Rechtbank Midden-Nederland, 04-02-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:462, C-16-321605 - HA ZA 12-567

Voor de feiten, de oorspronkelijke vordering en de eerdere oordelen van de rechtbank verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 17 juli 2013 en de rolbeslissing van 15 januari 2014.

Nu de Belgische zaak en de onderhavige zaak niet op hetzelfde moment in staat van wijzen verkeren, kan de rechtbank in beide zaken niet tegelijk uitspraak doen.

In het tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen die door [eiseres] Nederland tegen [gedaagde] zijn ingediend, zullen worden afgewezen, omdat deze vennootschap geen partij was bij de onderhavige distributieovereenkomst. De rechtbank is aan deze eindbeslissing gebonden, en zal deze derhalve in het hierna te volgen dictum tot uitdrukking brengen.

[eiseres] Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar door [gedaagde] gemaakte proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] op:

- griffierecht € 1.810,50 (€ 3.621,00 / 2)

- salaris advocaat 452,00 (2 punten × tarief € 452,00 / 2)

Totaal € 2.262,50

[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en in dat kader aangevoerd (i) dat de gehele akte moet worden geweigerd, omdat deze zo uitgebreid is dat deze niet meer als akte kan gelden, (ii) dat [eiseres] België de vermeerderde vordering reeds bij dagvaarding had kunnen instellen, althans in ieder geval in haar conclusie van repliek had kunnen opnemen, en (iii) dat de eiswijziging zorgt voor onredelijke vertraging van de procedure.

Uitgangspunt van artikel 130 Rv is dat zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, de eisende partij bevoegd is haar eis te vermeerderen. Alleen indien de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, kan deze buiten beschouwing worden gelaten.

Naar het oordeel van de rechtbank hoeft voor een onredelijke vertraging van het geding niet te worden gevreesd. Immers, [gedaagde] heeft bij antwoordakte uitgebreid op de gewijzigde eis gereageerd, zodat de zaak gereed is voor vonniswijzing. De eiswijziging is gelet op de schadebegroting die reeds in de conclusie van repliek is vervat, ook niet zodanig groot dat er nog veel nadere proceshandelingen nodig zijn om tot een einde van deze procedure te komen. In het licht van het feit dat [gedaagde] in haar antwoordakte ook uitgebreid is ingegaan op de inhoud van de akte van [eiseres] België, is de omstandigheid dat die akte veel uitgebreider is dan een reguliere akte, geen grond om deze in zijn geheel, inclusief eiswijziging, te weigeren. Ten slotte staat het enkele feit dat een vordering eerder had kunnen worden ingesteld - gelet op het uitgangspunt van artikel 130 Rv - niet in de weg aan het honoreren van de eiswijziging. De rechtbank laat de eiswijziging dan ook toe.

In haar akte van 12 februari 2014 heeft [eiseres] België een onderbouwing gegeven van de vergoeding van de schadeposten die zij - na eiswijziging - primair van [gedaagde] vordert. Daarbij heeft zij aangegeven dat zij niet alleen vervangende schadevergoeding vordert (de schade die door de omzettingsverklaring in de plaats is getreden van de vordering tot nakoming van de distributieovereenkomst) maar ook vergoeding van aanvullende schade heeft beoogd te vorderen. [gedaagde] stelt dat [eiseres] België daarmee de grondslag van haar vordering heeft verlaten. Voor zover dat al het geval is en daarmee deze aanvulling als een eisvermeerdering heeft te gelden, is de rechtbank onder dezelfde gronden als onder 2.9 van oordeel dat deze eisvermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Doordat [eiseres] België zowel vergoeding van vervangende als aanvullende schade vordert, vordert zij in wezen alle schade die het gevolg is van de tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van de distributieovereenkomst. De rechtbank zal in het navolgende dan ook geen onderscheid tussen de twee schadevormen maken.

Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden (art. 6:74 BW). De schade bestaat in een dergelijk geval uit het verschil tussen de bestaande financiële situatie van de schadelijdende partij en de hypothetische financiële situatie waarin deze zich zou hebben bevonden, indien de schadeveroorzaker niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de verbintenis.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar verweer dat [eiseres] België haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. In de conclusie van repliek en de akte van 12 februari 2014 is [eiseres] België uitgebreid ingegaan op de wijze waarop de door haar geleden schade zou moeten worden berekend. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] met haar verweer bedoelt te betogen dat er door [eiseres] België onvoldoende bewijsstukken zijn overgelegd ter staving van haar schadeberekening, maar daarmee miskent zij het verschil tussen stellen en bewijzen. Pas indien een voldoende onderbouwde stelling voldoende gemotiveerd is betwist, wordt toegekomen aan bewijslevering.

Wel is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] België zowel bij de berekening van haar primaire vordering als bij die van de subsidiaire vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de schade die is geleden door [eiseres] België en de schade die is geleden door [eiseres] Nederland. De schade van laatstgenoemde is wegens de afwijzing van de vorderingen van deze partij in het tussenvonnis van 17 juli 2013 niet toewijsbaar. [eiseres] België heeft onvoldoende onderbouwd op basis waarvan zij zelf vergoeding van die schade van [gedaagde] kan vorderen. Dit betekent dat alleen de door [eiseres] België zelf geleden schade voor toewijzing in aanmerking kan komen, en dat de [eiseres] België (primair en subsidiair) gevorderde bedragen reeds om die reden voor een groot gedeelte niet toewijsbaar zijn. De rechtbank zal in het navolgende de schade met inachtneming hiervan begroten.

Gederfde winst is als schadepost op zichzelf toewijsbaar. [eiseres] België hanteert bij haar primaire schadeberekening twee schadeperiodes namelijk 39,3 maanden en 15,3 maanden, corresponderend met opzegging per 1 januari 2015 en per 1 januari 2013.

De rechtbank begrijpt dat opzegging per eerstgenoemde datum is gebaseerd op de stelling dat de rechtbank deze datum zal bepalen voor opzegging van de overeenkomst, dan wel op de stelling dat [gedaagde] alsnog rechtsgeldig tegen deze datum zal opzeggen. De rechtbank kan [eiseres] België hierin niet volgen. In het onderhavige geval is geen sprake van ontbinding die door de rechter kan worden uitgesproken, maar van een onregelmatige opzegging. Van nietigheid van een dergelijke opzegging is een dergelijk geval geen sprake; de onregelmatigheid van de opzegging verplicht slechts tot schadevergoeding, zoals in casu ook is gevorderd. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 juli 2013 beslist dat opzegging wel mogelijk was per 1 januari 2013, zodat als schadeperiode alleen de periode tot die datum in aanmerking kan worden genomen. Voor zover de door [eiseres] België gevorderde bedragen van een ruimere schadeperiode uitgaan, zijn deze niet toewijsbaar.

De rechtbank zal derhalve voor de begroting van de gederfde winst over de periode september-december 2011 er vanuit gaan dat [eiseres] België - bij hantering van de contractuele opzegtermijn door [gedaagde] - die 193 helmen zou hebben besteld bij [gedaagde]. Wel is het zo dat dit aantal mede was bestemd voor de gehele maand september, terwijl het hier gaat om de periode vanaf 20 september 2011, zodat het aantal helmen wordt verminderd tot 175,60 (193 helmen over 122 dagen; vanaf 20 september - 31 december 2011= 111 dagen, dus 193/122x111).

Vervolgens dient beoordeeld te worden welk deel van die helmen gedistribueerd zou worden in Nederland. Immers, in de onderhavige procedure gaat het uitsluitend over de schade die [eiseres] België heeft geleden ten gevolge van de opzegging van de distributieovereenkomst voor de Nederlandse markt.

[eiseres] België heeft gesteld dat in zijn algemeenheid 40% van de door haar bij [gedaagde] afgenomen helmen vervolgens in Nederland werd gedistribueerd. [gedaagde] heeft dit percentage in haar conclusie van dupliek betwist met de stelling dat [eiseres] België dit percentage niet heeft onderbouwd en betoogd dat het volgens haar gaat om slechts 5%.

