Rechtbank 's-Gravenhage, 26-11-2009, BK4857, AWB 07/6601

Gegevens

Instantie: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 26 november 2009

Datum publicatie: 1 december 2009

ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2009:BK4857

Zaaknummer: AWB 07/6601

Inhoudsindicatie

Associatieovereenkomst EEG-Turkije / standstill-bepaling / criterium / beleidsregels

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 inzake Tum en Dari wordt naar het oordeel van de rechtbank andermaal duidelijk dat volgens het Hof onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg (cursief: rechtbank) hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden. Daarbij wordt benadrukt dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd (cursief: rechtbank). De rechtbank leidt hieruit af dat nieuwe beperkingen ook in beleidsregels kunnen zijn gelegen. De rechtbank vindt hiervoor tevens steun in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2009.

Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat voor de beoordeling of sprake is van een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, niet slechts bepalend is het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de Nederlandse economie, maar ook de in het beleid en bestendige uitvoeringspraktijk gegeven invulling aan dat criterium. Gelet op de door de minister van Economische Zaken verstrekte informatie in diens brieven van 23 januari 2009 en 19 mei 2009 is de rechtbank van oordeel dat voor bedrijven, zoals dat van eiser, de invulling van het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de Nederlandse economie, onmiskenbaar veranderd en verscherpt is van aanmoedigingsbeleid in uitsluitingsbeleid.

De verwijzing door verweerder naar de uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2004 en 20 mei 2005 leidt niet tot een ander oordeel. In deze uitspraken heeft de Afdeling niet beschikt over de door minister van Economische Zaken thans verstrekte informatie over het destijds gevoerde beleid en heeft de hiervoor weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie geen rol gespeeld. Uit de weergegeven jurisprudentie van de Afdeling leidt de rechtbank bovendien af dat de Afdeling zelf inmiddels ook tot een ander inzicht is gekomen met betrekking tot het doel en de strekking van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

Uitspraak

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Nevenzittingsplaats Haarlem

zaaknummer: AWB 07 / 6601

uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 26 november 2009

in de zaak van:

[eiser],

geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,

eiser,

gemachtigde: mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam,

tegen:

de staatssecretaris van Justitie,

verweerder,

gemachtigde: mrs. C.R. Vink en B.M. Kristel, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te ’s-Gravenhage.

1. Procesverloop

1.1 Eiser heeft op 24 oktober 2006 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘arbeid als zelfstandige’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 21 november 2006 afgewezen. Eiser heeft tegen het besluit op 4 december 2006 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 26 januari 2007 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 12 februari 2007 beroep ingesteld.

1.2 De voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats heeft bij uitspraak van 30 maart 2007 (AWB 06/59533) bepaald dat eiser niet uit Nederland mag worden uitgezet totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het onderhavige beroep.

1.3 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2008. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. C.R. Vink. Het onderzoek is ter zitting gesloten.

1.5 Op 16 december 2008 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en met toepassing van artikel 8:45 Algemene wet bestuursrecht (Awb) de minister van Economische Zaken verzocht schriftelijk de door de rechtbank gestelde vragen te beantwoorden.

1.6 Bij brieven van 23 januari 2009 en 19 mei 2009 heeft de minister van Economische Zaken de vragen beantwoord.

1.7 Verweerder heeft bij brief van 17 juni 2009 gereageerd op de antwoorden van de minister van Economische Zaken.

1.8 Eiser heeft gereageerd bij schrijven van 1 oktober 2009.

1.9 De voortgezette openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2009. Eiser is vertegenwoordigd door een kantoorgenoot van zijn gemachtigde, mr. A Durmus. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. B.M. Kristel.

2. Overwegingen

2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.

2.2 Ingevolge artikel 13 Vreemdelingenwet 2000 (Vw), voor zover hier van belang, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend.

2.3 In artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) is bepaald dat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking, verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige, aan de vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van verweerder een wezenlijk Nederlands belang is gediend.

2.4 Het beleid met betrekking tot het verrichten van arbeid als zelfstandige is neergelegd in deel B, hoofdstuk 5 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). In paragraaf B5/8 Vc is bepaald dat indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een beroep of ondernemersactiviteiten in de regel advies zal moeten worden gevraagd aan de Minister van Economische Zaken.

2.5 In paragraaf B5/9 Vcis onder meer neergelegd dat indien wordt voldaan aan de algemene voorwaarden genoemd onder 8.1 tot en met 8.6, voor verlening van een verblijfsvergunning voor het uitoefenen van een zelfstandig beroep of bedrijf in economische zin in aanmerking kan komen de vreemdeling die:

a. in Nederland zelfstandige ondernemersactiviteiten gaat verrichten;

Het moet hierbij onder meer gaan om activiteiten van een nieuwe onderneming.

b. de leeftijd van 60 jaar nog niet heeft bereikt (voor Turkse onderdanen geldt dit vereiste niet op grond van de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij het Associatieverdrag); en

c. met zijn bedrijfsactiviteit een wezenlijk Nederlands economisch belang dient;

Dit is het geval indien:

- de bedrijfsactiviteit duidelijk innovatieve waarde heeft, dat wil zeggen iets positiefs toevoegt aan de Nederlandse economie;

- de bedrijfsactiviteit niet concurrentieverstorend werkt in die zin dat afbreuk wordt gedaan aan een gezonde marktconcurrentie; en

d. voor het uitoefenen van de bedrijfsactiviteit iemand uit het buitenland dient te worden aangetrokken.

Dit wil zeggen dat in de beoogde functie niet kan worden voorzien door het aantrekken van een Nederlandse ingezetene dan wel een vreemdeling met een geldige verblijfstitel.

Om te beoordelen of wordt voldaan aan de voorwaarden onder c en d genoemd, dient door de IND advies te worden gevraagd aan de minister van Economische Zaken met uitzondering van de bedrijfsactiviteiten onder 9.1 en verder genoemd (zie circulaire minister van Economische Zaken d.d. 4 november 1992 DMO/DCM/AM92081647).

2.6 In B5/9.1 Vc, zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit, is – voor zover van belang – bepaald dat met ‘overige horecabedrijven’ zoals grillrooms, pizzeria’s, shoarmazaken en koffie- en eethuizen geen wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend. Deze aanvragen behoeven derhalve niet voor advies te worden voorgelegd aan de minister van Economische Zaken.

2.7 Op 12 september 1963 is een overeenkomst gesloten, waarbij een Associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije.

2.8 Op 23 november 1970 hebben de overeenkomstsluitende partijen het Aanvullend Protocol ondertekend, dat vervolgens voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden op 1 januari 1973 in werking is getreden.

2.9 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de zogenaamde standstill-bepaling).

2.10 De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser is op 20 augustus 1991 Nederland binnen gekomen. Op 29 oktober 1999 heeft hij een aanvraag ingediend op grond van de zogeheten witte illegalenregeling (TBV 1999/23). Bij besluit van 14 juni 2000 is deze aanvraag niet ingewilligd. Op 11 juli 2000 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 april 2003 is het bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 1 april 2004 (AWB 03/30086) is het door eiser ingestelde beroep ongegrond verklaard. Eiser beheert sinds 28 september 2006 een horecabedrijf, te weten een afhaalservice voor Turkse maaltijden.

2.11 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat, op de volgende standpunten gesteld. Eiser is niet in het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en niet is gebleken dat hij valt onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen. Het bezitten van een mvv geldt onverkort voor Turkse zelfstandigen omdat het geen nieuwe beperking betreft die in strijd is met de in artikel 41 van het Aanvullend Protocol standstill-bepaling. Nu de bedrijfsactiviteiten van eiser vallen onder ‘overige horecabedrijven’ zoals bedoeld in het beleid onder B5 Vc hoeft voor de vraag of met deze activiteiten een wezenlijk Nederlands belang is gediend geen advies bij de minister van Economische Zaken te worden opgevraagd. Het bezwaar is kennelijk ongegrond, zodat is afgezien van het horen van eiser.

Bij brief van 17 juni 2009 heeft verweerder gereageerd op de beantwoording van de vragen door de minister van Economische Zaken. Verweerder handhaaft zijn standpunt dat gedurende de hele beschreven periode het criterium dat een bijdrage van wezenlijk belang aan Nederland wordt geleverd, heeft gegolden. Daarom is in de onderhavige zaak terecht getoetst aan het toen en thans nog geldende beleid. Ook het feit dat de bedrijfsactiviteiten in 1973 niet categorisch werden uitgesloten brengt niet zonder meer mee dat sprake was van een nieuwe beperking als bedoeld in artikel 41 van het Aanvullend Protocol. De invulling van het criterium is afhankelijk is van de economische situatie in een bepaalde periode. De wijzigingen in de economische situatie hebben geleid tot het categoriaal uitsluiten van bepaalde bedrijfsactiviteiten. Dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van strengere eisen. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 maart 2004 (200307900; LJN: AO 8112 en van 20 mei 2005 (200410256; LJN AT6747) als mede naar de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 27 januari 2007 (LJN BB2856).

2.12 Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij - mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2008 (LJN BC6595) - het ontbreken van een mvv verblijf niet langer aan eiser tegenwerpt en dat de afwijzing van eisers aanvraag derhalve nog slechts wordt gegrond op het feit dat met de door eiser verrichte arbeid geen wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend.

2.13 Eiser heeft tegen het besluit, voor zover gelet op het hiervoor weergegeven standpunt van verweerder thans nog van belang en samengevat, het volgende aangevoerd. Verweerder mocht in zijn toetsing niet het criterium van wezenlijk economisch belang volgens het huidige beleid hanteren, maar diende de aanvraag inhoudelijk te toetsen aan de criteria, met name het criterium van wezenlijk economisch belang, volgens het beleid zoals dat gold op het moment van inwerkingtreding van de standstill-bepaling op 1 januari 1973.

In een brief van 1 oktober 2009 heeft eiser gereageerd op de brieven van de minister van Economische zaken, de daarbij gevoegde stukken en op de reactie van verweerder van 17 juni 2009. Eiser stelt zich op het standpunt dat de flexibele invulling van het begrip wezenlijk Nederlands belang, zoals verweerder voorstaat, in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41 Aanvullend Protocol. Eiser baseert dit standpunt op zowel de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie), onder meer de arresten Sahin en Abatay, als op het doel en de opzet van de Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol, inhoudende een verwezenlijking van uiteindelijk een volledig lidmaatschap van Turkije. Partijen kunnen niet zelf met een beroep op de veranderde economische omstandigheden een flexibele invulling geven aan het toen geldende criterium, omdat dit is bevroren op 1 januari 1973 met de toen geldende uitvoeringspraktijk. De verdragspartijen hebben expliciet de Associatieraad aangewezen als bevoegde instantie om de werking van de verdragsbepalingen op te schorten in het geval van verstoring van hun wederzijdse arbeidsmarkten, economie en markten en veranderde omstandigheden na melding hiervan door een van de partijen.

De rechtbank overweegt als volgt.

2.14 De vraag dient te worden beantwoord of, gelet op artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde beleid, zoals hierboven weergegeven, al of niet een nieuwe beperking inhoud van de vrijheid van vestiging en van het recht op verblijf als bedoeld in die bepaling, in vergelijking met de regels die golden op 1 januari 1973.

2.15 Daartoe dient allereerst bezien te worden hoe de vrijheid van vestiging en het recht op verblijf op 1 januari 1973 was geregeld.

2.16 Op 1 januari 1973 waren de toelating en het verblijf van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Vreemdelingenwet 1965 (Stb. 1965, 40), in werking getreden op 1 januari 1967.

