Rechtbank Rotterdam, 20-05-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4441, ROT 20/1008

3.1.

Uit de stukken, waaronder een rapport van bevindingen, blijkt het volgende. Verzoekster exploiteert een levensmiddelenbedrijf. Zij verwerkt of bewerkt varkensvlees tot vleeswaren of vleesproducten zoals spekblokjes, ontbijtspek en bacon. Een van haar leveranciers van varkensvlees, [Naam leverancier] (de leverancier), heeft vanaf 16 november 2018 zijn afnemers – onder wie verzoekster – geïnformeerd over het voorkomen van een mogelijke besmetting van Salmonella Goldcoast in varkenskarkassen. Op 16 november 2018 heeft verzoekster een zogenoemde GFL-melding gedaan aan de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Daarbij is erop gewezen dat de leverancier heeft gemeld dat zij door de NVWA is geïnformeerd dat door haar in de periode 4 juni 2018 tot en met 24 oktober 2018 vlees van varkens is afgezet dat te linken is aan diverse ziektegevallen en dat het hier gaat om Salmonella Goldcoast. In deze GFL-melding is vermeld dat verzoekster op de door haar bemonsterde karkassen van de leverancier geen Salmonella Goldcoast heeft aangetroffen.

3.2.

De NVWA heeft verzoekster op 21 november 2018 telefonisch en per e-mailbericht verzocht de GFL-melding, die volgens de NVWA niet volledig was, aan te vullen. Verzoekster heeft vervolgens op 22 november 2018 een tweede GFL-melding gedaan. Bij die melding heeft verzoekster aangevoerd dat een geringe kans en een matig hoog risico (geen doden of ziekenhuisopnames) haar tot de conclusie heeft gebracht dat geen sprake is van een onacceptabel voedselveiligheidsrisico. Verder is daarbij vermeld dat is gebleken dat microbiologische uitslagen als onvoldoende beheersing van risico worden gezien, zodat de mogelijk aanwezige Salmonella gereduceerd dient te worden. Omdat het grootste deel van haar productieproces ziet op bacon die is bestemd voor de Engelse en Deense markt, welke plakken van circa 4 millimeter dik gegrild, gebakken of gefrituurd worden gegeten, zal sprake zijn van voldoende verhitting van het product. Een ander deel, met name buiken, worden verhandeld in Azië en Europa. Dit betreft vers vlees dat is bedoeld om te worden verwerkt, zodat ook hier geen sprake is van risicovolle producten. Verzoekster heeft verder aangegeven haar “ready to eat” producten voor de Nederlandse markt die afkomstig zijn van varkensvlees in de betrokken periode wel als risicovol te beschouwen. Ten aanzien van die producten zal verzoekster haar Nederlandse afnemers informeren.

3.3.

De NVWA heeft verzoekster op 22 november 2018 per e-mail bericht dat niet ten aanzien van alle levensmiddelen kan worden opgemaakt dat zij een bewerking hebben ondergaan waarbij Salmonella wordt geëlimineerd en dat de eliminatie in het productieproces dient plaats te hebben en niet bij de consument. Daarbij is erop gewezen dat verzoekster de afnemers in Nederland en in het buitenland moet informeren, dat zij mogelijk schadelijke levensmiddelen in Nederland dient terug te nemen (recall), dat zij vanuit Nederland een RASFF-melding naar het buitenland dient te doen en zij deze informatie onverwijld dient aan te leveren aan de NVWA. Verzoekster heeft op diezelfde dag informatie aangeleverd. Daaruit volgt onder meer dat een recall plaatsvindt ten aanzien van rauw te consumeren droge worst. Ten aanzien van vleesbewerkingen stelt verzoekster een recall niet nodig te vinden, omdat de afnemer de mogelijkheid heeft de Salmonella middels een processtap te elimineren en ten aanzien van vers vlees stelt zij dat het is bedoeld voor verdere verwerking en ook buiten de recall valt. Met betrekking tot buitenlandse afnemers is volgens verzoekster nog geen uitsluitsel gegeven, zodat ten aanzien van hen nog geen actie wordt ondernomen.

3.4.

De NVWA heeft verzoekster per e-mailbericht van 23 november 2018 onder meer bericht dat verzoekster heeft aangegeven dat er geen stappen in haar bedrijf worden genomen waarbij Salmonella wordt geëlimineerd. Dit betekent volgens de NVWA dat bepaalde producten onveilig / schadelijk zijn en dat verzoekster de producten uit de handel moet nemen en de afnemers moet informeren. Verzocht is zo snel als mogelijk de brief of de tekst met de informatie aan de afnemers toe te zenden aan de NVWA. Verzoekster heeft vervolgens de NVWA bericht dat zij op 22 november 2018 een brief en een e-mailbericht naar afnemers heeft gezonden waarin zij heeft vermeld dat, in tegenstelling tot wat zij eerder die dag aan haar afnemers te kennen had gegeven, de NVWA haar heeft opgedragen een recall te doen voor droge worst, wat betekent dat de afnemer alle door verzoekster geproduceerde droge worst die zij of haar klanten nog in voorraad hebben kunnen retourneren.

3.5.

De NVWA heeft verzoekster op 6 december 2018 om 12:04 uur bericht dat indien verzoekster geen onderbouwing kan leveren dat dit geen risicoproducten zijn, de volgende producten mogelijk risicoproducten zijn, omdat die volgens verzoekster rauw worden geconsumeerd, en daarom uit de handel genomen dienen te worden: droge worst, gerookt spek NL, gerookt spek rond, gerookte spekblokjes, Hollandse bacon, SMK back bacon sliced, SMK back bacon whole, SMK streaky bacon sliced, SMK streaky bacon whole, UMS back bacon sliced, UMS back bacon whole, UMS streaky bacon sliced. Voorts heeft de NVWA verzoekster bericht dat, wanneer er niet voor 6 december 2018 om 16:15 uur door verzoekster een bericht is geplaatst, haar een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Verzoekster heeft verweerder die dag vervolgens om 12:47 uur bericht dat niet duidelijk is wat er van verzoekster wordt verwacht, dat wat betreft haar bacon- en spekproducten geen recall nodig is voor zover afnemers die kunnen verhitten en dat die producten alleen terugkomen van afnemers die deze niet kunnen of willen verhitten. Daarbij heeft verzoekster aangegeven dat zij haar afnemers heeft bericht dat zij zelf een risico-inventarisatie en analyse dienen te maken op basis van artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002 en dat met de NVWA is afgesproken dat HACCP de basis is voor iedereen in de benadering in dit incident. Op 6 december 2018 is geen nieuwe GFL-melding gedaan door verzoekster.

3.6.

Bij per e-mail verzonden besluit van 7 december 2018 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij is verzoekster gelast om per ommegaande (uiterlijk 7 december 2018 om 14:30 uur) het door haar in de handel gebrachte varkensvlees waarvan zij weet of reden heeft aan te nemen dat dit besmet is met Salmonella Goldcoast uit de handel te nemen en de consumenten middels een publiekswaarschuwing te informeren. Daarbij is vermeld dat het in ieder geval gaat om de volgende producten die niet aantoonbaar een afdoende hittebehandeling hebben gehad: gerookt spek NL, gerookt spek rond, gerookte spekblokjes, Hollandse bacon, SMK back bacon sliced, SMK back bacon whole, SMK streaky bacon sliced, SMK streaky bacon whole, UMS back bacon sliced, UMS back bacon whole, UMS streaky bacon sliced. Bij het uitblijven van een nieuwe GFL-melding door verzoekster heeft de NVWA bij brieven van 10 december 2018 afnemers van verzoekster schriftelijk geïnformeerd dat verzoekster onvoldoende haar verplichting is nagekomen om mogelijk schadelijke vleesbereidingen of -producten uit de handel te halen en terug te roepen. Om die reden dienen de afnemers volgens die brief zelf deze door verzoekster aan hen geleverde vleesbereidingen of -producten uit de handel te halen en terug te roepen bij hun afnemers. Indien die afnemers eindgebruikers zijn, dient zij voorts een publiekswaarschuwing af te geven. Aangegeven is dat het gaat om alle vormen van gerookt spek, bacon, rauwe ham en overige rauwe, gerookte, gezouten producten. Ten slotte is vermeld dat alleen wanneer er in hun bedrijf een afdoende aantoonbare behandeling is uitgevoerd die de Salmonella elimineert geen recall en waarschuwing nodig is. Voorafgaand aan deze brief heeft de NVWA verzoekster daarover geïnformeerd.

3.7.

Nadien is de NVWA benaderd door afnemers van verzoekster met de mededeling dat verzoekster haar afnemers een e-mailbericht heeft gezonden. Het blijkt te gaan om een e-mailbericht van 10 december 2018 waarin verzoekster het volgende schrijft:

4.1.

Verweerder stelt zich op grond van het voorgaande op het standpunt dat verzoekster artikel 19, eerste, derde en vierde lid, van Verordening (EG) 178/2002 niet heeft nageleefd. Het eerste lid is niet nageleefd omdat verzoekster onvolledige GFL-meldingen heeft gedaan bij de NVWA, geen afdoende recall heeft uitgevoerd en niet het publiek heeft gewaarschuwd, terwijl zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet. Het derde lid is niet nageleefd door verzoeker omdat zij haar afnemers heeft bericht geen gehoor te geven aan een brief van de NVWA over de risicoproducten van verzoekster. Het vierde lid is door verzoekster overtreden omdat zij niet heeft samengewerkt met de NVWA aan maatregelen om de risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij levert of geleverd heeft, te vermijden of te beperken. Dit niet samenwerken blijkt uit het niet tijdig nemen van de gevraagde vervolgstappen, het niet opvolgen van de last en het niet tijdig aanleveren van informatie aan de NVWA.

4.2.

Verweerder heeft verzoekster bij brief van 16 augustus 2019 bericht dat zij voornemens is haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens drie overtredingen van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, eerste, derde en vierde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Omdat is vastgesteld dat verzoekster het voorgaande jaar een omzet had van € 50.403.872,- en verweerder van oordeel is dat verzoekster de overtredingen opzettelijk heeft begaan, heeft zij verzoekster bericht dat zij voornemens is haar een boete op te leggen van € 1.512.114,- (driemaal € 504.038,-). Op grond van de huidige financiële omstandigheden heeft verweerder bij het bestreden besluit uiteindelijk de boete met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb vastgesteld op € 504.038,-.

5.1.

Verzoekster heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek, omdat het boetebedrag dermate hoog is dat haar continuïteit in gevaar wordt gebracht. In dit verband heeft zij er op gewezen dat haar kredietfaciliteit van € 3.000.000,- nagenoeg volledig is benut. Zoals blijkt uit de accountantsverklaring kampt zij met een ernstig liquiditeitsprobleem.

5.2.

De voorzieningenrechter ziet gelet op de financiële problemen waarin verzoekster verkeert, afgezet tegen het niet geringe boetebedrag aanleiding om een spoedeisend belang aan te nemen. Daarbij plaatst de voorzieningenrechter wel drie kanttekeningen die afdoen aan de mate van spoedeisendheid. Omdat verweerder bij besluit van 18 maart 2020 uitstel van betaling heeft verleend gedurende de bezwaarfase, dreigen er niet onmiddellijk onomkeerbare gevolgen door de boeteoplegging. Verder is de opgelegde boete – vanwege de financiële omstandigheden waarin verzoekster verkeert – fors gematigd ten opzichte van verweerders aanvankelijke voornemen verzoekster een bestuurlijke boete van € 1.512.114,- op te leggen. Ten slotte heeft verweerder verzoekster gewezen op de mogelijkheid een betalingsregeling te treffen, welke mogelijkheid ook na afloop van het verleende uitstel van betaling geldt voor de beroepsfase. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter slechts aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen voor de fase die ligt tussen de te nemen beslissing op bezwaar en de afdoening van het beroep in eerste aanleg door de rechtbank indien het bestreden besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Daarvan zal pas sprake kunnen zijn indien de voorzieningenrechter zonder vergaand onderzoek kan vaststellen dat het bestreden besluit waarschijnlijk niet in stand kan blijven.

7.1.

Verzoekster betoogt dat zij niet tekort is geschoten in de naleving van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. In dit verband heeft zij aangevoerd dat haar beoordelingsruimte toekomt bij de vraag of zij gehouden is maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, zodat het niet aan verweerder is om vast te stellen waartoe verzoekster gehouden is. In dat artikellid is immers bepaalt dat indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij de in die bepaling opgenomen procedures inleidt. Verzoekster meent dat zij geen redenen had om verdergaande maatregelen te treffen dan zij heeft gedaan. Zij heeft zelf diverse monsters genomen die allemaal negatief zijn getest. Verzoekster acht de kans daarom zeer gering dat zij een van de drie besmette karkassen van de leverancier heeft afgenomen. Daar komt bij dat de volksgezondheidsrisico’s beperkt zijn gebleven. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat haar afnemers mogelijk zelf maatregelen kunnen treffen, door het vlees of de vleesproducten afdoende te verhitten, zodat een verdergaande recall niet noodzakelijk is.

7.2.

Uit artikel 17, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 volgt dat verzoekster er primair zelf verantwoordelijk voor is dat de levensmiddelen die zij verwerkt of distribueert voldoen aan de voedselveiligheidsvoorschriften. Bij vraag of verzoekster redenen heeft om aan te nemen dat daarmee iets mis is, als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, gaat het niet zozeer om het subjectieve inzicht van verzoekster, maar om de vraag of zij redenen zou moeten hebben om aan te nemen dat er iets mis is met de producten die zij verwerkt of distribueert. Dit is dus een te objectiveren criterium. Dit volgt niet alleen uit de tekst en de strekking van die bepaling, maar ook uit de verdeling van verantwoordelijkheden die volgt uit artikel 17 van Verordening (EG) 178/2002 en uit bijvoorbeeld artikel 9 van Verordening (EG) nr. 854/2004. Verder volgt uit de zinsnede “van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet” dat niet met zekerheid hoeft vast te staan dat het levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet. De exploitant die van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat dit het geval is dient onmiddellijk maatregelen te treffen. In dat verband zij er nog op gewezen dat uit de overwegingen bij verordening (EG) 178/2002 blijkt dat bij de uitvoering van het beleid van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van het leven en de gezondheid van de mens dient te worden gewaarborgd (zie ook de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:397 en de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8226).

7.3.

Omdat verzoekster ermee bekend was dat door een van haar leveranciers in de periode van 4 juni 2018 tot en met 24 oktober 2018 vlees van varkens is afgezet dat te linken is aan diverse ziektegevallen en het hier gaat om Salmonella Goldcoast, had zij redenen om aan te nemen dat er iets mis is met de producten die zij verwerkt of distribueert. Niet alleen volgt uit punt 2.1.4 van hoofdstuk 1 van bijlage I bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 dat bij de bemonstering van varkenskarkassen Salmonella afwezig dient te zijn op elke getest karkasoppervlak om te voldoen aan de voedselveiligheidscriteria, maar verzoekster had bovendien van de leverancier vernomen dat haar varkensvlees was te linken aan diverse ziektegevallen.

7.4.

De NVWA heeft verzoekster voorts bericht dat zij dit gevaar niet kon elimineren door zelf steekproeven te doen. Dat standpunt was verzoekster, zoals blijkt uit haar tweede GFL-melding van 22 november 2018, duidelijk. Verweerder heeft dit standpunt, zoals blijkt uit de stukken in het dossier dat ziet op de lastoplegging, nader onderbouwd in de beslissing op bezwaar. Daarbij is aangegeven dat Salmonella besmetting met eigen monsterneming niet eenvoudig is aan te tonen, terwijl uit gegevens van het Rijkinstituut voor Volksgezondheid en Milieu en van de NVWA volgt dat er een opvallende stijging was van patiënten met salmonellose ten gevolge van een Salmonella Goldcoast besmetting die zeer nauw verwant is aan de besmette karkassen van de leverancier. Daar komt bij dat de NVWA bij verzoekster meermaals heeft aangedrongen op een recall die verder gaat dan het slechts terughalen van droge worst. Ook na lastoplegging heeft verzoekster daar geen gevolg aan gegeven. Daarbij geldt, gelet op artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) 178/2002, dat de hele partij wordt vermoed schadelijk te zijn voor de volksgezondheid. Nu verzoekster het vermoeden had moet hebben dat diverse producten die zij heeft verwerkt en gedistribueerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeden en verzoekster geen gevolg heeft gegeven aan de lastoplegging, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verzoekster tekort is geschoten in de naleving van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002.

7.5.

