffen, geen behoefte meer bestaat. Zoals hiervoor onder 2.4.4 is overwogen, biedt thans art. 416 Sv de appelrechter de mogelijkheid om in geval een wens tot "intrekking" van het hoger beroep wordt geuit na aanvang van de behandeling in hoger beroep, de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken.