Raad van State, 19-07-2005, AT9862, 200409217/1

Raad van State

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Bij uitspraak van 15 oktober 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage

(hierna: de voorzieningenrechter), voorzover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

2.1. Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, namens die Gemeenschap gesloten en goedgekeurd en bevestigd bij besluit 641732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).

Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het protocol of het Aanvullend Protocol) ondertekend en namens de Gemeenschap gesloten en goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van dit protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (hierna: de standstill-bepaling).

2.2. Op 1 januari 1973 waren de toelating en het verblijf van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Vreemdelingenwet (Stb. 1965, 40), in werking getreden op 1 januari 1967. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van die wet, zoals deze op 1 januari 1973 luidde, kon het verlenen van een vergunning tot verblijf, alsmede het verlengen van de geldigheidsduur daarvan, worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit (Stb. 1966, 387), zoals dat gold op 1 januari 1973, moesten vreemdelingen om toegang tot Nederland te hebben in het bezit zijn van een geldig paspoort dat was voorzien van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, indien zij zich naar Nederland begaven voor een verblijf aldaar van langer dan drie maanden.

2.4. Op 11 december 1998 is artikel 1 6a van de Vreemdelingenwet in werking getreden (Stb. 1998, 613). Ingevolge deze bepaling, voorzover thans van belang, wordt een aanvraag om toelating slechts in behandeling genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

Voorts is op diezelfde datum artikel 52a van het Vreemdelingenbesluit gewijzigd. Ingevolge dit artikel, aanhef en onder I, worden vreemdelingen die een aanvraag om toelating indienen, die in aanmerking komen voor een vergunning tot verblijf op grond van artikel 6 van het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije, vrijgesteld van het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

2.6. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 wordt, voorzover thans van belang, in die wet en de daarop berustende bepalingen onder gemeenschapsonderdanen verstaan:

1. onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven;

2. familieleden van de onder 1 genoemden die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven;

3. onderdanen van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992, die ter zake van binnenkomst en verblijf in een lidstaat rechten genieten die gelijk zijn aan die van burgers van de lidstaten van de Europese Unie; 4. familieleden van de onder 3 genoemden die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die krachtens bovengenoemde Overeenkomst gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.

Ingevolge artikel 13 van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd, indien: a. internationale verplichtingen daartoe nopen;

b. met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of

c. klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is de minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen, dan wel niet in behandeling te nemen.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel, voorzover thans van belang, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdend met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.

Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige

machtiging tot voorlopig verblijf, indien het betreft:

a. de vreemdeling die de nationaliteit bezit van één der door de Minister van Buitenlandse Zaken aan te wijzen landen;

b. de gemeenschapsonderdanen, voorzover niet reeds vrijgesteld op grond van een aanwijzing, als bedoeld onder a;

c. de vreemdeling voor wie het, gelet op diens gezondheid, niet verantwoord is om te reizen;

d. de vreemdeling die slachtoffer of getuige-aangever is van vrouwenhandel; e. de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaande aan de aanvraag in het bezit was van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, dan wel van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, als bedoeld in artikel 33;

f. de vreemdeling die tijdig een aanvraag heeft ingediend tot wijziging van een verblijfsvergunning;

g. de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel var bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 3.71 van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel is van het vereiste over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken een aantal - hier niet van toepassing zijnde - categorieën vreemdelingen vrijgesteld,

Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).

2.9. Bij besluit van 28 juni 2004 heeft de minister de aanvraag afgewezen, omdat de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd, terwijl hij niet behoort tot een categorie vreemdelingen die van het vereiste daarover te beschikken alvorens hier te lande een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning in te dienen, is vrijgesteld en dat voorts geen grond bestaat om aan te nemen dat toepassing van artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 in dit geval leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard nu door de vreemdeling geen beroep is gedaan op de hardheidsclausule.

Met betrekking tot het door de vreemdeling gedane beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol overweegt de minister dat hierin geen grond is gelegen om betrokkene vrij te stellen van het vereiste dat hij in het bezit dient te zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, nu die eis geldt sedert 1967 en derhalve geen nieuwe maatregel is in de zin van voornoemde bepaling.

2.11. De minister heeft in het hoger-beroepschrift en ter zitting betoogd dat het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf geen beperking vormt in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Het is geen materiële voorwaarde voor het recht op vestiging of verblijf, nu een vreemdeling in beginsel zonder meer een machtiging tot voorlopig verblijf zal worden verleend, indien hij voldoet aan de voorwaarden voor vestiging van een bedrijf in Nederland. Het betreft slechts een formeel vereiste en dient te worden beschouwd als een stelsel van voorafgaande controle teneinde illegaal verblijf te voorkomen. Uit voormeld arrest Abatay en Sahin en het arrest van het Hof van 1 1 mei 2000 in zaak no. C-37/98 (Saves; Jur. EG 2000, blz. 1-02927) kan volgens de minister worden afgeleid dat de standstillbepaling niet dient ter bescherming van een illegale situatie.

Voorts betoogt de minister dat de peildatum voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een nieuwe beperking, 1 januari 1973 is. Uit de jurisprudentie van het Hof kan niet worden afgeleid dat een eventuele versoepeling in de nationale regeling na 1 januari 1973 onder de bescherming van de standstill-bepaling valt.

2.12. In de reactie van 29 november 2004 en ter zitting heeft de vreemdeling het volgende aangevoerd.

Het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf kan niet als louter formeel vereiste worden beschouwd, nu blijkens de toelichting op artikel 1 6a van de Vreemdelingenwet dit vereiste op 1 1 december 1998 expliciet als weigeringsgrond is ingevoerd, ook als de vreemdeling overigens aan alle voorwaarden van toelating voldoet. Voorts kan volgens de vreemdeling uit het arrest van het Hof van 16 november 2004 in zaak no. C-327/02 (Panayotova; www.curia.eu.int en JV 2005, 2) worden afgeleid dat het Hof het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken als een beperking ziet van het recht op vestiging.

Voorts betoogt de vreemdeling dat met de inwerkingtreding op 11 december 1998 van artikel 1 6a van de Vreemdelingenwet de wettelijke regeling met betrekking tot de toelating hoe dan ook restrictiever is geworden, omdat de regeling zoals die in 1973 gold slechts de toegang betrof. Overigens valt volgens de vreemdeling uit de jurisprudentie van het Hof niet op te maken, of een eventuele versoepeling van de regeling met betrekking tot het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf na 1 januari 1973, die gevolgd wordt door een aanscherping, niet in strijd zou zijn met de standstill-bepaling. Die vraag zou volgens de vreemdeling aan het Hof moeten worden voorgelegd.

2.13. De Afdeling overweegt dienaangaande als volgt. Niet in geschil is dat de vreemdeling bij binnenkomst en bij het indienen van de aanvraag om een verblijfsvergunning niet beschikte over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Hij behoort niet tot een categorie vreemdelingen die naar Nederlands recht niet over een zodanige machtiging behoeft te beschikken, aangezien hij geen gemeenschapsonderdaan is in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 of behoort tot een categorie vreemdelingen, van wie een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een zodanige machtiging, als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000, dan wel van het vereiste daarover te beschikken is vrijgesteld, als bedoeld in artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000.

Voorts bestaat geen aanleiding om het standpunt van de minister dat toepassing van het vereiste om over een zodanige machtiging te beschikken in dit geval niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, rechtens onjuist te achten, nu van een bijzonder individueel geval of een bijzondere groep geen sprake is.

Dat betekent dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 er naar nationaal recht aan in de weg staat dat de aanvraag van de vreemdeling wordt ingewilligd.

2.14. In het arrest Savas heeft het Hof onder punt 3 overwogen dat volgens artikel 2, eerste lid, de Associatieovereenkomst tot doel heeft de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de partijen te bevorderen, ook op het gebied van de arbeidskrachten, door de geleidelijke totstandbrenging van het vrije verkeer van werknemers, alsmede door de opheffing van beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, met het oog op de verbetering van de levensstandaard van het Turkse volk en om in een later stadium de toetreding van de Turkse Republiek tot de Gemeenschap te vergemakkelijken.

Onder punt 54 van het arrest Savas heeft het Hof overwogen dat in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol een nauwkeurig bepaalden onvoorwaardelijk beginsel is geformuleerd, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en dat derhalve de

rechtspositie van particulieren kan bepalen. Volgens het Hof moet aan die bepaling derhalve rechtstreekse werking worden toegekend.

In het licht van de doelstelling van de Associatieovereenkomst overweegt het Hof in het arrest Abatay en Sahin als volgt:

"65. De eerste toelating van een Turks onderdaan tot het grondgebied van een lidstaat wordt dus in beginsel uitsluitend geregeld door het nationale recht van die staat en de betrokkene kan krachtens het gemeenschapsrecht slechts bepaalde rechten doen gelden op het gebied van het verrichten van arbeid in loondienst of als zelfstandige en, daarmee samenhangend, op het gebied van verblijf voorzover hij reeds legaal in de betrokken lidstaat verblijft (zie arrest Savas, punt 65). 66. Niettemin volgt uit punt 69 van het arrest Savas dat de standstillbepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks onderdaan op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad."

2.15. De Afdeling heeft kennis genomen van het arrest Panayotova, waarin het Hof het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf toelaatbaar heeft geacht. In dit arrest wordt het rechtskader onder meer gevormd door artikel 45, eerste lid, en artikel 59, eerste lid, van deovereenkomst waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds, en de Republiek Bulgarije anderzijds (hierna: de Associatieovereenkomst GemeenschappenBulgarije).

