Rechtbank Utrecht, 01-09-2010, BN5770, 257847 / HA ZA 08-2298

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 257847 / HA ZA 08-2298

Vonnis van 1 september 2010

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna VCW en BASF genoemd worden.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. BASF is onderdeel van BASF Coatings AG, een internationaal concern dat onder andere autoreparatielakken produceert ten behoeve van autoschadeherstelbedrijven en carrosseriebedrijven. BASF voert onder meer de (concurrerende) autolakmerken ‘Glasurit’ en ‘R-M’.

2.2. Verkoop van Glasurit producten op de Nederlandse markt geschiedt rechtstreeks door BASF. Voor de verkoop van R-M producten had BASF in Nederland acht exclusieve distributeurs, waaronder VCW. Elk van die distributeurs had een eigen verkoopgebied. BASF heeft met VCW in 1984 een exclusieve overeenkomst gesloten voor de promotie, verkoop en levering van R-M producten in Zuid-Holland (hierna: de distributieovereenkomst). Op grond van de distributieovereenkomst was het BASF niet toegestaan om rechtstreeks of via derden het aan VCW toegekende rayon zelf te bedienen. Directeur van VCW is de heer [A] (hierna: [A]).

2.3. De omzetontwikkeling van R-M producten van BASF in Nederland, inclusief de omzet via VCW was in 2003-2006 als volgt (in euro’s):

De omzetontwikkeling van VCW over de jaren 2002 tot en met 2006 was afgerond als volgt (bedragen in euro's):

De ontwikkeling van het resultaat voor belasting van VCW was in die jaren als volgt (de bedragen tussen haakjes geven negatieve resultaten weer):

2.5. In december 2005 zond BASF een enquête aan autoschadeherstelbedrijven in Nederland. De laatste drie vragen (14 tot en met 16) luidden als volgt:

2.6. In mei 2006 hebben VCW en BASF voor het eerst gesproken over de door BASF voorgenomen beëindiging van de distributieovereenkomst.

2.7. Op 8 september 2006 zond BASF VCW een brief waarin het volgende werd gemeld:

“Als dealer van R-M autolakken vinden we het belangrijk dat u op de hoogte bent van belangrijke ontwikkelingen rondom ons merk. Daarom informeren wij u hierbij over een aantal wijzigingen in onze distributiestructuur die nodig zijn om de continuïteit van onze organisatie te waarborgen. Met ingang van 15 september 2006 zullen wij de hoofdverkoopactiviteiten voor de RM-producten bij de autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven overnemen van onze dealers Alkemade, HPS, Altac (voor laatstgenoemde organisatie is de overname van deze activiteiten overigens al eerder gestart). Dit betekent dat vanaf dan schadeherstelbedrijven in de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks bij ons terechtkunnen voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten en diensten. (…) R-M zal in de genoemde regio's autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven de mogelijkheid bieden om direct bij ons te bestellen. Als eerste autolakkenleverancier zal R-M deze bestellingen primair via het internet laten lopen: autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven kunnen 24 uur per dag en 7 dagen per week een bestelling online plaatsen via de R-M e-shop op (…). Daarnaast kunnen ze bestellen via de telefoon, fax of e-mail bij het R-M Customer Service Center. (…) Ondanks dat het nieuwe concept geen directe gevolgen voor u heeft, is het voor u goed om te weten dat we op 18 september een landelijke communicatiecampagne starten rondom bovenstaande veranderingen. Zo zal vanaf deze dag de website (…) online zijn. Verder verschijnt er in de septemberuitgave van het vakblad ‘Carrosserie’ een advertentie waarin we het nieuwe marktconcept introduceren. Daarnaast zullen we een persbericht versturen aan verschillende vakbladen. (…)”

“R-M Autolakken, (…), introduceert een nieuw distributiesysteem voor autoschadeherstel-en carrosseriebedrijven. Deze kunnen voortaan rechtstreeks bij R-M terecht voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten. Uniek is dat R-M als eerste autolakkenleverancier deze bestellingen primair via het internet laat lopen. (…) e-Business maakt een integraal onderdeel uit van de nieuwe aanpak. In de nieuwe R-M e-shop die binnenkort te vinden is op (…) kunnen klanten 24 uur per dag en zeven dagen per week een bestelling online plaatsen. (…) Met innovatieve oplossingen en ondersteuning helpt R-M autoschadeherstel-en carrosseriebedrijven om sneller, efficiënter en prettiger te werken met als voordeel: meer productiviteit en hogere winstmarges tegen de laagste bedrijfskosten. In de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe gebeurt dit, in tegenstelling tot de overige provincies, via directe marktbewerking. (…)”

2.9. Op de website van BASF, waarop haar e-shop te bereiken is, kon vanaf september 2006 een regio naar keuze worden geselecteerd. Wanneer de regio Zuid-Holland werd aangeklikt (de regio van VCW) kwam men terecht bij de volgende tekst:

“Distributiestructuur R-M Autolakken

Zuid-Holland

2.10. Op 16 oktober 2006 stuurde de directeur van autoschadeherstelbedrijf Valstar, klant van VCW, een brief aan Glasurit, waarin het volgende is vermeld:

“Zoals u weet ben ik per 1 september jl. begonnen als directeur van Valstar Schade. In mijn visie heeft het bedrijf achterstand in ontwikkeling opgelopen en zijn wij niet tevreden over het huidige paint en non paint programma. Onze bedoeling is om van Valstar Schade een modern en goed georganiseerd bedrijf te maken waar kwaliteit en kwantiteit voor een goed rendement moeten zorgen. Aan onze huidige lakleverancier hebben wij inmiddels gevraagd om opnieuw een plan te maken voor Valstar Schade. Ook willen wij Glasurit uitnodigen om met ons mee te denken. Tevens zal ik nog een derde partij benaderen. Ik verzoek u vriendelijk om z.s.m. contact met mij op te nemen om een afspraak te maken. Die leverancier die voor Valstar Schade de beste ondersteuning combineert met kwaliteit, kwantiteit, prijs en stabiliteit zal de leverancier voor Valstar Schade worden.”