De rechtbank constateert dat [gedaagde] niet consistent is in haar stellingen over dit percentage. Immers, in punt 34 van haar conclusie van antwoord stelt zij nog dat uit de gegevens die [eiseres] België op 12 april 2011 en 22 juni 2011 aan haar heeft verzonden (dus nog vóór de opzegging) volgt dat ongeveer 40% van de omzet verworven werd in Nederland. Verder heeft zij ook als productie G20 een e-mail overgelegd daterend van vóór de opzegging waarin [eiseres] België dit percentage meldt aan [gedaagde]. Niet gebleken is dat [gedaagde] hierop negatief heeft gereageerd. [gedaagde] onderbouwt ook niet hoe zij aan het door haarzelf gestelde percentage van 5% komt. Het percentage van 40% komt de rechtbank ook overigens niet onrealistisch voor gelet op de omvang van het Nederlandse afzetgebied ten opzichte van de overige afzetgebieden van [eiseres] België (België en Luxemburg). Ten slotte volgt dit percentage ook uit de door [eiseres] België als productie E24 overgelegde verkoop- en margecijfers over de jaren 2007-2011 (kolom C rij 55). Dit overzicht is weliswaar door medewerkers van [eiseres] België opgesteld, maar de juistheid daarvan is bevestigd in de ondertekende verklaringen van de betreffende medewerkers die zijn overgelegd als productie E29. Tegenover deze schriftelijke verklaringen heeft [gedaagde] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat deze cijfers, in ieder geval als het gaat om die van [eiseres] België, niet op waarheid zouden berusten.

De rechtbank zal er in het navolgende derhalve vanuit gaan dat verwacht mocht worden dat van de door [eiseres] België van [gedaagde] vanaf september 2011 af te nemen aantallen helmen 40% bestemd zou zijn voor de Nederlandse markt. Voor de periode 21 september - 31 december 2011 betekent dit derhalve 175,60 × 40% = 70,24 helmen.

De rechtbank komt nu toe aan de vraag welke winst [eiseres] België naar verwachting per helm zou behalen op de helmen die van 21 september 2011 tot en met 31 december 2011 in Nederland zouden worden gedistribueerd. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] België in dat kader een zogenaamde “mark-up” hanteerde van 15% boven de inkoopprijs die strekte ter dekking van de door haar gemaakte kosten, bestaande onder meer uit transportkosten (van [gedaagde] naar de opslag in België), invoerkosten en opslagkosten, en dat dit in de praktijk resulteerde in een gemiddelde marge van 11,4% (over de periode 2007 tot en met 2011). [gedaagde] heeft het markup-percentage betwist met de stelling dat de omzet van [gedaagde] (trading) in 2010 in een dergelijk geval gelijk had moeten zijn aan de ‘cost of sales’ van [gedaagde] (commercieel) en [eiseres] Nederland (commercieel), maar de rechtbank volgt haar daarin niet, nu er meer oorzaken voor een dergelijk verschil kunnen zijn dan een onjuist mark-uppercentage en bovendien het verschil relatief gering is. Een opslagpercentage van 15% komt de rechtbank ook niet onrealistisch voor.

De rechtbank zal derhalve uitgaan van een marge van 11,4% per helm. Nu bij de berekening van deze marge (blijkens de als productie E24 overgelegde cijfers) de door [eiseres] België gemaakte ‘cost of sales’ (waaronder inbound transportkosten en marketingkosten) al zijn betrokken, moet deze marge voor [eiseres] België als nettowinst vóór belastingen worden aangemerkt. Daarbij is derhalve al rekening gehouden met de kosten, waaronder transportkosten, die [eiseres] België bij een langere opzegtermijn had moeten maken om een omzet te behalen die tot een marge van 11,4% leidt.

De rechtbank begrijpt dat deze mark-up pas werd verdiend door [eiseres] België op het moment dat zij de helmen voor de Nederlandse markt uit de opslag leverde aan haar afnemer, [eiseres] Nederland. Aangenomen moet evenwel worden dat [eiseres] België de prognose voor het aantal af te nemen helmen aan [gedaagde] kenbaar maakte op basis van haar inschatting dat de door [gedaagde] geleverde helmen ook in de betreffende periode door haar doorgeleid zouden kunnen worden naar de betreffende markten. De rechtbank gaat er - in het licht hiervan en het in absolute getallen beperkte aantal van 70,24 helmen - derhalve vanuit dat [eiseres] België de mark-up ook in de betreffende periode (september-december 2011) zou hebben kunnen verdienen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan gederfde winst over de periode 20 september 2011 tot met 31 december 2011 aan [eiseres] België een schadevergoeding toekomt van € 599,15 (70,24 x € 8,53).

