Rechtbank Utrecht, 08-03-2011, BP7237, 733973 AV EXPL 11-20

RECHTBANK UTRECHT

Sector Civiel

Kantonrechter

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. M.H. Andreae,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Servauto Nederland B.V.,

gevestigd te Voorburg,

verder ook te noemen Servauto,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. A.W. Brantjes.

[eiseres] heeft Servauto in kort geding doen dagvaarden.

Servauto heeft voor de zitting een conclusie van antwoord ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2011. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.3. Een door de arbeidsdeskundige M.G.G. Kramer op 17 september 2008 opgestelde “Re-integratietoets Vakraad Metaal en techniek” vermeldt onder meer:

“ Toelichting bedrijfsarts:

• Betrokkene kan haarwerkzaamheden weer volledig oppakken, na een re-integratieperiode, met inachtneming van enkele (lichte) beperkingen.

• Advies aan werkneemster en werkgever: Zo snel mogelijk met elkaar om de tafel gaan zitten om een plan van aanpak te maken en met de re-integratie starten op haar eigen werkplek of op een ander station.

(…)

9. Analyse van de functie Verkoopmedewerker, zijnde het eigen werk van de werkneemster

9.1 Korte Schets

Werksoort: Verkoopmedewerkster.

Inhoud: Verkoop- en schoonmaakwerkzaamheden.

Taken:

Verkoopwerk achter de kassa 60%

schoonmaak 30%

Bijvullen 10%

(…)

11.1 Interieur: Aanschaf voetensteun voor kassawerkplek; drempel maken tussen ongelijkvloerse overgang winkeldeel enerzijds en kassawerkplek / magazijn anderzijds; deurdranger minder strak laten functioneren; overwegen om scharnieren van deur tussen kassawerkplek / magazijn enerzijds en winkel anderzijds aan andere deurpost te maken; geen werkzaamheden meer uitvoeren in de koeling.

11.2 Exterieur: Alle werkzaamheden exterieur laten vervallen en daarvan alleen het schoonmaken van toiletten laten terugkeren als niet meer met emmers water gesjouwd hoeft te worden (bijvoorbeeld nadat watertappunten in de toiletten zijn aangelegd).

12. Conclusie en Re-integratieplan

• De eigen functie is nu niet passend, maar is op termijn passend te maken.

• Re-integratie naar volledige hervatting in eigen werkuren kan volgens onderstaand schema (en inmiddels besproken met werkgever en werkneemster) worden gerealiseerd.

(…)

13. Visie arbeidsdeskundige

(…)

13.2 Het voorliggende re-integratieplan is naar mijn oordeel reëel en haalbaar en desgevraagd onderschrijft werkneemster dat. Dat betekent dat geen sprake meer hoeft te zijn van terugval als de afspraken over de aanpassingen in de taakuitoefening en over de communicatie tussen werkneemster en werkgever goed worden nagekomen. Daaruit volgt de hierna volgende afspraak die ik met werkneemster en werkgever maakte en waaraan beiden zich zullen committeren:

13.2.1. Als werkneemster uiteindelijk niet volgens het re-integratieplan zal hervatten, dan wel zal terugvallen omdat ze meent voor de taken niet belastbaar te zijn, dan zal na vaststelling daarvan de re-integratiepoging in het eigen werk direct worden gestaakt en zal werkgever meteen een tweede spoor traject starten om werkneemster aldus te begeleiden naar een andere werkgever.

13.3 Met aanpassingen in de bedongen arbeid voldoet de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen volgens art. 7:658 a BW.

3.4. De aanpassingen in de taakuitoefening zoals hierboven beschreven zorgen ervoor dat sprake is van “hervatting in eigen aangepast werk”. Deze titel is belangrijk omdat daarmee is vastgesteld dat werkneemster feitelijk niet hervat heeft in de volle omvang van haar “eigen werk” (artikel 19 Ziektewet). In beginsel rechtvaardigt dat uitgangspunt de vraag of een WIA-aanvraag opportuun is.

(…)

14.Reactie van werkgever en werkneemster

• Werkgever en werkneemster begrijpen de overwegingen en conclusie en conformeren zich aan de afspraken die ik met hen maakte.

15. Conclusie

15.1 Mevrouw [eiseres] is nog geschikt om het eigen werk te verrichten, echter met aanpassingen in de bedongen arbeid met behoud van de kerntaken.