2.11. In een brief van 18 december 2006 aan BASF heeft de advocaat van VCW gesteld dat BASF, vooruitlopend op haar voornemen om de markt rechtstreeks te gaan bewerken en om die reden de distributieovereenkomst met VCW te beëindigen, grijze import van producten onder het R-M merk heeft toegelaten dan wel bevorderd, dat BASF in strijd met de distributieovereenkomst relaties van VCW en partijen in de markt rechtstreeks door advertenties heeft benaderd met als onderwerp de directe levering van R-M producten en dat BASF begin dat jaar twee grote relaties van VCW heeft benaderd en rechtstreeks beleverd. Daarnaast werd BASF door VCW aansprakelijk gesteld voor de schade, die zij op dat moment beraamde op EUR 1.500.000,--. Voorts staat onder meer in deze brief:

“Dit bedrag is ongeveer gelijk aan het bedrag dat VCW nodig heeft om haar onderneming na een eventueel afscheid van BASF op het niveau te brengen dat ze weer in staat is - opgewassen tegen de risico's van de markt – zelfstandig (“ op afstand”) aan het economisch verkeer deel te nemen. Daarvoor zal een termijn van minstens vier jaar nodig zijn, wat meteen aangeeft wat de na een eventuele opzegging door BASF door BASF jegens cliënte in acht te nemen opzegtermijn in elk geval zal dienen in te houden.”

2.12. Op basis van het hiervoor onder 2.4 bedoelde stappenplan is door VCW en BASF onderhandeld over de voorwaarden waaronder de distributieovereenkomst beëindigd zou worden. Ter zake van de koop en overdracht van de klantenkring van VCW bood BASF bij brief van 12 maart 2007 een goodwillvergoeding van EUR 1.750.000,--, onder meer op voorwaarde dat zowel [A] als zijn zoon een non-concurrentiebeding zouden ondertekenen.

2.13. Bij brief van 16 maart 2007 heeft [A] BASF het volgende bericht:

BASF misbruikt de eis van een door mijn zoon te tekenen concurrentie beding nu om onder een goede regeling met Verfcentrum Waalhaven uit te komen.

Voor mijzelf betekent een en ander dat ik ben moe gestreden. (…)

Hierbij neem ik in aanmerking dat ik reeds vorig jaar [D] en [C] heb geïnformeerd over een gefaseerde overdracht van het bedrijf aan een opvolger – lees: mijn zoon. Die opvolger wordt in de huidige situatie node gemist en het lijkt erop dat een geschikte opvolger onder de huidige vooruitzichten (…) ook niet kan worden gevonden. Ik constateer ook dat de huidige onzekerheid, die ondermeer door uitlatingen van BASF-RM in de markt veroorzaakt en gevoed wordt, aan mijn personeel vreet. Belangrijke personeelsleden hebben intussen als gevolg daarvan hun dienstbetrekking opgezegd.

2.14. Bij brief van 13 april 2007 heeft BASF de distributieovereenkomst met VCW tegen 14 mei 2007 opgezegd. In die brief staat onder meer:

“(…) Inmiddels heeft BASF met nagenoeg al haar distributeurs overeenstemming bereikt om de distributierelaties met wederzijds goedvinden te beëindigen. (…)

Renco Solutions B.V. houdt zich bezig met de verkoop van het concurrerend autolakkenmerk Lechler. (…) Zowel de heer [B], als de ex-buitendienstmedewerker van VCW zijn zeer goed ingewerkt in de klantenkring van VCW.

Door voornoemde handelwijze is een “ongestoorde” overdracht van de klantenkring aan BASF na beëindiging van de distributierelatie met VCW illusoir geworden. (…)

In uw brief van 16 maart jl. geeft u te kennen dat u op korte termijn met pensioen gaat, dat u de activiteiten binnen VCW zal (laten) afbouwen, hetgeen u aan de klanten zult berichten en dat, indien u op korte termijn geen opvolger vindt, u (de onderneming van) VCW zult liquideren. In dezelfde brief maakt u ook melding van het feit dat belangrijke personeelsleden inmiddels hun dienstbetrekking met VCW hebben beëindigd. Indien BASF het goed begrijpt beschikt VCW thans niet meer over buitendienstmedewerkers die nodig zijn om de afzet van RM-producten aan de klantenkring te bestendigen en uit te bouwen.

Bovenstaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien leiden bij BASF tot de conclusie dat VCW de facto haar klantenkring heeft overgedragen aan Renco Solutions B.V. en dat VCW niet langer gericht is op een continuering van de distributierelatie en een bestendiging (en uitbouw) van de RM-producten aan de klantenkring.

Gezien de nettowinst van VCW in 2005 van € 180.000,= (cijfers voor 2006 ontbreken, maar moet worden aangenomen dat de nettowinst met betrekking tot 2006 lager is) is deze alll-in schadevergoeding zonder meer passend en reëel te achten. (…)

Naast voornoemde financiële compensatie is BASF bereid om met VCW in overleg te treden om de per 14 mei a.s. aanwezige reguliere courante voorraad RM-producten terug te nemen. (…)”

2.15. VCW heeft een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vorderde dat BASF zou worden veroordeeld om gedurende een periode van drie jaar na 13 april 2007 uitvoering te geven aan de distributieovereenkomst. Blijkens het vonnis legde zij daaraan ten grondslag dat de brief van BASF niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft kunnen leiden omdat er geen dringende reden was voor opzegging en – als al kon worden opgezegd – de opzeggingstermijn van een maand te kort is. Bij vonnis van 27 juni 2007 zijn de vorderingen van VCW afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer:

“Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…) in onderling verband en samenhang bezien, wordt het voldoende aannemelijk geacht dat een langere opzegtermijn dan één maand redelijk is en dat in dit geval een termijn van tussen de zes maanden en één jaar redelijk moet worden geacht. Dat betekent dat BASF, zoals zijzelf ook onderkent (…), geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…), die kort gezegd erop neerkomen dat de relatie tussen partijen is verstoord en dat het maar de vraag is of VCW nog lang zal bestaan en zich bij voortzetting van de distributieovereenkomst voldoende zal inspannen om het R-M product van BASF op de markt te zetten, wordt het echter – zoals BASF ook aanvoert – niet zinvol geacht dat de distributieovereenkomst tussen partijen met in achtneming van de wel redelijke opzegtermijn wordt voortgezet. Het wordt daarentegen wel redelijk geacht om – zoals BASF ook aanvoert – de opzegtermijn waarop in beginsel recht bestaat gedeeltelijk om te zetten in een geldelijke vergoeding. De omstandigheid dat het gaat om opzegging van een twintig jaar durende distributieovereenkomst en dat VCW voor haar omzet voor 97 % afhankelijk is van BASF maken het voorgaande niet anders.”

2.16. In een brief van 10 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 1] aan VCW:

“De RM reclamecampagne vanaf september/oktober 2006, voor het leveren aan afnemers buiten de dealer om, heeft mij doen besluiten een einde te maken ab u en mijn voorbereidingen om u als leverancier voor onze ASN-organisatie geaccepteerd te krijgen, vanwege uw gewaardeerde ondersteunende activiteiten van het Ridderkerk.”

2.17. In een brief van 26 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 2] aan VCW:

“Voor mij is het onbegrijpelijk, maar helaas ook onvermijdelijk dat wij onze diverse gesprekken over een mogelijke samenwerking met onze ca 85 ABS deelnemers met uw organisatie en RM hebben moeten staken. (…) De RM- reclamecampagne vanaf ca 20 september 2006 heeft de bodem onder een mogelijke samenwerking met u weggeslagen.”