De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de afzetmarkt voor motorhelmen in Nederland in 2012 substantieel beperkter zou zijn geweest dan in 2011. De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheid dat er in die periode een daling was van het aantal verkochte motoren leidt niet automatisch tot conclusie dat ook de markt voor motorhelmen dalende was. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [eiseres] België in 2012 evenveel motorhelmen zou hebben afgenomen en door had kunnen leiden naar de Nederlandse markt als in 2011.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] België van januari tot september 2011 5620 helmen van [gedaagde] heeft afgenomen. Opgeteld bij de geplande bestelling van 193 helmen voor de periode september tot december 2011 levert dit een jaarlijkse bestelling van 5813 helmen op. Ook hiervan moet 40% aan de Nederlandse markt worden toegerekend, zodat gekomen wordt op een verwacht aantal in 2012 te bestellen aantal helmen van 2.325,2. Voor 2012 geldt dezelfde opslag als voor 2011, derhalve € 8,53 per helm. Dit leidt tot een toewijsbaar bedrag aan gemiste winst over 2012 van € 19.833,96 (2.325,2 x € 8,53).

[eiseres] België heeft daarnaast vergoeding van een bedrag van € 57.135,00 gevorderd aan onverkoopbare voorraad [gedaagde]-helmen. De rechtbank acht dit bedrag evenwel niet toewijsbaar, nu [eiseres] België onvoldoende heeft onderbouwd dat het onverkoopbaar zijn van deze voorraad in causaal verband staat met de tekortkoming van [gedaagde], bestaande uit het niet in acht nemen van de contractuele opzegtermijn. Het enige dat [eiseres] België hierover heeft gesteld is dat het voor haar niet mogelijk was om deze voorraad door te verkopen in combinatie met meer gebruikelijke maten, maar dat is niet zonder meer gevolg van een te korte opzegtermijn. Immers, zij heeft zelf de keuze gemaakt om na de opzegging de gebruikelijke maten terug te leveren aan [gedaagde]. Voorts blijkt uit productie G47 dat de resterende voorraad niet zozeer ongebruikelijke maten betrof maar modellen die al voor de opzegging geruime tijd uit het assortiment van [gedaagde] waren verdwenen, hetgeen de verkoopbaarheid niet ten goede zal zijn gekomen. Dat [eiseres] België deze modellen nog in voorraad had, was een gevolg van de door haar vóór de opzegging gedane bestellingen (en in zoverre haar bedrijfsrisico), en dus geen gevolg van het hanteren van een te korte opzegtermijn.

De rechtbank is van oordeel dat geen klantvergoeding (vergoeding van goodwill) kan worden gevorderd, indien reeds gemiste winst over de periode van de niet in acht genomen opzegtermijn gevorderd wordt. Immers, in een dergelijk geval dreigt dubbele vergoeding van dezelfde schade (vgl. Rb Utrecht 1 september 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN5770 ro. 4.38). Afgezien daarvan is het niet terugverdienen van investeringen in het opbouwen van een klantenbestand niet het gevolg van het niet in acht nemen van de contractuele opzegtermijn, maar van het opzeggen van de distributieovereenkomst (voor de Nederlandse markt) als zodanig. Zoals de rechtbank in het vonnis van 17 juli 2013 reeds heeft overwogen, was [gedaagde] tot die opzegging gerechtigd, zodat in zoverre het causaal verband ontbreekt.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiseres] België heeft immers - in het licht van het daarop gevoerde verweer van [gedaagde] - onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiseres] België vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

[gedaagde] heeft als verweer tegen haar verplichting tot schadevergoeding aangevoerd dat [eiseres] België voordeel heeft gehad van de te korte opzegtermijn, omdat daardoor capaciteit is vrijgekomen voor de distributie van andere producten, waaronder die van concurrent [A] (waarvoor [eiseres] België vanaf januari 2012 als distributeur is gaan opgetreden).