2.17 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van die wet, zoals dit op 1 januari 1973 luidde, kon het verlenen van een vergunning tot verblijf, alsmede het verlengen van de geldigheidsduur daarvan, worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.

2.18 Het op 1 januari 1973 geldende Vreemdelingenbesluit 1966 (Stb. 1966, 387) bevatte geen nadere regels over de toepassing van voornoemd artikel 11, vijfde lid.

2.19 De Vreemdelingencirculaire 1966 is pas in december 1973 openbaar gemaakt (Staatscourant 5 december 1973, 236) en was daarvoor slechts bestemd voor ambtelijk gebruik. Niet te achterhalen is of de circulaire per 1 januari 1973 regels bevatte over de toepassing van artikel 11, vijfde lid, voornoemd.

2.20 Ook verweerder heeft over de toepassing van die bepaling op en na 1 januari 1973 geen informatie kunnen verschaffen, anders dan door te verwijzen naar de eerder genoemde uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2004 en 20 mei 2005. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien de minister van Economische Zaken vragen te stellen.

2.21 In de brief van 23 januari 2009 heeft de minister van Economische Zaken antwoord gegeven op de door de rechtbank gestelde vragen 4, 5 en 6. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“Als eerste, algemene reactie op uw brief van 16 december j.l. over Turkse zelfstandigen, wijs ik er op dat de grondslagen voor de advisering door het ministerie van Economische Zaken aan het ministerie van Justitie over het wezenlijk Nederlandse belang dat met de toelating van een vreemdeling tot ons land is gediend, in de loop der tijd niet wezenlijk zijn veranderd of aangescherpt. Het blijft in essentie gaan om het waarderen van de bijdrage die de vreemdeling met zijn activiteiten aan de economie levert. Wel wordt onder invloed van de ontwikkelingen in de economie de waardering van de bijdrage aan de economie vanuit een ander gezichtspunt ingevuld.

(…)

Vraag 4.

Zoals gesteld betreft de brief van 4 november 1992 een eerste ‘codificering’ van een tot dan gebezigde praktijk. Van wijzigingen ten opzichte van die praktijk is dan ook geen sprake. Dientengevolge kan het tweede deel van uw vraag, of het criterium –of in de beoogde werkzaamheid ook door een ingezetene kan worden voorzien- vóór 4 november 1992 werd gehanteerd, bevestigend worden beantwoord. De vraag sinds wanneer dit criterium geldt vergt echter nader archiefonderzoek.

Vraag 5.

Zoals hiervoor aangegeven is de grondslag van de advisering niet wezenlijk veranderd. De vraag naar het wezenlijk Nederlands belang dat met de toelating van de vreemdeling gediend is, blijft centraal staan. Wel heeft dit Nederlandse belang, voor zover het de economische aspecten betreft, een verandering van gezichtspunt ondergaan.

In het laatste kwart van de vorige eeuw stonden bij de beantwoording van de vraag naar het economisch belang dat werd gediend de interne concurrentieverhoudingen centraal. […] Primair werd gekeken of de vraag een vergroting van het aanbod nodig maakte. […]

De ontwikkelingen in de wereldeconomie, wel aangeduid met de globalisering van de economie, deden gaandeweg de internationale concurrentieverhouding van onze economie meer centraal staan. […]

Concreet op uw vraag ingaand kan gesteld worden dat het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de economie altijd heeft gegolden, formeel vastgelegd of niet. Zoals hiervoor geschetst werd die positieve bijdrage als gevolg van economische ontwikkelingen wel vanuit een ander standpunt bezien.”

