Pgb-dienstverleners die minder dan 4 dagen per week werken mogen niet uitgesloten worden van WW

Pgb-dienstverleners die minder dan 4 dagen per week werken mogen niet uitgesloten worden van WW

Gegevens

Nummer
2023/76
Publicatiedatum
10 mei 2023
Auteur
Redactie
ECLI
ECLI:NL:CRVB:2023:481
Rubriek
Uitspraak

CRvB 30 maart 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:481, USZ 2023/112 m.nt. G.C. Boot en M.J.A.C. Driessen

Samenvatting

De persoonlijke dienstverlener, zoals een huishoudelijke hulp of zorghulp, die doorgaans op minder dan vier dagen per week diensten verleent aan een particulier bij wie zij in dienstbetrekking is, is uitgesloten van de verzekering op grond van onder andere de WW. De wetgever heeft voor deze groep een uitzondering op de verzekeringsplicht gemaakt om het voor particulieren aantrekkelijker te maken deze vorm van hulp in te huren en om te voorkomen dat deze vorm van hulp zwart wordt betaald. De Raad is het eens met het oordeel van de rechtbank dat deze uitzonderingsbepaling ten opzichte van betrokkene, die uit een persoonsgebonden budget (pgb) wordt betaald, een verboden indirecte discriminatie van vrouwen oplevert. De commissie-Kalsbeek heeft in 2014 geconcludeerd dat de Regeling dienstverlening aan huis voor personen die worden betaald uit een pgb niet het effect heeft gehad dat de werkgelegenheid op de markt voor persoonlijke dienstverlening is bevorderd en dat het risico op een zwart circuit in het publiek gefinancierde deel van de markt nagenoeg nihil is. Het UWV heeft in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat de (legale) arbeidsmarkt voor persoonlijke dienstverlening (wezenlijk) zal worden aangetast wanneer de betreffende dienstverleners verzekerd worden voor de werknemersverzekeringen en in het bijzonder voor de WW. Verder strekt de uitzonderingsbepaling er niet coherent toe, personen van de verzekering uit te sluiten die op grond van art. 41 WW geen aanspraak zouden kunnen maken op een WW-uitkering. Voor dienstverleners die uit een pgb worden betaald komt de Raad tot een ander oordeel dan in zijn uitspraak van 29 april 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6049.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2023/112

1. ‘Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor de tienduizenden pgb-zorgverleners die nu geen sociaal vangnet hebben. Zij kunnen voortaan aanspraak maken op een WW-uitkering en andere sociale zekerheidsregelingen’ valt te lezen in het persbericht dat de CRvB bij de publicatie van deze uitspraak uitgaf. Ook in breder perspectief gezien is deze uitspraak te zien als een ‘landmark’ in de sociale zekerheid.

2. Dat de CRvB deze uitspraak wees is op zichzelf niet verwonderlijk. De uitsluiting van dienstverleners van het stelsel van sociale zekerheid is al lange tijd een doorn in het oog van een groot aantal auteurs (van wie we Eva Cremers en Leontine Bijleveld graag met name vernoemen), van een commissie die speciaal in het leven is geroepen om de regering op dit punt te adviseren (Commissie Dienstverlening aan huis, ook wel commissie-Kalsbeek genoemd, Dienstverlening aan huis: Wie betaalt de rekening?, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 29544, nr. 507). Ook de SER geeft in een tweetal adviezen blijk van een kritische kijk op de regeling (Een werkende combinatie (SER-advies 16/08 van oktober 2016 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2016), en Markt voor persoonlijke dienstverlening in internationaal perspectief (SER-advies 20/06 van juni 2020), Den Haag: SER 2020). Maar wel van belang om op te merken is, dat de CRvB hiermee nadrukkelijk afstand neemt van zijn uitspraak in 1996, waarin hij de destijds bestaande regeling inzake persoonlijke dienstverlening weliswaar met tegenzin, maar toch in stand hield (ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6049).

3. Het belangrijkste kritiekpunt van de CRvB op de regeling is dat de in die regeling opgenomen uitzonderingspositie voor dienstverleners aan huis een verboden indirect onderscheid oplevert voor vrouwen, terwijl de daarvoor aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet deugdelijk zijn. In zijn uitspraak beperkt de CRvB zich tot dienstverleners die op basis van een persoonsgebonden budget (pgb) worden gefinancierd.

De uitspraak sluit nauw aan bij het oordeel van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2021:12432, USZ 2022/3, m.nt. G.C. Boot). Bovendien ziet de CRvB zich gesteund door het arrest van het HvJ EU in de zaak TGSS (ECLI:EU:C:2022:120, USZ 2022/152, m.nt. M.J.A.C. Driessen).

4. In een pennenstreek de situatie waartegen betrokkene en haar rechtshulpverleners pro bono opkwamen. Het betrof de weigering van het UWV om de uren die zij werkte op basis van een zorgovereenkomst in het kader van de Wmo te registreren. De weigering van het UWV berustte op art. 6 lid 1 onder c WW dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een persoon ‘die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat’ niet als dienstbetrekking wordt beschouwd. Betrokkene voerde er twee procedures over. Een had betrekking op de correctie van haar arbeidsverleden waarbij bovengenoemde bepaling niet in aanmerking moest worden genomen, in de tweede procedure vraagt zij daadwerkelijk om een WW-uitkering. Rechtbank Rotterdam honoreerde het beroep in de eerste zaak, maar wees de tweede af, omdat betrokkene niet aan de wekeneis zou voldoen. Dit onderdeel van het oordeel vernietigt de CRvB eenvoudigweg nu het UWV op dit punt geen verweer had gevoerd en draagt het UWV op een nieuw besluit te nemen. Uiteraard is de eerste zaak van bijzonder principiële aard, maar dat betrokkene er in het concrete geval daadwerkelijk een WW-uitkering aan overhoudt is natuurlijk niet onbelangrijk.