2.18. In een brief van 6 december 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 3] aan VCW:

“Naar aanleiding van diverse eerdere gesprekken, betreffende een mogelijke samenwerking tussen Schadenet [bedrijf 3] met RM Verfcentrum, willen wij u onderstaande bevestigen. Enige tijd waren wij in gesprek en heerste er een goed gevoel bij [bedrijf] en stonden we open om de leveringen bij [bedrijf 3] onder te brengen en mogelijk ook bij Schadenet Nederland bespreekbaar te maken. Gezien de situatie, dat vanaf de tweede helft 2006 is ontstaan, m.b.t. rechtstreekse leveringen aan afnemers, hebben wij als onderneming doen besluiten af te zien van mogelijke samenwerking. (…)”

(b) dat BASF primair heeft gewanpresteerd, c.q. subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens VCW doordat zij op 13 april 2007 de distributieovereenkomst met VCW op jegens VCW onrechtmatige wijze met inachtneming van een te korte termijn van een maand tegen 14 mei 2007 en onder VCW te bezwarende condities heeft beëindigd, zonder (voldoende) rekening te houden met de door [E] in de producties A en 65 beschreven schade, welke overigens voor BASF in de bijzondere relatie met VCW voorzienbaar was;

3.3. BASF voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van VCW dan wel tot afwijzing van de vorderingen. Zij betoogt dat er geen sprake was van een bijzondere rechtsverhouding. Volgens haar was VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de zeven andere distributeurs in Nederland. In het verlengde daarvan neemt BASF het standpunt in dat geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens VCW.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van VCW dat sprake was van een bijzondere rechtsverhouding tussen partijen. BASF maakte voor de verkoop van autolak van het merk R-M in Nederland gebruik van acht exclusieve distributeurs. Sinds 1984 was VCW de exclusieve distributeur in het rayon Zuid-Holland. Op een aantal punten week de positie van BASF af ten opzichte van de zeven andere distributeurs. Zo was VCW de enige distributeur die alleen autolak van het merk R-M verkocht; de andere distributeurs verkochten ook autolakken van andere merken. Van de totale omzet die in Nederland werd gemaakt met R-M producten was deze voor ongeveer 25% afkomstig van VCW. Volgens VCW was zij wat betreft haar eigen omzet voor 97% afhankelijk van BASF. Dit percentage is opgebouwd uit gemiddeld ongeveer 65% zogenoemde paintproducten van R-M en voor het overige uit non-paintproducten, zoals spuitapparatuur, schuurpapier en plakband. Volgens VCW moeten ook de non-paintproducten worden meegenomen bij de vaststelling van haar omzetafhankelijkheid van BASF omdat zij worden verkocht in combinatie met de paintproducten. Indien sprake is van een afname van de verkoop van R-M paintproducten leidt dit volgens VCW automatisch tot de afname van de verkoop van non-paintproducten. BASF voert daartegen, naar het oordeel van de rechtbank terecht, aan dat de non-paintproducten ook kunnen worden verkocht met een ander merk paintproducten en dat de verkoop van deze non-paintproducten dus niet afhankelijk is van BASF. Zij onderbouwt dit door erop te wijzen dat in 2007, het jaar waarin de distributieovereenkomst is geëindigd, de verkoop door VCW van non-paintproducten is toegenomen. De rechtbank gaat daarom uit van een omzetafhankelijkheid van ongeveer 65%. Een andere omstandigheid die de verhouding tussen partijen kenmerkt is dat het hoofdkantoor van de R-M tak van BASF in de periode van 1999 tot 2005 gevestigd is geweest in hetzelfde pand als dat waarin VCW gevestigd was. Beide partijen huurden een ruimte van de aandeelhouder van VCW. Daarnaast bevond zich van 1989 tot 2005 in dat pand een verkoop- en trainingscentrum van de R-M tak van BASF. Partijen hebben in die periode nauw samengewerkt op het gebied van opleiding en training van afnemers van R-M producten. Slechts twee andere distributeurs hadden een soortgelijk trainingscentrum. Gelet op deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat BASF een hechtere relatie met VCW onderhield dan met haar zeven andere distributeurs, met een grote afhankelijkheid van VCW wat betreft haar omzet. In die zin was de rechtsverhouding bijzonder te noemen. Deze relatie werd echter wel minder hecht nadat BASF de huurovereenkomsten terzake van het hoofdkantoor van R-M en het verkoop-en trainingscentrum in 2005 had opgezegd.

4.2. Met inachtneming van de rechtsverhouding tussen partijen die werd gekenmerkt door de hiervoor genoemde omstandigheden zal de rechtbank thans nagaan of sprake is van een tekortkoming van BASF in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst dan wel van een onrechtmatige daad.

Grijze import

4.3. VCW betoogt dat in het kader van de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrachten om vanaf 2004 op te treden tegen parallelhandel, ook wel grijze import genoemd. Doordat BASF dat heeft nagelaten is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenis, aldus VCW.

“Hoewel de situatie, in juridisch aspect, niet illegaal is wordt momenteel een onderzoek uitgevoerd om te evalueren via welk kanaal precies de goederen op de Benelux markt toekomen. Zodra deze informatie beschikbaar is zal nagegaan worden welke mogelijke oplossingen beschikbaar zijn om deze situatie (in mate van het mogelijke, en in het kader van de wettelijke mogelijkheden) recht te zetten. Hierover kan inderdaad gesproken worden op de komende vergadering.”

4.5. VCW heeft het verslag overgelegd van de vergadering van R-M dealers en R-M managers, onder wie [F], van 16 oktober 2001 (productie W). Hieruit blijkt dat de aanwezigen hebben gesproken over mogelijkheden om grijze import tegen te gaan, onder andere door middel van tijdelijke prijsverlagingen, met door BASF aan de dealers te verstrekken compensatie. Daarnaast heeft VCW een e-mail overgelegd welke zij op 18 april 2005 heeft gezonden aan [D], die in januari 2005 [F] is opgevolgd. Hieruit blijkt dat [D] kort daarvoor in het kader van de grijze import aan VCW het voorstel had gedaan “om deze mensen met hun eigen prijzen te bestrijden”. VCW gaf aan deze suggestie over te willen nemen en verzocht BASF om haar in verband daarmee financieel te compenseren.