2.22 De minister van Economische Zaken heeft in de brief van 19 mei 2009 op dit punt, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

“Het uitgangspunt van de adviespraktijk, gedurende de hele beschreven periode, is en blijft het uit de Vreemdelingenwet komende criterium dat een verblijf in ons land onder meer is toegestaan als een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land wordt geleverd. Geen eis of criterium van het ministerie van Economische Zaken, maar van het ministerie van Justitie dus. Aan Economische Zaken is slechts gegeven dit criterium, dit wezenlijke belang, in economische termen te vertalen. […]

Is het uitgangspunt dus steeds hetzelfde gebleven, veranderende inzichten over de sturing en regulering van een economie of markt, en een groeiend inzicht in de rol van kennis in de economische ontwikkeling doen de invalshoek van de advisering veranderen. Er is dus sprake van een, in de loop der jaren als gevolg van zich wijzigende economische inzichten, veranderende inkleuring van dit wezenlijke belang en niet van een aanscherping van dit criterium. Deze veranderende inkleuring verliep als volgt:

* Van de toenmalige Economische Controle Dienst (ECD) wordt begrepen dat er in de vroege jaren '70 sprake was van een zeker aanmoedigingsbeleid. (...)

De toenmalige Vestigingswet stelde het hebben van een Middenstands- en vakbekwaamheidsdiploma als eis. Veel van de hier reeds woonachtige eerste generatie vreemdelingen, die vanwege de arbeidsmarktsituatie het pad van het zelfstandig ondernemerschap opgingen, konden hier vanwege hun opleiding en taalvaardigheid niet aan voldoen. Vanuit werkgelegenheidsoptiek werden toen ontheffingen op dit vereiste gegeven voor m.n. Chinese en ook wel Turkse afhaal eethuisjes. Het ministerie verzocht de ECD in dergelijke gevallen om aanvullend onderzoek te doen naar o.m. de (economische) levensvatbaarheid van een bedrijf.

* Een tweetal ontwikkelingen bracht verandering in deze ongeschreven praktijk.

1. Het aanbod veranderde. De eerste generatie vreemdelingen werd opgevolgd door een tweede generatie die, veelal hier onderwijs genoten hebbende, wel in staat mocht worden geacht aan de vereisten van de Vestigingswet te voldoen. Vreemdelingen dienden dus toen, net als ieder ander, te voldoen aan de gestelde eisen. Het beleid paste zich aan het veranderende aanbod aan.

2. De markt vertoonde verzadigingsverschijnselen. De instroom aan nieuwe zelfstandigen dreigde niet alleen de startende, maar ook de reeds hier gevestigde bedrijven een goed bestaansperspectief te ontnemen. Zorg over een wijziging van de bestaande concurrentieverhoudingen ten opzichte van reeds hier gevestigde bedrijven wordt dan vanuit de economische optiek een leidend principe bij de beoordeling van een aanvraag. Het is ook hierom dat in deze fase de vraag of de activiteit niet door een reeds hier wonende vreemdeling kan worden gedaan als toetsingsgrond naar voren komt.

* Beide ontwikkelingen leidden ertoe om het tot dan ongeschreven beleid op een aantal punten vast te leggen (...) (Staatscourant nr. 137, d.d. 19 juli 1988). (...) In [de brief van 4 november 1992 is] o.m. gesteld dat aanvragen van islamitische slagers en bakkers en van kleermakers geen advies van Economische Zaken meer behoefden. Het economisch perspectief van deze activiteiten werd door de marktverzadiging op voorhand als weinig belovend (...) gezien. Daarnaast werden deze activiteiten ook geen wezenlijke bijdrage aan de economie toegedacht. […Al] die jaren in de advisering [is] het belang van de economie leidend gebleven. De zorg voor een goed presterende en optimaal werkende economie […] prevaleert daarbij boven het individuele belang van de migrant die zich hier een toekomst zoekt. Het uitgangspunt van de adviespraktijk, gedurende de hele beschreven periode, is en blijft het uit de Vreemdelingenwet komende criterium dat een verblijf in ons land onder meer is toegestaan als een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land wordt geleverd.

2.23 De rechtbank is allereerst van oordeel dat het begrip “algemeen belang” in artikel 11, vijfde lid, Vreemdelingenwet 1965 en het begrip “wezenlijk Nederlands belang” in artikel 13 Vw en artikel 3.30 Vb materieel dezelfde betekenis hebben. Naar uit de Memorie van Toelichting blijkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 732, nr. 3), is artikel 13 ontleend aan artikel 11 Vreemdelingenwet 1965. Uit de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet 1965 is af te leiden dat met het begrip “algemeen belang” in het vijfde lid van artikel 11bedoeld is het Nederlands belang. (Memorie van Antwoord, geciteerd in “Vreemdelingenwetgeving”, editie Schuurman & Jordens, nr. 86, vijfde druk, uitg. Tjeenk Willink, Zwolle, 1990).

2.24 Vervolgens concludeert de rechtbank uit de hierboven weergegeven informatie van de minister van Economische Zaken dat aan het begrip “algemeen belang” in artikel 11, vijfde lid, Vw (oud), waar het betreft de beoordeling van aanvragen van vreemdelingen die zich in Nederland als zelfstandige wilden vestigen, invulling is gegeven door de minister van Economische Zaken, in die zin dat beoordeeld werd of de voorgenomen bedrijfsactiviteit van de vreemdeling een positieve bijdrage leverde aan de Nederlandse economie. Die minister heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, in zijn advisering aan verweerder, dit criterium ook reeds op 1 januari 1973 hanteerde.

2.25 Daarmee komt het vervolgens aan op de vraag of bij de beoordeling of sprake is van een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, alleen voornoemd criterium bepalend is, zoals verweerder betoogt, of de daaraan in het beleid en de uitvoeringspraktijk gegeven invulling, zoals eiser betoogt.

2.26 Bij de beantwoording van deze vraag is onder meer de hierna weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Afdeling van belang.

2.27 In het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 (C-16/05, Tum en Dari, JV 2007, 494) is het volgende overwogen:

49. Dienaangaande volgt al uit de rechtspraak van het Hof dat de standstill-bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks staatsburger op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad (zie voormelde arresten Savas, punt 69, alsook Abatay e.a., punt 66).

53. Overeenkomstig deze rechtspraak moet een dergelijke standstill-clausule daarentegen aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden (zie voormelde arresten Savas, punten 69, 70 en 71, vierde streepje, en Abatay e.a., punten 66 en 117, tweede streepje).

61. Bovendien heeft artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol tot doel gunstige voorwaarden te scheppen voor de geleidelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging door de nationale autoriteiten volledig te verbieden nieuwe belemmeringen voor de uitoefening van deze vrijheid in te voeren door de op een bepaalde datum geldende voorwaarden strenger te maken, zulks om de geleidelijke verwezenlijking van deze vrijheid tussen de lidstaten en de Republiek Turkije niet te bemoeilijken. Deze bepaling van het aanvullend protocol is daarmee het noodzakelijk uitvloeisel van artikel 13 van de associatieovereenkomst en vormt daarvoor het onmisbare middel om te komen tot de geleidelijke afschaffing van nationale belemmeringen voor de vrijheid van vestiging (arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punten 68 en 72). Ook al mogen in de eerste fase van de geleidelijke totstandkoming van die vrijheid reeds bestaande nationale beperkingen inzake vestiging blijven bestaan (zie naar analogie arrest van 23 maart 1983, Peskeloglou, 77/82, Jurispr. blz. 1085, punt 13, en arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punt 81), is het namelijk van belang ervoor te zorgen dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd zodat de geleidelijke totstandkoming van een dergelijke vrijheid niet nog meer wordt bemoeilijkt.

69. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol aldus moet worden uitgelegd dat het vanaf de inwerkingtreding van dit protocol de betrokken lidstaat de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, waaronder die betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating op het grondgebied van deze staat van Turkse staatsburgers die voornemens zijn er een beroepsactiviteit als zelfstandige uit te oefenen.