In het onderhavige geval heeft [eiseres] België schade geleden door de onregelmatige opzegging van de overeenkomst door [gedaagde], en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW (vgl. Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Voor voordeelverrekening is op basis van voormelde bepaling dan ook geen grond.

Daarnaast heeft [gedaagde] zich verweerd met de stelling dat haar schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW geheel althans gedeeltelijk vervalt, omdat de opzegging een gevolg was van tekortkomingen van [eiseres] België in de nakoming van haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, althans omdat op de geleden schade in mindering moet worden gebracht de omzet die [eiseres] België - in het kader van haar schadebeperkingsplicht - uit de verkoop van andere helmen heeft gegenereerd.

Op grond van artikel 6:101 BW kan, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht worden verminderd. Hiervoor is derhalve causaal verband vereist tussen de schade en het handelen van de benadeelde. In het onderhavige geval bestaat de schade niet uit de schade die [eiseres] België heeft geleden ten gevolge van de opzegging van de distributieovereenkomst, maar alleen uit de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn. Die schade kan niet tevens worden toegerekend aan [eiseres] België, omdat eventuele tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst van de zijde van [eiseres] België niet in causaal verband staan met het hanteren van een onjuiste opzegtermijn.

Voor zover [gedaagde] in dit kader heeft betoogd dat haar schadevergoedingsplicht moet worden verminderd in verband met de omzet die [eiseres] België uit de verkoop van andere helmen heeft gegenereerd, geldt dat artikel 6:101 BW daarvoor geen grondslag biedt. Op grond van die bepaling kan alleen de schadevergoedingsplicht worden verminderd, indien niet aan de schadebeperkingsplicht is voldaan, niet in het geval daaraan wel is voldaan (door het zoveel mogelijk verkopen van overgebleven voorraad en het sluiten van distributieovereenkomsten met andere leveranciers). Verrekening van eventueel voordeel (door omzet uit de verkoop van helmen van andere merken) kan alleen op de voet van artikel 6:100 BW plaatsvinden, en de rechtbank heeft het daartoe strekkende betoog van [gedaagde] reeds hiervoor afgewezen.

Ten slotte heeft [gedaagde] als verweer aangevoerd dat de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW dan wel de redelijkheid en billijkheid moet worden gematigd, aangezien zij aanzienlijke schade heeft geleden doordat zij wegens de wanprestatie van [eiseres] België tot opzegging van distributieovereenkomst heeft moeten overgaan.

Ook hier geldt dat [gedaagde] ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de aan haar verweten gedraging die tot aansprakelijkheid leidt (het hanteren van een te korte opzegtermijn) en het gevolg van de gedragingen die zij aan [eiseres] België verwijt (het aanleiding geven voor het opzeggen van de distributieovereenkomst). Niet valt in te zien waarom [gedaagde] in het onderhavige geval niet tot het hanteren van de contractuele opzegtermijn had kunnen overgaan. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft overwogen was een beroep op de contractuele opzegtermijn ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Gelet hierop kan ook niet gezegd worden dat toekenning van schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook het beroep op matiging wordt derhalve afgewezen.

De conclusie van het voorgaande is dat:

- de vorderingen van [eiseres] Nederland worden afgewezen

- de door [eiseres] België gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is

- de door [eiseres] België gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is tot een bedrag van

€ 20.433,11.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] België worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] België op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 76,31

- overige explootkosten 18,44

- griffierecht 3.621,00

- salaris advocaat 2.026,50 (3,5 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 5.742,25

De nakosten, waarvan [eiseres] België betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

Bij de hierna uit te spreken kostenveroordelingen is de rechtbank reeds uitgegaan van het griffierecht dat hoort bij de vermeerderde eis. Partijen kunnen evenwel nog verzet instellen tegen de aanpassing van het griffierecht. Indien en voor zover dat verzet gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank zonodig ambtshalve een verbetervonnis wijzen.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.