15.2 Naar andere mogelijkheden om werk te verrichten bij de eigen werkgever hoeft niet te worden omgezien” .

2.4. Op 25 februari 2009 heeft [eiseres] zich wegens longklachten ziek gemeld. Een werkhervattingsadvies van de bedrijfsarts van 19 maart 2009 vermeldt onder meer:

“ Heden zag ik op uw verzoek Mw. [eiseres] op het spreekuur. Zij heeft het werk wegens ziekte van de luchtwegen verzuimd van 25/02/09 t/m 16/03/09. Dit verzuim staat los van het eerdere (langdurige) verzuim. Inmiddels heeft zij eigen werk volledig hervat, en acht ik haar arbeidsgeschikt, met inachtneming van de eerder geadviseerde aanpassingen in haar eigen functie (geen zwaar fysiek werk binnen en buiten, zie arbeidsdeskundig advies van augustus 2008).

(…)

Zij was reeds sinds 17/12/08 volledig gereintegreerd in het eigen werk, behoudens de hierboven genoemde zwaardere fysieke taken. Het ziekteverzuim (sinds zomer 2006) had mijns inziens reeds per 17/12/08 kunnen worden afgesloten” .

2.5. Per 24 februari 2010 heeft [eiseres] zich wegens nek- en schouderklachten en hoofdpijn ziek gemeld naar aanleiding van een auto-ongeval. Zij is tot op heden niet hersteld gemeld. Van 1 mei 2010 tot begin december 2010 heeft [eiseres] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht.

Servauto heeft het loon doorbetaald tot 1 februari 2011. Zij heeft aangekondigd de loonbetaling na deze datum te staken.

3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Servauto bij wege van voorlopige voorziening om te betalen:

a. € 2.028, bruto per maand ter zake van loon, excl. vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 1 februari 2011 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, althans dat [eiseres] arbeidsongeschikt is;

b. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 50%;

c. € 37, excl. btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

d. de wettelijke rente over voornoemde bedragen;

e. de proceskosten.

3.2. [eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.

De werkzaamheden die zij vanaf 18 december 2008 is gaan uitvoeren zijn aan te merken als een wijziging van de bedongen arbeid. Er zijn praktische aanpassingen gedaan aan de werkplek, en er is wijziging gekomen in de werkzaamheden op het buitenterrein, het schoonmaken van de toiletten en het schoonmaken van de koeling. Verder heeft zij nieuwe taken erbij gekregen zoals het afbakken en beleggen van broodjes. De functie is nu een “echte” verkoopfunctie geworden. [eiseres] verwijst hiertoe naar het hierboven geciteerde advies van de arbeidsdeskundige Kamp.

Omdat zij arbeidsongeschikt is geworden voor deze nieuwe bedongen arbeid heeft zij (opnieuw) recht op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid voor de duur van maximaal 104 weken.

4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] ook na 24 februari 2010 gedurende maximaal 104 weken recht heeft op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid.

4.4. Volgens Servauto is niet opnieuw een recht op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid ontstaan. De aanpassing van de werkplek en van de werkzaamheden is zodanig miniem dat deze werkzaamheden niet zijn aan te merken als nieuwe arbeid die in de plaats treedt van de oorspronkelijk bedongen arbeid. Zij verwijst daartoe naar een door haar overgelegde door een arbeidsdeskundige opgestelde functieanalyse.

Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tijdens het verrichten van passende arbeid onverkort in stand blijft. Servauto leidt daaruit af dat de gedachte daarachter is dat terugkeer in het eigen werk immer voorop dient te staan. Voor dit eigen werk is [eiseres] echter steeds arbeidsongeschikt gebleven, nu zij nimmer volledig heeft hervat.

4.5. De kantonrechter overweegt het volgende.

Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] is onder meer vereist dat zij is uitgevallen om de bedongen arbeid te verrichten. In het geval een werknemer (deels) andere werkzaamheden is gaan verrichten is sprake van bedongen arbeid indien partijen voor de aangepaste functie een nadere arbeidsovereenkomst hebben gesloten, of als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels moeten gelden als de bedongen arbeid. Indien geen nadere arbeidsovereenkomst is gesloten - zoals in dit geval - mag de werknemer erop vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden als de bedongen arbeid zijn gaan gelden indien de werknemer deze werkzaamheden gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en de aard en omvang daarvan niet tussen partijen in discussie meer is geweest (vgl. Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN8221).