2.28 De Afdeling heeft in de zaak met nummer 200409217 op 19 juli 2005 (LJN AT9862) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie, waaronder als vraag 2b: Luidt het antwoord op vraag 2a anders, indien die versoepeling met betrekking tot het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken niet in de regelgeving zelf, maar in het beleid en de uitvoeringspraktijk heeft plaatsgevonden? Na het hierboven genoemde arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 heeft de Afdeling de door haar gestelde prejudiciële vragen ingetrokken. Vervolgens heeft de Afdeling in de zaak met nummer 200409217 op 6 maart 2008 uitspraak gedaan (LJN BC6595). De Afdeling overweegt in overweging 2.4 en 2.4.1. als volgt:

2.4. In de door de staatssecretaris ingediende reactie op het arrest Tum & Dari heeft deze zich, ter toelichting op grief 2, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat, indien artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol op de door de vreemdeling ingediende aanvraag van toepassing is, uit punt 53, gelezen in samenhang met punt 55 van het arrest, moet worden afgeleid dat de regeling die op 1 januari 1973 gold bepalend is en niet een regeling of uitvoeringspraktijk van na die datum.

2.4.1. Anders dan de staatssecretaris stelt, is niet alleen de regeling zoals deze is vervat in wettelijke voorschriften, van belang.

In onder meer het arrest van 9 december 2003 in zaak C-129/00, Jur. 2003, p. I-1437, heeft het Hof overwogen dat de strekking van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen moet worden beoordeeld met inachtneming van de uitleg die de nationale rechterlijke instanties daaraan geven.

Dat betekent dat voor de vraag of zich een nieuwe beperking voordoet, rekening dient te worden gehouden met de door de daartoe bevoegde nationaal rechterlijke instantie gegeven uitleg van de op 1 januari 1973 geldende wettelijke voorschriften (…). Met die uitleg wordt de betekenis en strekking vastgesteld van de wettelijke voorschriften zoals deze sedert het tijdstip van de inwerkingtreding daarvan moeten of hadden moeten worden verstaan en toegepast.

En in overweging 2.4.2 :

Uit overweging 53 van het arrest Tum & Dari volgt dat onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden.

2.29 In de uitspraak van 24 juli 2009, LJN BJ4384, JV 2009, 362 heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over artikel 13 van het besluit nr. 1/80 van de Associatieraad betreffende de ontwikkeling van de Associatie. In deze uitspraak concludeert de Afdeling in overweging 2.12.1.2 het volgende.

2.12.1.2 De Afdeling heeft bij voormelde uitspraak van 19 juli 2005 als derde vraag gesteld of nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, ook in beleidsregels konden zijn gelegen.

Hoewel deze vraag met het intrekken van het verzoek om een prejudiciële beslissing als zodanig onbeantwoord is gebleven, kan uit onder meer het arrest van 10 april 2008 in zaak nr. C-398/06 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk der Nederlanden; «JV» 2008/ 223) worden afgeleid dat onder ’nationale bepalingen’ in Europeesrechtelijke zin ook beleidsregels als vervat in de Vreemdelingencirculaire vallen.

Uit dit arrest volgt daarom dat nieuwe beperkingen, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, ook in beleidsregels gelegen kunnen zijn. (..)

Derhalve bestaat geen aanleiding het Hof de in zaak nr. C-295/05 als derde gestelde vraag (rechtbank: dit is vraag 2b als hierboven in de eerste alinea van 2.28 weergegeven) nogmaals voor te leggen.

2.30 Uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 inzake Tum en Dari wordt naar het oordeel van de rechtbank andermaal duidelijk dat volgens het Hof onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg (cursief: rechtbank) hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden. Daarbij wordt benadrukt dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd (cursief: rechtbank).

De rechtbank leidt hieruit af dat nieuwe beperkingen ook in beleidsregels kunnen zijn gelegen. De rechtbank vindt hiervoor tevens steun in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2009.