5. De uitspraak van de CRvB brengt heel veel in beweging. We noemden het niet voor niets een ‘landmark’. Omdat een annotatie niet de plaats is om alles ten volle te beschouwen noemen we een aantal kernpunten.

6. Duidelijk is dat op basis van deze uitspraak de uitsluiting van verzekering van vanuit pgb-gelden gefinancierde personen die op minder dan vier dagen per week persoonlijke diensten verlenen op de schop moet. De regeling is breder dan de WW, maar geldt ook voor de andere sociale verzekeringen, zoals de ZW en in haar kielzog de Wet WIA. Dat betekent dat de betreffende groep als gevolg van deze uitspraak ook verzekerd is voor kortdurende en langdurige arbeidsongeschiktheid.

7. Tegelijkertijd beperkt de uitspraak de breedte van de groep voor wie de uitsluiting niet langer geldt tot personen die betaald worden uit pgb-gelden. De uitspraak heeft dus niet betrekking op huishoudelijk - of zorgpersoneel dat op andere wijze wordt gefinancierd. Of de uitsluiting van deze laatste groep houdbaar is, is ook maar de vraag. Over hen ging de procedure bij de CRvB echter niet. Nauwkeurige bestudering van de jurisprudentie van het HvJ EU over deze kwestie zou wel eens tot het oordeel kunnen leiden, dat ook de uitsluiting van hen niet houdbaar is. Deze kwestie analyseerden zowel Boot als Eleveld. Kortheidshalve verwijzen we naar hun bijdragen. (G.C. Boot, ‘Hoog tijd voor herziening rechtspositie huishoudelijk personeel’, ArbeidsRecht 2022/50; A. Eleveld, ‘Huishoudelijke werkers in de particuliere huishouding gelijk behandeld met andere werknemers?’, Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context 2022/3).

8. De thans door de CRvB gegeven uitspraak heeft in ieder geval directe consequenties voor alle werknemers die op basis van een pgb werken, maar evenzeer voor hun werkgevers. De laatste groep zal een uitgebreidere verzekeringstechnische administratie dienen in te richten, die de SVB moet implementeren. Het argument van het UWV dat toekennen van verzekeringsplicht betekent dat de Wmo 2015 een veel duurdere regeling gaat worden wuift de CRvB terecht weg: financiële argumenten mogen geen reden zijn om een discriminerende regeling in stand te laten. Bovendien geeft de CRvB aan dat buiten toepassing laten van de bepaling niet hoeft te leiden tot een lager uurloon voor de zorgverleners, zoals het UWV eveneens aanvoerde. Hij verwijst daarvoor naar twee bepalingen uit de Wmo 2015 en de Wlz waarin voor beide regelingen de eis is vastgelegd dat de hoogte van een pgb toereikend dient te zijn. Werk aan de winkel voor gemeentes en hun sociale diensten om het geld bij de Rijksoverheid los te peuteren en daarna correct te alloceren.

9. Uiteraard impliceert de uitspraak ook een verzwaring van de taken van het UWV, die op basis van art. 33 Wet SUWI moet zorgen voor een adequaat werkende polisadministratie en een rectificatie bij onjuistheid of onvolledigheid. Addertje onder het gras is dat dit laatste gebeurt op verzoek van een werknemer (art. 33c Wet SUWI). Het is te hopen dat het UWV niet op basis van een piepsysteem de ontbrekende gegevens gaat bijwerken, maar dit proactief oppakt.

10. De uitspraak kan ons inziens niet zonder gevolgen blijven voor het arbeidsrecht, want ook daar wordt op verschillende plaatsen een uitzondering gemaakt voor persoonlijke dienstverleners. De belangrijkste onderdelen die we hier willen noemen zijn de loondoorbetaling bij ziekte, die voor deze groep op dit moment is beperkt tot een periode van zes weken (art. 7:629 lid 2 onder a BW) en de preventieve zijde van het ontslagrecht. Art. 7:671 lid 1 onder d BW verklaart de schriftelijke instemmingsplicht van een werknemer niet van toepassing op persoonlijke zorgverleners die op minder dan 4 dagen per week werken. Ook het scholingsrecht (art. 7:611a BW) is voor deze persoonlijke zorgverleners uitgesloten. Het is zeer de vraag of voor (al) deze beperkingen een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Dat toekenning van deze rechten tot extra kosten zou leiden kan in ieder geval geen doorslaggevend argument vormen.

11. Tegen de thans door de CRvB gegeven uitspraak is cassatieberoep bij de Hoge Raad mogelijk. Als dat door het UWV zou worden ingesteld, dan dient ook de (fiscale kamer van) de Hoge Raad zich te buigen over de aan- of afwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond van de uitsluiting van op pgb-basis betaalde persoonlijke dienstverleners voor de WW. Als de Hoge Raad zo’n cassatieberoep zou verwerpen (wat gelet op de TGSS-uitspraak van het HvJ EU voor de hand ligt), dan zou dat misschien een nog sterker signaal naar de wetgever vormen om onmiddellijk tot wijziging van art. 6 lid 1 onder c WW over te gaan, als ook om de arbeidsrechtelijke achterstelling van het pgb-gefinancierde zorgpersoneel ter hand te nemen, en verder om de rechtspositie van het overige zorgpersoneel kritisch te bezien, teneinde te voorkomen dat ook ten aanzien daarvan zal (moeten) worden geoordeeld dat sprake is van een ongeoorloofde vorm van indirecte discriminatie.

G.C. Boot

Gerrard Boot is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden

M.J.A.C. Driessen

Malva Driessen is voormalig docent bij de Universiteit Maastricht en redacteur van USZ