Het Hof heeft in het arrest Panayotova het volgende overwogen: "38. Ofschoon het lidstaten vrijstaat een stelsel van voorafgaande controle in te voeren dat tevens de mogelijkheid biedt dat rechtstreeks op

het nationale grondgebied ingediende aanvragen worden getoetst, is het in overeenstemming met de grondgedachte van een stelsel van voorafgaande controle zoals dat is ingevoerd door het Koninkrijk der Nederlanden en in het licht van de Associatieovereenkomsten toelaatbaar, dat deze lidstaat in zijn regelgeving bepaalt dat, wanneer niet wordt voldaan aan het vereiste dat eerst in het land van herkomst of van bestendig verblijf een aanvraag is ingediend voor een machtiging tot voorlopig verblijf met het oog op vestiging, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaat aan Bulgaarse (...) onderdanen die zich beroepen op (...) artikel 45, lid 1 , van de Associatieovereenkomst Gemeenschappen-Bulgarije (...), de door hen aangevraagde vergunning tot verblijf weigeren, en dit los van de vraag of aan de materiële voorwaarden voor de verstrekking van die machtiging tot voorlopig verblijf al dan niet daadwerkelijk is voldaan (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Gloszczuk, punt 70, en Kondova, punt 75)."

2.16. De Associatieovereenkomst Gemeenschappen-Bulgarije kent geen bepaling die overeenkomt met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de Gemeenschap en de Republiek Turkije, maar artikel 59 van de Associatieovereenkomst Gemeenschappen-Bulgarije, voorzover thans van belang, bepaalt dat geen enkele bepaling van de overeenkomst de partijen belet hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf en de vestiging van natuurlijke personen toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt.

In het licht van de overeenkomstige doelstelling van voormelde Associatieovereenkomsten en van hetgeen het Hof in het arrest Panayotova heeft overwogen, rijst de vraag of artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol aldus gelezen moet worden dat dit zich niet verzet tegen het stellen van het vereiste om in het land van herkomst of van bestendig verblijf een aanvraag in te dienen voor een machtiging tot voorlopig verblijf met het oog op vestiging, omdat zulks geen wijziging van het recht op vestiging behelst en daardoor in wezen aan dat recht geen afbreuk wordt gedaan, zodat van een nieuwe beperking met betrekking tot de vrijheid van vestiging als in die bepaling bedoeld, geen sprake is.

2.17. Op 1 januari 1973 was het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken teneinde toegang tot Nederland te verkrijgen niet neergelegd in de Vreemdelingenwet, maar in het Vreemdelingenbesluit, een algemeen verbindend voorschrift. Nadien heeft dit beginsel materieel sterk aan betekenis ingeboet, omdat volgens de jurisprudentie van de voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State het enkele ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf als regel onvoldoende grondslag vormde om de toelating te weigeren op grond van artikel 11 , vijfde lid, van de Vreemdelingenwet. Als gevolg van die jurisprudentie moest ten aanzien van vreemdelingen die zich zonder machtiging tot voorlopig verblijf meldden, toch een inhoudelijk onderzoek worden gedaan naar hun verblijfsaanspraken.

Met de op 1 1 december 1998 in werking getreden wijziging van de Vreemdelingenwet is in de wet neergelegd dat het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf vereist is voor het in behandeling nemen van de aanvraag om toelating.

Sinds de inwerkingtreding op 1 april 2001 van de Vw 2000 is het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf een zelfstandige en voldoende grond om een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning af te wijzen.

Gelet op het arrest Savas en het arrest Abatay en Sahin is het onduidelijk of onder een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, tevens moet worden begrepen een aanscherping van de nationale regelgeving met betrekking tot het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken die heeft plaatsgevonden na een na 1 januari 1973 ingetreden versoepeling, en of daarbij alleen die regelgeving zelf van belang is of ook het daarop gebaseerde beleid en de uitvoeringspraktijk.

1. Dient het begrip "beperking" in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol aldus te worden uitgelegd dat daaronder het vereiste van de machtiging tot voorlopig verblijf valt die een vreemdeling, onderdaan van Turkije, krachtens artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000, in dat land of het land van bestendig verblijf dient aan te vragen en waarop hij de beslissing dient af te wachten alvorens naar Nederland te komen, bij gebreke waarvan zijn aanvraag voor een verblijfsvergunning wordt afgewezen?

2a. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, moet artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol dan aldus worden uitgelegd, dat onder een nieuwe beperking in de zin van die bepaling mede dient te worden verstaan een aanscherping van de nationale regelgeving met betrekking tot het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken na een na 1 januari 1973 ingetreden versoepeling daarvan?

2b. Luidt het antwoord op vraag 2a anders, indien die versoepeling met betrekking tot het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken niet in de regelgeving zelf, maar in het beleid en de uitvoeringspraktijk heeft plaatsgevonden?

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en

mr. T.M.A. Claessens en mr. J.H. van Kreveld, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Troost, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2005

234-453.

Voor eensluidend afschrift,

de Secretaris van de Raad van State,