2.31 Met betrekking tot de invulling van voornoemd criterium blijkt uit de antwoorden van de minister van Economische Zaken dat:

-er in de vroege jaren '70 sprake was van een zeker aanmoedigingsbeleid, zeker ten aanzien van activiteiten in de horeca, waaronder afhaalrestaurants; er werd bezien of werd voldaan aan de eisen van de toenmalige Vestigingswet, waarbij vanuit werkgelegenheidsoptiek ontheffingen werden verleend en slechts aanvullend onderzoek naar de economische levensvatbaarheid van een bedrijf werd verricht;

-vanaf 1975 als gevolg van een verandering in het aanbod en verschijnselen van verzadiging in de markt de interne concurrentieverhoudingen centraal kwamen te staan, waarbij primair werd gekeken of de vraag een vergroting van het aanbod nodig maakte; dit is vastgelegd in de circulaire van 4 november 1992;

-gaandeweg de ontwikkelingen in de wereldeconomie, wel aangeduid met de globalisering van de economie, de internationale concurrentieverhouding van onze economie meer centraal deden staan, hetgeen heeft geleid tot de meest recente wijziging in het beleid per 4 januari 2008.

2.32 Aan het bestreden besluit ligt het adviseringsbeleid ten grondslag zoals zich dat in de periode vanaf 1975 ontwikkeld heeft, vervolgens door de minister van Economische Zaken in de meergenoemde circulaire van 4 november 1992 is vastgelegd en door verweerder in zijn beleid is opgenomen in B5/9 Vc, zoals hierboven onder 2.5 en 2.6 weergegeven.

Naar het oordeel van de rechtbank is voor bedrijven, zoals dat van eiser, de invulling van het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de Nederlandse economie, onmiskenbaar veranderd en verscherpt van aanmoedigingsbeleid in uitsluitingsbeleid.

2.33 Het standpunt van verweerder dat geen sprake is van strengere eisen, omdat steeds hetzelfde criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage dient te leveren aan de Nederlandse economie is gehanteerd, en de invulling van het criterium afhankelijk is van de economische situatie in een bepaalde periode, wordt door de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet langer gevolgd. Het op de aanvraag van eiser toegepaste beleid heeft immers tot gevolg dat bepaalde bedrijfsactiviteiten op voorhand worden uitgesloten, terwijl voor dezelfde bedrijfsactiviteiten op 1 januari 1973 relatief eenvoudig een vergunning zou zijn verleend. Hiermee is sprake van restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op 1 januari 1973 golden. Dit is in strijd met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

2.34 De verwijzing door verweerder naar de uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2004 en 20 mei 2005 leidt niet tot een ander oordeel. In deze uitspraken heeft de Afdeling niet beschikt over de door minister van Economische Zaken thans verstrekte informatie over het destijds gevoerde beleid en heeft de hiervoor weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie geen rol gespeeld. Uit de weergegeven jurisprudentie van de Afdeling leidt de rechtbank bovendien af dat de Afdeling zelf inmiddels ook tot een ander inzicht is gekomen met betrekking tot het doel en de strekking van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

2.35 In het vorenstaande ligt besloten dat de rechtbank geen aanleiding ziet, om zoals door eiser is verzocht, aan het Hof van Justitie op dit punt prejudiciële vragen te stellen.

2.36 Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte de aanvraag van eiser niet beoordeeld heeft op basis van het beleid zoals dat op 1 januari 1973 werd toegepast.

2.37 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank zal verweerder daartoe een termijn stellen van zes weken.

2.38 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 966,-- (1,5 punt voor het beroepschrift en repliek en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en nadere zitting, wegingsfactor 1).

2.39 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb zal de rechtbank gelasten dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt.

3. Beslissing

De rechtbank:

3.1 verklaart het beroep gegrond;

3.2 vernietigt het bestreden besluit van 26 januari 2007;

3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van 4 december 2006 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 966,- te betalen aan eiser;

3.5 draagt verweerder op € 145,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzitter en mrs. J.M. Janse van Mantgem en B.M.A. Bataille, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en op 26 november 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. S.R.N. Parlevliet, griffier.

Afschrift verzonden op:

Coll:

Rechtsmiddel

Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.