In dit verband kan verzoekster niet worden gevolgd in haar stelling dat een recall ten aanzien van diverse rauwe vleesbewerkingen niet nodig was omdat de afnemers die zelf konden verhitten. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat uit artikel 7 van Verordening (EG) nr. 2073/2005 weliswaar volgt dat in de handel gebrachte producten die zich nog niet in de detailhandel bevinden en die niet aan voedselveiligheidscriteria voldoen, een nadere behandeling mogen ondergaan waardoor het desbetreffende gevaar wordt weggenomen, maar daaruit volgt niet dat verzoekster niet zelf die nadere behandeling zou moeten verrichten. Dit geldt temeer nu niet duidelijk is of verzoekster aan de detailhandel heeft geleverd.

8. Verzoekster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat geen sprake is van een niet naleven van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Vast staat dat zij haar afnemers heeft verzocht een op handen zijnde brief van de NVWA te negeren, welke brief van de NVWA van 10 december 2018 juist het gevolg was van het nalaten van verzoekster om op adequate wijze maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Met deze actie heeft zij haar afnemers ontmoedigd om met de bevoegde autoriteiten samen te werken, welke samenwerking was gericht was op het beperken of wegnemen van een risico in verband met een levensmiddel.

9. Voorts faalt het betoog van verzoekster dat geen sprake is van een niet naleven van artikel 19, vierde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Uit de hiervoor geschetste voorgeschiedenis – waaronder het herhaaldelijk doen van onvolledige meldingen en het niet naleven van de haar opgelegde last – blijkt zonder meer dat verzoekster bij voortduring tekort is geschoten in de samenwerking met de toezichthouder aan maatregelen om risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij levert of geleverd heeft, te vermijden of te beperken.

10. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tekort is geschoten in het naleven van artikel 19, eerste, derde en vierde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dit levert evenzovele overtredingen op van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen

Gelet op de artikelen 32a en 32b van de Warenwet in verbinding met het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage was verweerder daarom naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd tot boeteoplegging.

11. Juist omdat de NVWA verzoekster meermaals heeft moeten bewegen tot actie en verzoekster daarin in telkenmale tekort is geschoten, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder met toepassing van de artikelen 32a en 32b van de Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste en tweede lid, en artikel 3, derde lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage een of meer omzetgerelateerde boetes heeft kunnen opleggen. Of verzoekster opzettelijk de overtredingen heeft begaan kan en zal de voorzieningenrechter in het midden laten. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overtredingen ten minste aan grove schuld aan de zijde van verzoekster zijn te wijten. In dat geval kunnen boetes worden opgelegd ter hoogte van een half procent van de omzet van het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. De uiteindelijk aan verzoekster opgelegde boete van € 504.038,- bedraagt minder dan driemaal een boete gerelateerd aan een half procent van de omzet van het voorafgaande jaar. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is ofwel sprake van opzet ofwel sprake van grove schuld, want hoewel verzoekster vanaf 23 november 2018 had moeten weten dat recalls en waarschuwingen noodzakelijk waren, is zij ondanks aandringen en een last nalatig gebleven om een verdergaande recall uit te voeren en heeft zij haar afnemers niet afdoende geïnformeerd, heeft zij een publiekswaarschuwing achterwege gelaten, heeft zij anderen bewogen niet mee te werken met de toezichthouder en heeft zij zelf ook die medewerking niet verleend. De stelling van verzoekster dat haar geen ernstig verwijt valt te maken, omdat zij een andere visie dan verweerder heeft op de noodzaak vlees dat volgens haar niet “ready to eat” is terug te halen, kan hier niet aan afdoen.

12. Omdat uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrecht geen of onvoldoende twijfel heeft aan de rechtmatigheid van de boeteoplegging en de hoogte van de boete, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De financiële omstandigheden van verzoekster maken dit niet anders, want verweerder heeft zelf de betalingsverplichting opgeschort gedurende de bezwaarfase en verzoekster kan nadien een verzoek aan verweerder doen tot het treffen van een betalingsregeling.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder uitstel van betaling heeft verleend gezien de huidige coronamaatregelen en vanwege de door verzoekster in deze procedure overgelegde accountantsverklaring. Daarmee staat naar de voorzieningenrechter onvoldoende vast dat verzoekster niet ook los van het verzoek om voorlopige voorziening uitstel van betaling zou zijn verleend indien zij daarom had verzocht.