4.6. De arbeidsdeskundige Kamp heeft op 18 september 2008, toen [eiseres] bijna 2 jaar arbeidsongeschikt was, geadviseerd de werkplek op een aantal punten praktisch aan te passen en voorts een aantal werkzaamheden te laten vervallen. Hij heeft dit omschreven als “hervatting in eigen aangepast werk”. Uit zijn rapport blijkt dat [eiseres] en Servauto zich daaraan hebben geconformeerd. Voorts blijkt dat partijen zich ook aan dat advies gehouden hebben: de werkplek is aangepast en sommige werkzaamheden zijn vervallen/aangepast (waarbij partijen slechts op een aantal ondergeschikte punten van mening verschillen). Ter zitting is namens Servauto verklaard dat sinds 18 december 2008 met betrekking tot het aangepaste eigen werk geen bemoeienis meer is geweest van een bedrijfsarts of arbeidsdeskundige. Weliswaar is [eiseres] op 19 maart 2009 nog gezien door de bedrijfsarts, maar dit betrof een ziekte van de luchtwegen en had niets te maken met de vraag of [eiseres] wel of niet geschikt was voor het aangepaste eigen werk. De bedrijfsarts schrijft zelfs: “Zij was reeds sinds 17/12/08 volledig gereintegreerd in het eigen werk, behoudens de hierboven genoemde zwaardere fysieke taken. Het ziekteverzuim (sinds zomer 2006) had mijns inziens reeds per 17/12/08 kunnen worden afgesloten”.

Van belang is voorts dat namens Servauto ter zitting is verklaard, dat de re-integratie van [eiseres] volgens Servauto geslaagd is.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het voorgaande dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat het aangepaste eigen werk als de bedongen arbeid is gaan gelden. Uit niets blijkt immers dat het streven van (één van) partijen nog steeds gericht is gebleven op hervatting in het geringe gedeelte van de werkzaamheden waarvoor [eiseres] niet geschikt werd geacht. Door in te stemmen met het advies van de arbeidsdeskundige om te re-integreren in aangepast eigen werk, vervolgens uitvoering te geven aan dit advies, en overeen te komen om indien die re-integratie niet lukt “meteen een tweede spoort traject (te) starten”, terwijl deze laatste situatie zich niet heeft voorgedaan, kan Servauto zich in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat het aangepaste eigen werk niet als de bedongen arbeid is aan te merken.

[eiseres] heeft het aangepaste eigen werk gedurende een niet te korte tijd (15 maanden) verricht en de aard en omvang daarvan is niet tussen partijen in discussie meer geweest. Servauto heeft weliswaar aangevoerd (cva punt 11) dat de re-integratie de ene periode beter verliep dan de andere, maar zij heeft dit standpunt op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbij zal gaan.

Aan eerdergenoemde vereisten voor het recht op loondoorbetaling is derhalve voldaan.

4.8. Met betrekking tot de omvang van de loondoorbetalingsverplichting overweegt de kantonrechter het volgende. Ter zitting is met partijen besproken welke cao van toepassing is: de cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf dan wel de cao voor Tankstations en Wasbedrijven. Het antwoord op deze vraag kan in het midden blijven nu beide cao’s met betrekking tot het recht op loondoorbetaling bij ziekte dezelfde regeling kennen, te weten doorbetaling van 100% gedurende de eerste 6 maanden en 90% gedurende de volgende 18 maanden. Uitgaande van het door Servauto verder niet betwiste salaris van € 2.028, bruto per maand heeft [eiseres] per 1 februari 2011 dus recht op 90% daarvan,

€ 1.825,20 bruto per maand, tot de arbeidsongeschiktheid of de arbeidsovereenkomst eindigt en uiterlijk tot 24 februari 2012.

4.11. Servauto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

- explootkosten € 95,81

- vast recht € 71,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 566,81

veroordeelt Servauto om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen:

a. € 1.825,20 ter zake van brutoloon vanaf 1 februari 2011 tot de arbeidsongeschiktheid of de arbeidsovereenkomst eindigt en uiterlijk tot 24 februari 2012;

b. de wettelijke verhoging over de reeds verschenen loontermijn over februari 2011 conform de maatstaf van art. 7:625 BW;

c. de wettelijke rente over de onder sub a en b genoemde bedragen vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag der voldoening;

d. € 37,00 (exclusief BTW), ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Servauto tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op

€ 566,81 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde;