Met de urenvermindering is de bedongen arbeid gewijzigd waardoor (opnieuw) recht bestaat op loondoorbetaling

Noot

Deze noot is eerder verschenen in «USZ» 2023/22

1. De hier gepubliceerde uitspraak gaat over een vraag die al veel in de literatuur en rechtspraak aan de orde is geweest. Ontstaat, indien een werknemer gedurende 104 weken ongeschikt is geweest om de bedongen arbeid te verrichten, terwijl aan die werknemer gedurende die periode het loon is doorbetaald op grond van art. 7:629 BW, voor de werkgever opnieuw een loondoorbetalingsplicht, als deze werknemer aangepaste arbeid is gaan verrichten en opnieuw voor dit (aangepaste) werk uitvalt? Dat is primair een puur civielrechtelijke vraag betreffende de interpretatie van art. 7:629 lid 1 BW. Maar deze uitspraak laat weer eens zien dat ook de sociale zekerheidsrechter zich daarover soms moet uitlaten. Dat twee rechters, de civiele rechter en de bestuursrechter, over deze kwestie uitspraken kunnen doen brengt het risico mee van uiteenlopende beoordeling van (min of meer) dezelfde feiten.

Dat er af en toe verschillen zullen ontstaan laat zich raden. Maar de vraag is hoe groot deze verschillen daadwerkelijk zijn.

2. Deze uitspraak van de CRvB is een vervolg op eerdere uitspraken, met name de uitspraken van de CRvB van 19 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:880, «USZ» 2014/165 en die van 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757, «USZ» 2014/222, beide met noot P.S. Fluit. Ook deze uitspraken betreffen een eventuele inkomenskorting op een WIA/WGA-uitkering in verband met het al dan niet opnieuw ontstaan van een loonaanspraak op grond van art. 7:629 lid 1 BW.

In «USZ» 2014/165 meende de CRvB dat ‘de relatief beperkte aanpassing’ van de taken van een senior consultant onvoldoende was om een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling te laten ontstaan. In zijn noot onder deze uitspraak merkt Fluit op dat de Raad geen maatstaf aangeeft op grond waarvan dit wordt beoordeeld. In «USZ» 2014/222 schept de CRvB meer duidelijkheid door, evenals in deze uitspraak (zie r.o. 4.4), te verwijzen naar het arrest van de HR inzake Kummeling-Oskam. Dit arrest bevat echter op zich ook geen maatstaf voor de kwestie waar het hier om gaat. Er wordt alleen beslist dat het draaipunt bij de vraag naar het ontstaan van een hernieuwde loonaanspraak ligt bij het antwoord op de vraag of de aangepaste arbeid getransformeerd is in de bedongen arbeid; zo niet dan bestaat er geen hernieuwde loonaanspraak, ook niet via de aanvullende werking van art. 6:248 BW. De CRvB voegt dan ook aan deze verwijzing een interpretatiemaatstaf toe, te weten de criteria vervat in de Haviltex-rechtspraak van de HR (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, genoemd in r.o. 4.4): bij de uitleg van een overeenkomst of afspraak kan, ook los van de letterlijke betekenis ervan, meewegen de zin die partijen, gelet op de (gewijzigde) omstandigheden, over en weer aan de gemaakte afspraken mochten geven en hetgeen zij in dit opzicht redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.

In de hier gepubliceerde uitspraak voegt de CRvB daaraan nog iets toe: er kunnen zich ook omstandigheden voordoen op grond waarvan bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontstaan dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Het lijkt erop, dat de Raad deze – ook civielrechtelijke – maatstaf in deze zaak toepast. Want anders dan in «USZ» 2014/222 was hier geen door beide partijen ondertekende overeenkomst – wel een aanbod maar geen aanvaarding door de werknemer – maar op grond van de in r.o. 4.5 genoemde omstandigheden was er toch sprake van een nieuwe loonbetalingsverplichting voor de werkgever op grond van art. 7:629 BW.

3. Of inderdaad van een relevante wijziging van de werkafspraken sprake is, moet dus worden beantwoord conform het genoemde HR-arrest en de Haviltex-jurisprudentie. En ook met inachtneming van het gezichtspunt van het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’. Op dit punt wordt het leerstuk gevolgd dat in de civiele rechtspraak is ontwikkeld met betrekking tot het wijzigen van een overeenkomst. Dit kan niet alleen via de ‘officiële’ civielrechtelijke weg van een door partijen getekende nadere overeenkomst of een afspraak tussen partijen die daaraan gelijkgesteld kan worden, maar ook doordat in feite in andere vorm of omvang dan voorheen wordt gewerkt en de werknemer kon menen dat de arbeid in die vorm of omvang inmiddels de bedongen arbeid was geworden. Nodig is dan wel dat er niet te kort in de nieuwe vorm is gewerkt en dat de aard en inhoud van die arbeid tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan.

Deze specifieke toetsingsnorm gaat, in elk geval, terug tot het zogenoemde Agfa-arrest van de HR (HR 8 april 1994, JAR 1994/94). In deze zaak ging het om een werknemer die was aangenomen op een nul-urencontract op uurloonbasis. Na enige tijd ging zij fulltime werken; en dit jarenlang in (vrijwel) hetzelfde werk als het vaste personeel. De rechtbank oordeelde dat Agfa als ‘goed werkgever’ gehouden was op deze werkneemster dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te passen als die voor het vaste personeel en dat de overeenkomst er een voor onbepaalde tijd was geworden. Dit oordeel was volgens de HR begrijpelijk en kon in cassatie in stand blijven; de rechtbank had onder meer met recht betekenis toegekend aan de wijze waarop partijen in de praktijk inhoud aan hun arbeidsverhouding hadden gegeven. Dit sluit aan bij de conclusie van de AG Koopmans die, na een beschouwing over het verschil in benadering tussen de civiele en de bestuursrechter, stelt dat, waar het gaat om de relatie werkgever-werknemer, ook de civiele rechter beslissend gewicht mag hechten aan de wijze waarop de overeenkomst in feite wordt uitgevoerd.

De rechtsontwikkeling waar de CRvB bij aanhaakt kan overigens niet los worden gezien van de HR-arresten Van Haaren-Cehave en Van der Lely-Taxi Hofman over het door een goed werkgever respectievelijk goed werknemer accepteren van een aanbod tot het verrichten van aangepast werk (HR 8 november 1985, NJ 1986/309 en HR 26 juni 1998, NJ 1998/767).

4. Dat de CRvB zich richt op de rechtspraak van de HR betekent nog niet automatisch dat steeds op precies dezelfde wijze wordt geoordeeld. Kleine verschillen zijn er, als het gaat om waardering van de feiten natuurlijk altijd. Maar er zijn ook verschillen die uit de aard van de te onderscheiden rechtsgebieden voortvloeien.

Voor de civiele rechter zal de focus primair liggen op hetgeen partijen hebben afgesproken. Het gaat immers om een overeenkomst die partijen in beginsel bindt aan datgene wat in die overeenkomst is opgenomen (met inachtneming van de Haviltex formule). Wil die overeenkomst gewijzigd worden dan moet er, strikt genomen, een aanbod ter zake zijn van de werkgever dat geaccepteerd is door de werknemer. Pas als dit niet in uitdrukkelijke of stilzwijgende vorm valt te traceren, stapt de rechter – separaat – over naar een tweede deel van het toetsingskader – zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN8221, JAR 2010/230, r.o. 5.8. Te weten de hiervoor omschreven toets van het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’. Daarvan kan als aangegeven, sprake zijn als de aangepaste arbeid gedurende een niet te korte tijd is verricht en over de aard, omvang en inhoud van die arbeid tussen partijen geen discussie bestaat.

Overigens lijkt het erop dat de civiele rechter, vergeleken met de bestuursrechter, wat strikter toetst aan de voorwaarde dat de aard en de inhoud van de aangepaste arbeid niet ter discussie staan. Zo meende het Hof Amsterdam in het genoemde arrest van 29 juni 2010, dat niet voldaan was aan het ‘niet ter discussie staan’ omdat de arbeid steeds verder aangepast moest worden aan de toenemende beperkingen van de betrokkene; hoewel die in sommige periodes wel enige tijd aangepast werk had verricht. Evenzo Hof Arnhem, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6681, omdat werkgever en werknemer, hoewel ze het over de inhoud van de arbeid eens waren, steeds waren blijven spreken over de juiste omvang van de arbeid die de betrokkene tijdens ziekte ter hand had genomen. Deze wat striktere benadering is niet onlogisch omdat vanuit civielrechtelijk gezichtspunt eerder gewicht zal toekomen aan de overeenstemming blijkend uit het niet ter discussie staan – dus tweezijdig – dan aan het enkele – eenzijdige – vertrouwen dat bij de werknemer kan zijn ontstaan.

Voor de bestuursrechter ligt de focus, verhoudingsgewijs, eerder op de feitelijke situatie. Dat past bij de wijze van beoordelen op andere deelterreinen van het sociaal zekerheidsrecht, bijvoorbeeld de verzekeringsplicht, waarbij de manier waarop het werk in de praktijk wordt uitgevoerd vaak zwaarder weegt dan hetgeen formeel op papier staat. Ook lijkt het erop, dat in de bestuursrechtelijke beoordeling het civiele aspect van de (stilzwijgende) afspraak tussen partijen – eventueel in de vorm van een ‘weloverwogen keuze’ – slechts een element is in het totaal van omstandigheden, dat kan leiden tot de conclusie dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. Zo ook in de hier gepubliceerde uitspraak. Daarin laat de CRvB, na het voorop stellen van het gegeven dat al meer dan een jaar feitelijk vier dagen per week werd gewerkt, zowel het geslaagde karakter van de re-integratie meewegen als het meer civielrechtelijke aspect van het aanbod van een nieuwe overeenkomst en de instemming van de werknemer (al was dit niet via zijn handtekening). Samen met andere gegevens leidt het totaalbeeld vervolgens tot de conclusie dat er inderdaad een wijziging van de bedongen arbeid heeft plaatsgevonden.

De hier aangegeven verschillen zijn vooral verschillen in benadering die op zich niet tot uiteenlopende beoordelingen hoeven te leiden.

5. Bovendien zijn er ook overeenkomsten. Zo stelt het Hof Arnhem-Leeuwarden, 18 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4324 als reactie op de stelling van de werkgever dat de re-integratie nog niet was afgesloten, dat partijen zich hebben geconformeerd aan het advies van de arbeidsdeskundige en daaraan uitvoering hebben gegeven; terwijl niet is gebleken dat daarna nog begeleiding door de arbeidsdeskundige of de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden gericht op volledig herstel in de oude functie. Zie zo ook rechtbank Utrecht, 8 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7237, «USZ» 2011/86, m.nt. C. Fruytier. Ook de CRvB wijst er in deze uitspraak op dat in elk geval na februari 2017 geen re-integratieactiviteiten meer aanwijsbaar zijn met als doel het volledig hervatten in de oorspronkelijke functie. Kortom: voor beide rechters is het relevant dat een eindresultaat van de re-integratie is bereikt (en er geen discussie meer is over inhoud en aard van het nieuwe werk).

Ook lijken beide rechters het standpunt in te nemen, dat het enkele feit dat lange tijd in aangepaste arbeid is gewerkt onvoldoende is om van nieuw bedongen arbeid te spreken. Zie CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921, «USZ» 2015/157, m.nt. M.J.A.C. Driessen, waarin verwezen wordt naar het arrest van de HR inzake Kummeling-Oskam waaruit dit zou zijn af te leiden (bedoeld zal zijn het arrest van het Hof waartegen cassatie was ingesteld).

6. Het voorgaande neemt niet weg dat, omdat voor beide rechters de feitelijke situatie rond en na de re-integratie een rol speelt, waarderingsverschillen in verband daarmee niet te vermijden zijn. Maar toch is, voor mijn gevoel, het totaalbeeld er niet een van uitzonderlijk veel tegengestelde uitspraken. Dit hangt er zonder twijfel mee samen dat de CRvB aansluiting heeft gezocht bij de civiele rechtspraak. Of moeten we misschien zeggen dat de civiele rechtspraak met name via het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ is opgeschoven richting de bestuursrechtelijke benadering?

J. Riphagen

Jaap Riphagen is emeritus hoogleraar sociaal zekerheidsrecht