4.6. De rechtbank stelt allereerst vast dat VCW niet heeft aangegeven hoe BASF tegen de grijze import had moeten optreden en waarom BASF dit met ingang van 2004 had moeten doen. Voorts heeft zij de stelling van BASF, dat laatstgenoemde op grond van het mededingingsrecht verplicht is parallelhandel toe te laten en dat het tegengaan ervan tot boetes zou hebben kunnen leiden, niet weersproken. Daarom verwerpt de rechtbank de algemene stelling van VCW dat de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen meebracht dat BASF tegen grijze import moest optreden. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan VCW stelt, uit de overlegde stukken niet worden afgeleid dat BASF op het punt van de grijze import enige toezegging aan VCW heeft gedaan. Van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen door BASF jegens VCW op het gebied van de grijze import is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Advertenties, reclame op internet en enquête

4.7. In december 2005 heeft BASF brieven gestuurd naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland, met het verzoek om een bijgevoegd enquêteformulier in te vullen en terug te sturen. Daarnaast heeft BASF in landelijke vakbladen advertenties geplaatst en op internet reclame gemaakt, waarin bekend werd gemaakt dat R-M autolakken rechtstreeks bij BASF konden worden besteld, met name via internet (de e-shop). Volgens VCW is BASF met het plaatsen van de advertenties in vakbladen begonnen in 2005 (conclusie van repliek, paragraaf 32). Volgens BASF zijn de advertenties over directe levering niet eerder dan medio september 2006 geplaatst. Dit wordt bevestigd door de brief van BASF aan VCW van 8 september 2006 (zie 2.7) en door het persbericht van 18 september 2006 (zie 2.8). Ook in twee door VCW overgelegde brieven van autoschadeherstelbedrijven wordt verwezen naar de R-M reclamecampagne vanaf september/oktober 2006 respectievelijk ongeveer 20 september 2006 (2.16 en 2.17). De rechtbank gaat er dan ook van uit dat BASF de advertenties ter promotie van haar e-shop niet eerder dan medio september 2006 heeft geplaatst.

4.8. Volgens VCW hadden zowel de enquête als de advertenties als onderwerp de wijziging van het businessmodel van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten. VCW betoogt dat gelet op de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de hier genoemde vormen van benadering van de markt (enquête en advertenties) zonder VCW te informeren en zonder haar de gelegenheid te geven zich op de gevolgen voor te bereiden, niet voldoende zorgvuldig zijn. VCW voert aan dat het voorzienbaar was voor BASF dat door de advertenties en de enquête de positie van VCW ondermijnd werd. De enquête heeft volgens haar onrust in de markt tot gevolg gehad.

4.9. Ten aanzien van de enquête overweegt de rechtbank als volgt. De enquête, die door BASF naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland is gestuurd, is door BASF overgelegd (productie 30). Met BASF is de rechtbank van oordeel dat de enquête een algemene vragenlijst betrof om inzicht te krijgen in de belangrijkste beslissingscriteria voor een schadeherstelbedrijf om te kiezen voor een bepaald merk. Alleen de laatste drie van de in totaal 16 vragen hadden betrekking op internet (zie 2.5). Het betoog van VCW, dat de enquête tot onderwerp had de wijziging van het business model van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten, wordt dan ook niet door de rechtbank gevolgd. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank uit de hiervoor genoemde drie vragen en de rest van de enquête niet worden afgeleid dat autoschadeherstelbedrijven hebben kunnen of moeten begrijpen dat BASF in de toekomst voor de verkoop van R-M producten geen gebruik meer zou maken van haar distributeurs. VCW heeft ook niet onderbouwd hoe de door haar gestelde onrust zich in de markt manifesteerde. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien hoe de positie van VCW door de enquête is ondermijnd. Daarom is er ook geen grond voor de conclusie dat BASF dat had kunnen en moeten voorzien en om die reden had moeten afzien van de enquête. Van wanprestatie of onrechtmatige daad in verband met de enquête is geen sprake.

4.10. Met betrekking tot de advertenties in landelijke vakbladen en de reclame op internet stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het BASF op grond van de distributieovereenkomst niet was toegestaan om in het verkoopgebied van VCW R-M producten actief te verkopen. BASF betoogt echter dat het maken van reclame moet worden gekwalificeerd als passieve verkoop, hetgeen haar als leverancier altijd is toegestaan. Volgens VCW is passieve verkoop in een normale relatie tussen een leverancier en haar distributeur mogelijk toegestaan, maar brengt de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen mee dat dit in het onderhavige geval niet is toegestaan.

4.11. Voor de beoordeling van de vraag of het is toegestaan dat een leverancier, die een exclusieve distributieovereenkomst met een distributeur heeft, verkoopactiviteiten ontplooit, is in de eerste plaats van belang het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop. Het kartelverbod, neergelegd in artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mededingingswet, houdt in dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe leiden dat de concurrentie wordt beperkt, verboden zijn. Exclusieve distributieovereenkomsten zijn onder omstandigheden toegestaan. Zowel de (algemene) Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (EG-verordening 2790/1999) als de Groepsvrijstelling motorvoertuigensector (EG-verordening 1400/2002) hanteren als uitgangspunt dat een exclusieve distributieovereenkomst in strijd is met het kartelverbod indien deze leidt tot een volledige territoriale gebiedsbescherming voor de exclusieve distributeur. Beide Groepsvrijstellingen staan het om deze reden uitsluitend toe dat de actieve verkoop in het gebied dat exclusief aan een distributeur is voorbehouden wordt beperkt, in die zin dat alleen de distributeur (en niet bijvoorbeeld de leverancier) actief mag verkopen.

4.12. Partijen zijn het erover eens dat onder actieve verkoop wordt verstaan: 1) het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied van (in dit geval) VCW, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven en te bezoeken, en 2) het op eigen initiatief benaderen van klanten in het gebied dat op basis van exclusiviteit aan VCW is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op de klanten in dat gebied gericht zijn. Voorts zijn partijen het erover eens dat onder passieve verkoop wordt verstaan: 1) het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan de klanten, en 2) algemene reclame en promotie in de media en op internet, die klanten in het exclusieve gebied van VCW bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen een niet exclusief gebied of klanten binnen het eigen gebied van de leverancier te bereiken. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrengt om af te zien van actieve verkoop in het rayon van VCW maar dat passieve verkoop door BASF in beginsel is toegestaan. Gelet op de tussen partijen geldende distributieovereenkomst en de hechte relatie is de rechtbank echter tevens van oordeel dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekortkoming jegens VCW oplevert.

4.13. In 2005 heeft BASF besloten om de verkoop van R-M producten via haar netwerk van distributeurs te staken en om deze producten rechtstreeks te gaan verkopen, met name via internet. In 2006 is BASF onderhandelingen begonnen met al haar distributeurs met het oog op de koop van de klantenkring van elk van die distributeurs. Tussen BASF en VCW hebben de onderhandelingen daarover vanaf mei 2006 plaatsgevonden. Deze onderhandelingen liepen door tot en met maart 2007. Met ingang van 15 september 2006 had BASF de verkoopactiviteiten van drie distributeurs overgenomen. Dit had tot gevolg dat zij vanaf die datum in de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks ging verkopen (zie 2.7 en 2.8). BASF had dus een gerechtvaardigd belang bij het landelijk promoten van die rechtstreekse verkoop. Het vanaf september 2006 adverteren in landelijke vakbladen en op internet kan, voor zover die advertenties andere dan de hier genoemde provincies bestreken, worden aangemerkt als passieve verkoop door BASF, onder meer in het verkoopgebied van VCW. In beginsel is dit toegestaan. Klanten van VCW, die zich vanaf de start van deze publiciteitscampagne gedurende de verdere looptijd van de distributieovereenkomst rechtstreeks tot BASF hebben gewend, werden bovendien door BASF naar VCW verwezen. Daarnaast werden op de website, waarop de e-shop van BASF te bereiken was, in Zuid-Holland gevestigde autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven erop gewezen dat zij voor hun bestellingen alleen bij VCW terecht konden (zie 2.9). Voorts was de e-shop zodanig opgezet dat klanten van BASF gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst niet via de e-shop konden bestellen. Zij kregen niet de beschikking over het benodigde wachtwoord. Onder deze omstandigheden heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de wijze van adverteren voldoende zorgvuldig jegens VCW gehandeld.

4.14. VCW betoogt verder dat BASF haar vooraf had moeten informeren over de komende publiciteitscampagne, zoals dat in het verleden gebruikelijk was. BASF stelt dat advertentiecampagnes in het verleden inderdaad met alle distributeurs werden afgestemd. Zij voert echter aan dat voorafgaand overleg met VCW niet langer aan de orde was nu zij in belangrijke mate de Nederlandse markt rechtstreeks ging bedienen en ook met de overgebleven distributeurs werd gesproken over beëindiging van de distributieovereenkomst op korte termijn. De rechtbank acht dit standpunt van BASF niet onredelijk. De gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen dat BASF de publiciteitscampagne niet vooraf met VCW afstemde, nu zij zich er ook voor inspande dat klanten van VCW hun bestellingen bij laatstgenoemde bleven doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat VCW als gevolg van de advertenties klanten is kwijtgeraakt.

4.15. Gelet op het voorgaande heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar publiciteitscampagne voldoende rekening gehouden met de belangen van VCW. De rechtbank concludeert dat op BASF, met inachtneming van de bijzondere rechtsverhouding met VCW, geen verplichting rustte om de publiciteitscampagne uit te stellen of op een andere manier in te richten. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad jegens VCW terzake van de advertenties in vakbladen en de reclame op internet is dan ook geen sprake.

Carflexs

4.17. De rechtbank stelt vast dat VCW niet heeft weersproken dat BASF veelvuldig overleg had met Carflexs over een optimale invulling van de dienstverlening en dat Carflexs overwoog om niet langer gebruik te maken van R-M producten. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank het aandragen door BASF van de mogelijkheid van rechtstreekse leveringen, in een situatie waarbij het verlies van Carflexs als grote klant dreigde, worden aangemerkt als passieve verkoop aan Carflexs. In het kader van de distributieovereenkomst was dit toegestaan. Bovendien heeft BASF VCW in verband met de rechtstreekse leveringen aan Carflexs een commissie betaald van 5% van de met die leveringen behaalde omzet (productie 23 van VCW). Gelet hierop concludeert de rechtbank dat met betrekking tot Carflexs van wanprestatie of onrechtmatig handelen jegens VCW geen sprake is.

Valstar

4.18. Behalve autolak van het merk R-M produceert BASF ook autolak van het merk Glasurit. VCW betoogt dat BASF onder de merknaam Glasurit haar klant Valstar in strijd met de afspraken in 2006 heeft benaderd en vervolgens rechtstreeks aan dat bedrijf is gaan leveren. Volgens VCW was het in de rechtsverhouding tussen partijen niet toegestaan dat BASF een plan opstelde voor het leveren van producten door Glasurit aan Valstar.

4.19. De rechtbank stelt de volgende gang van zaken vast. BASF heeft bij conclusie van antwoord een brief overgelegd van de directeur van Valstar aan Glasurit van 16 oktober 2006 (zie 2.10). Bij conclusie van repliek is VCW niet op die brief ingegaan. Uit deze brief kan worden afgeleid dat Valstar niet tevreden was over VCW, dat zij VCW heeft gevraagd een nieuw plan voor Valstar te maken en dat zij ook Glasurit en nog een derde partij heeft verzocht een offerte uit te brengen. Bij brief van 23 november 2006 heeft de Glasurit-tak van BASF een offerte aan Valstar verstrekt. VCW heeft met medewerking van BASF een offerte voor Valstar opgesteld en deze op 27 november 2006 aan Valstar overhandigd tijdens een presentatie die door VCW en BASF werd gegeven. Diezelfde dag zijn de directeur van Valstar, de directeur van VCW en een of meerdere werknemers van BASF op uitnodiging en kosten van BASF naar Parijs gegaan en daar “gefêteerd”. Hierna heeft Valstar voor Glasurit gekozen en is de Glasurit-tak van BASF producten aan Valstar gaan leveren.

4.20. BASF betoogt dat zij ten aanzien van beide merken het beleid van “gestuurde full competition” voert. Onderdeel daarvan is dat BASF wil voorkomen dat het ene merk acties op touw zet om klanten van het andere merk binnen te halen. De hierboven beschreven gang van zaken past volgens BASF volledig in het beleid van gestuurde full competition. Als de klant van het ene merk laat weten een offerte te willen van het andere merk wordt daarop ingegaan. Dit is een vorm van passieve verkoop die is toegestaan. VCW erkent dat BASF het beleid van gestuurde full competition voert. In gevallen als deze, waarin een klant aan gaf te willen overstappen, communiceerde BASF echter daarover tot 2005 altijd met haar. Vanaf 2005, toen [F] werd opgevolgd door [D], wijzigde BASF volgens VCW haar communicatiebeleid en in het geval van Valstar vernam VCW pas achteraf dat er een samenwerking met Glasurit tot stand was gekomen. Volgens BASF was echter bij een ieder bekend dat beide merken in de race waren.

4.21. De rechtbank overweegt dat VCW niet heeft aangegeven welke specifieke afspraken tussen haar en BASF golden voor het geval een klant aangaf over te willen stappen naar het andere merk. De omstandigheid dat [F] VCW in voorkomende gevallen informeerde is niet voldoende om aan te nemen dat BASF gehouden was om VCW te informeren, en dat zij dat in dit geval niet heeft gedaan. Gelet op de brief van Valstar van 16 oktober 2006 staat voorts vast dat de Glasurit-tak van BASF door Valstar is benaderd en niet andersom. Terecht betoogt BASF dat hierdoor sprake is van passieve verkoop. Uit de hierboven beschreven gang van zaken kan ook worden afgeleid dat BASF zich heeft ingespannen om Valstar als klant van VCW te behouden. VCW heeft bovendien niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat BASF er (financieel) belang bij had dat Valstar de koop van R-M producten, die door BASF werden geproduceerd, zou staken. De rechtbank concludeert dan ook dat ter zake van Valstar geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van BASF jegens VCW.

Schadepartners ‘96

4.22. VCW betoogt dat BASF op 5 december 2005 in strijd met de afspraken Schadepartners ‘96 (vestiging’s-Gravenzande) heeft benaderd. De rechtbank stelt vast dat de directeur van VCW in een brief van 13 mei 2008 [G], verkoopleider van Glasurit, eigenzinnig optreden verwijt (productie 77, laatste bijlage). VCW betoogt dat de directeur van Schadepartners ‘96 als gevolg hiervan koos voor R-M producten. De rechtbank ziet niet in hoe BASF een verwijt kan worden gemaakt van het eigenzinnige optreden van een verkoopleider van Glasurit. Bovendien heeft Schadepartners ’96 gekozen voor producten van het merk R-M, zodat VCW in verband met deze kwestie geen schade heeft geleden.

Voorraaddepot

4.23. VCW betoogt dat BASF in haar vestiging te Delfgauw, gelegen in het verkoopgebied van VCW, een dubbele voorraad hield zonder dat zij daarvan op de hoogte was. Bij conclusie van antwoord heeft BASF in verband hiermee aangevoerd dat zij diverse depots heeft in Nederland, waaronder in Delfgauw. Terecht betoogt BASF dat VCW niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het voorraaddepot. Bij conclusie van repliek is VCW niet meer op dit onderwerp teruggekomen. De rechtbank concludeert dan ook dat geen wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW ten aanzien van het voorraaddepot gebleken is.

Top Finish

Mededelingen door BASF aan klanten van VCW over R-M voorraden

4.25. VCW stelt dat BASF in strijd met de werkelijkheid tegenover haar klanten heeft beweerd dat laatstgenoemde zij geen R-M voorraden meer had, dan wel niet meer kon krijgen. BASF betwist dit en wijst er terecht op dat VCW deze stelling niet heeft onderbouwd. Voorts voert BASF aan dat zij alleen na beëindiging van de distributieovereenkomst met VCW de mededeling heeft gedaan dat VCW niet meer als haar distributeur fungeerde. Bij conclusie van repliek heeft VCW niet op dit standpunt van BASF gereageerd, zodat de rechtbank zal uitgaan van de juistheid van deze stelling van BASF. De rechtbank concludeert derhalve dat op dit punt geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW.

Quartz

4.26. Onderdeel van de R-M producten was lak van het type Quartz. Als gevolg van een EG-richtlijn heeft BASF op 28 juli 2006 aan alle R-M distributeurs, waaronder VCW, aangekondigd dat zij ging stoppen met de productie van Quartz en dat de Quartz-lijn zou worden vervangen door lak die Graphite wordt genoemd. VCW betoogt dat BASF de onderhandelingen over de beëindiging van de distributieovereenkomst heeft gerekt, waardoor de introductie van de nieuwe laklijn Graphite problematisch werd, met schade voor VCW tot gevolg. BASF stelt dat de overgang naar Graphite geen enkele relatie had met de onderhandelingen. Alle distributeurs, ook VCW, hebben op 23 juni 2006 een training over Graphite gehad. Met uitzondering van VCW hebben alle (toen nog bestaande) distributeurs van VCW Graphite zonder enig probleem geïntroduceerd.

4.27. De rechtbank stelt vast dat VCW bij conclusie van repliek niet heeft weersproken dat zij, in plaats van een correcte introductie van Graphite bij haar klanten, ervoor heeft gekozen om Quartz te blijven leveren. Zij heeft daartoe herhaaldelijk verzoeken aan BASF gedaan maar nadat de productie van Quartz gestopt was kon BASF die verzoeken niet meer honoreren. Ook staat vast dat VCW een training heeft gekregen om de introductie van Graphite goed te laten verlopen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat VCW de problematische introductie van Graphite aan zichzelf te wijten heeft. Van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, verband houdend met de introductie van Graphite, door BASF jegens VCW is geen sprake.

Conclusie met betrekking tot gestelde inbreuken

4.28. De rechtbank concludeert dat geen van de hierboven besproken handelingen van BASF ieder voor zich wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW oplevert. Daarnaast wordt het betoog van VCW, dat al die handelingen van BASF in hun samenhang beschouwd hebben plaatsgevonden om de positie van VCW in de onderhandelingen te ondermijnen en de koopprijs van de onderneming omlaag te krijgen, door de rechtbank verworpen. Ook in hun onderlinge verband bezien leveren die handelingen van BASF naar het oordeel van de rechtbank geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW op. De omzet- en winstdaling van VCW, die in overeenstemming is met de landelijke omzetdaling van R-M producten, kan gelet op het voorgaande niet worden toegerekend aan BASF. De vorderingen van VCW die strekken tot schadevergoeding op grond van de hiervoor behandelde gedragingen van BASF zullen dan ook worden afgewezen.

De beëindiging van de distributieovereenkomst

Voldoende zwaarwegende grond voor opzegging

4.30. Voor zover VCW wel bedoeld heeft te stellen dat BASF wanprestatie heeft gepleegd door de overeenkomst op te zeggen terwijl een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbrak, overweegt de rechtbank het volgende. Distributieovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan zijn in beginsel opzegbaar. In verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (Hoge Raad 3 december 1999, NJ 2000, 120). Gelet op de hechte, langdurige relatie tussen partijen waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, is de rechtbank van oordeel dat voor opzegging van de distributieovereenkomst inderdaad een zwaarwegende grond vereist was. Bij de beoordeling van de vraag of aan de zijde van BASF een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden.

4.31. De omzet van BASF in Nederland, behaald met de verkoop van R-M producten, daalde van (afgerond) EUR 4.788.000,-- in 2003 tot EUR 3.925.000,-- in 2005. In verband met deze omzetdaling heeft BASF besloten om af te stappen van haar distributiesysteem in Nederland en zelf haar producten rechtstreeks aan de markt te gaan leveren. Daarom is BASF onderhandelingen begonnen met al haar acht distributeurs teneinde hun klantenbestanden te kopen. De onderhandelingen tussen partijen, die in mei 2006 zijn begonnen, verliepen moeizaam. In december 2006 verweet VCW BASF dat zij diverse inbreuken pleegde op de distributieovereenkomst en stelde zij BASF aansprakelijk voor schade ter hoogte van EUR 1.500.000,-- (zie de brief vermeld in 2.11). Uit die brief blijkt tevens dat VCW er rekening mee hield dat BASF de overeenkomst zou opzeggen. In maart 2007 deed BASF VCW het aanbod haar klantenbestand te kopen voor EUR 1.750.000,--, op voorwaarde dat [A] en zijn zoon een non-concurrentiebeding zouden ondertekenen. Die voorwaarde bleek een groot struikelblok te zijn. Bij brief van 16 maart 2007 (zie 2.13) maakte [A] aan BASF duidelijk dat hij slechts bereid was het klantenbestand van VCW aan BASF over te dragen tegen vergoeding van EUR 2.000.000,--, zonder dat zijn zoon een non-concurrentiebeding zou ondertekenen. Tevens kondigde [A] in die brief een gerechtelijke procedure tegen BASF gaan. Gelet op de wens van BASF om rechtsreeks te gaan verkopen in verband met teruglopende omzetten en op de verstoorde relatie tussen partijen was het BASF naar het oordeel van de rechtbank, ondanks de hechte, langdurige relatie tussen partijen, toegestaan de distributieovereenkomst in april 2007 op te zeggen. In het navolgende zal de rechtbank beoordelen of VCW in verband met die opzegging recht op schadevergoeding heeft.

Duur van de opzegtermijn

4.32. Bij de beoordeling van de vraag of BASF een redelijke termijn in acht heeft genomen moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1995, 437). VCW heeft in deze procedure geen duidelijk standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag wat in haar ogen een redelijke opzegtermijn zou zijn geweest. Gelet op de omstandigheid dat VCW bij dagvaarding aanvoert dat zij in haar brief van 18 december 2006 aan BASF heeft aangegeven dat zij een bevestiging van BASF wilde van een opzegtermijn voor de duur van vier jaar, houdt de rechtbank het ervoor dat vier jaar in de ogen van VCW een redelijke opzegtermijn is. BASF onderkent dat de aard van de met VCW gesloten distributieovereenkomst met zich brengt dat de termijn van een maand die in dit geval in acht is genomen, in beginsel als te kort moet worden aangemerkt. Dat zij niet een langere termijn in acht heeft genomen is volgens BASF echter jegens VCW niet in strijd met de uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en ook niet onrechtmatig. Volgens BASF was er geen sprake van een bijzondere rechtsverhouding en verkeerde VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de andere distributeurs in Nederland. Zij stelt ook dat de wijziging van het businessplan tijdig en de gevolgen daarvan tijdig aan VCW zijn voorgelegd en dat over de voorzienbare beëindiging van de distributierelatie op zorgvuldige wijze met VCW is onderhandeld. Zij voert ook aan dat toen haar duidelijk was geworden dat VCW haar klantenkring de facto had overgedragen aan het bedrijf van de zoon van [A], die vanuit het pand van VCW handelde in autolak van een concurrerend merk, en [A] in zijn brief van 16 maart 2007 te kennen gaf dat hij zijn bedrijf zou beëindigen, zij er niet meer op kon vertrouwen dat VCW de distributieovereenkomst nog langer zou naleven en zij niet anders kon dan op korte termijn de overeenkomst beëindigen. Bovendien betoogt BASF dat zij door middel van de betaling eind 2008 van EUR 57.000,-- VCW financieel heeft gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn. De berekening daarvan heeft BASF gebaseerd op een fictieve opzegtermijn van negen maanden en het gemiddelde van de nettowinst voor belasting van VCW over de jaren 2004 tot en met 2006. De korte opzegtermijn, gecombineerd met deze financiële compensatie was volgens BASF redelijk en billijk.

4.33. VCW heeft niet weersproken dat [B] vanuit het pand waarin ook VCW gevestigd is, is begonnen met de verkoop van autolakken van een concurrerend merk. Dat is volgens VCW echter pas gebeurd nadat BASF te kennen had gegeven dat er voor hem geen baan beschikbaar was in de nieuwe verkoopopzet. Hij is toen voor zichzelf begonnen, maar heeft zich daarbij in ieder geval tot aan de opzegging door BASF niet gericht op klanten van VCW. BASF stelt in deze procedure – zoals zij dat ook schreef in haar brief aan VCW van 13 april 2007 – dat VCW haar klantenkring de facto heeft overgedragen aan de onderneming van (onder meer) [B], RencoSolutions, maar zij heeft dat op geen enkele wijze nader onderbouwd. De rechtbank gaat dan ook aan die stelling voorbij. Dat [B] is weggegaan bij VCW en concurrerende activiteiten ontplooide staat vast, maar dat kan niet aan VCW worden tegengeworpen en kan ook als zodanig geen grond zijn voor een opzegtermijn van één maand.

4.34. Ook de inhoud van de brief van [A] aan BASF van 16 maart 2007 brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat van BASF, zoals zij stelt, niet gevergd kon worden dat zij de distributierelatie nog langer voortzette. Uit de brief blijkt niet dat VCW haar verplichtingen op grond van de overeenkomst met BASF niet zou nakomen, maar veeleer dat [A] zich op het standpunt stelde dat door toedoen van BASF het voortbestaan van VCW in gevaar was. Daaraan kan BASF in redelijkheid niet de conclusie verbinden dat VCW niet meer bereid of in staat is om haar verplichtingen na te komen. Daarbij speelt een rol dat partijen al geruime tijd onderhandelden over de overname van VCW door BASF en dat VCW BASF reeds eind 2006 heeft aangesproken op vermeende inbreuken op de exclusiviteit en onverkorte nakoming van de overeenkomst had verlangd. De brief van [A] kan niet los gezien worden van de verwijten die hij BASF ook eerder al maakte en van de patstelling in de onderhandelingen en rechtvaardigt niet de opzegging met een opzegtermijn van één maand.

4.35. In de rechtspraak wordt ten aanzien van distributieovereenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en 3 jaar, waarbij 3 jaar uitzonderlijk is. Gelet op het voorgaande en met name op enerzijds de hechte, langdurige relatie tussen partijen, waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, en anderzijds de belangen die BASF had bij beëindiging van de overeenkomst en de omstandigheden die er toe hebben geleid dat BASF de distributieovereenkomst heeft opgezegd is de rechtbank van oordeel dat BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had moeten nemen.

Schadevergoeding in verband met te korte opzegtermijn

4.36. Ter compensatie van de te korte opzegtermijn heeft BASF VCW eind 2008 EUR 57.000,-- betaald. Bij de berekening hiervan is BASF uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van negen maanden. Omdat BASF een opzegtermijn van 1 maand in acht heeft genomen, heeft zij de door VCW over een periode van acht maanden gederfde nettowinst voor belastingen uitgerekend. Daarbij is BASF uitgegaan van het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de boekjaren 2004 tot en met 2006. Het gemiddelde van de door VCW gederfde nettowinst kwam in de berekening van BASF uit op EUR 41.000,--. Daarnaast heeft BASF VCW een bedrag van EUR 16.000,-- betaald voor 16 verfmengmachines.

4.37. VCW betoogt dat zij in verband met de opzegging recht heeft op een goodwillvergoeding van EUR 1.200.000,--. Dit bedrag is door Prof. Dr. [E] RA berekend, er van uitgaande dat de distributieovereenkomst eind 2007 zou zijn geëindigd en op basis van resultaten die VCW in de periode 2005 tot en met 2007 zou hebben behaald zonder dat BASF de gestelde inbreuken op de distributieovereenkomst zou hebben gepleegd. In verband hiermee overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de berekening van [E] onbruikbaar is aangezien zij heeft vastgesteld dat van (schade als gevolg van) inbreuken door BASF op de distributieovereenkomst geen sprake is. Daarnaast betoogt BASF terecht dat een goodwillvergoeding bij opzegging van distributieovereenkomsten haaks staat op het algemeen in de literatuur en jurisprudentie aanvaarde uitgangspunt dat (voor onbepaalde tijd aangegane) duurovereenkomsten met een passende opzegtermijn kunnen worden opgezegd, waarbij de schadevergoeding in die opzegtermijn is verdisconteerd. [H] en [I] lichten dit als volgt toe :

“Werkt men in beginsel met opzegtermijnen om de distributeur de gelegenheid te geven zich op de nieuwe situatie in te stellen of met schadevergoeding naar rato van een virtuele opzegtermijn, eventueel aangevuld met vergoedingen in verband met bepaalde investeringen die dan nog niet kunnen zijn terugverdiend, dan richt men zich op de positie van de distributeur en de door hem verrichte investeringen. Als men werkt met een goodwillvergoeding dan is het aanknopingspunt de verbetering van de positie van de leverancier die mede het gevolg is geweest van die investeringen. Gebruikt men beide systemen door elkaar dan dreigt een dubbele compensatie.”

4.38. De rechtbank vindt deze argumentatie overtuigend en concludeert dat VCW in verband met de opzegging geen aanspraak kan maken op een goodwillvergoeding. De vergoeding waarop VCW recht heeft dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bepaald door een inschatting te maken van de nettowinst voor belastingen die zij zou hebben gemaakt wanneer BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had genomen. Analoog aan artikel 7:442 lid 2 Burgerlijk Wetboek, dat ziet op beëindiging van agentuurovereenkomsten, kan die hypothetische winst worden geraamd op het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de vijf aan de opzegging voorafgaande boekjaren, dus over 2002 tot en met 2006. Dit gemiddelde bedraagt, met inachtneming van de cijfers vermeld in 2.3, (afgerond) EUR 65.000,--.

4.39. Naast goodwillschade stelt VCW dat zij als gevolg van de opzegging schade heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van promotiemateriaal voor de R-M producten (EUR 10.400,--), van verfmengmachines (EUR 70.000,--) en van investeringen in het pand (EUR 83.600,--). BASF betoogt primair dat deze posten niet in aanmerking komen voor schadevergoeding nu het plegen van dergelijke investeringen tot het bedrijfsrisico van de onderneming van VCW behoort en die investeringen niet op instigatie van VCW zijn gedaan.

4.40. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding (Hoge Raad 21 juni 1991, NJ 1991, 742). In de literatuur is betoogd dat een vergoedingsplicht voor de opzeggende partij alleen aanvaardbaar is als zijn gedrag daartoe aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld als hij de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren, dan wel de investeringen op verlangen of instigatie van de opzeggende partij zijn verricht . De rechtbank deelt dit standpunt, gelet op het eigen bedrijfsrisico van de distributeur. Ten aanzien van geen van de genoemde investeringen is door VCW aangevoerd dat zij deze heeft gemaakt omdat BASF de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren dan wel heeft aangegeven die investeringen te verlangen. De rechtbank concludeert dan ook dat VCW geen recht heeft op aanvullende schadevergoeding in verband met die investeringen.

4.41. Bovendien geldt dat ook indien zou worden aangenomen dat er voor de opgezegde partij toch een recht op vergoeding bestaat voor investeringen zonder dat het gedrag van de opzeggende partij daartoe aanleiding heeft gegeven, dat in dit geval niet zou leiden tot een ander oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.42. Terecht betoogt BASF dat uitsluitend de investeringen die bij het einde van de distributieovereenkomst nog niet door VCW zijn terugverdiend voor vergoeding in aanmerking komen. Ook heeft VCW bij de conclusie van antwoord onweersproken gesteld dat VCW sinds het einde van de distributieovereenkomst via parallelhandel verkregen R-M producten verkoopt. Dientengevolge is het promotiemateriaal voor R-M producten niet waardeloos geworden. Bij conclusie van repliek heeft VCW een aanvullend rapport van [E] overgelegd waarin deze is ingegaan op de conclusie van antwoord en op het door BASF overgelegde rapport van PriceWaterhouseCoopers. Noch [E] noch VCW zelf heeft weersproken dat VCW het promotiemateriaal nog kon gebruiken. De rechtbank concludeert dan ook dat het promotiemateriaal niet waardeloos is geworden en dat VCW daarvoor geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

4.43. Uit het rapport van [E] blijkt dat VCW voor de aanschaf van de verfmengmachines van BASF vergoedingen ontving (blz. 14). In de loop der jaren heeft VCW ten behoeve van ongeveer 40 klanten in totaal EUR 140.000,-- in verfmengmachines geïnvesteerd (EUR 3.500,-- per machine). In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat BASF in de periode 2002-2007 16 verfmengmachines aan VCW heeft geleverd, waarvoor door BASF EUR 23.206,-- aan VCW in rekening is gebracht. Voor deze 16 verfmengmachines heeft BASF eind 2008 EUR 16.000,-- aan VCW betaald. Met inachtneming van deze betaling betoogt BASF bij conclusie van antwoord dat de investeringen van VCW in de verfmengmachines geacht moeten worden door VCW te zijn terugverdiend. [E] is hierop in zijn aanvullend rapport niet ingegaan en VCW heeft deze stelling van BASF bij conclusie van repliek niet weersproken. Mede gelet op de looptijd van de distributieovereenkomst houdt de rechtbank het ervoor dat VCW deze investeringen moet hebben terugverdiend. Gezien de vergoeding die VCW in verband met de opzegging al heeft ontvangen concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de verfmengmachines geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

4.44. Met betrekking tot de investeringen in het door VCW gehuurde bedrijfspand vermeldt [E] dat VCW in 1989 een R-M verkoop- en trainingscentrum heeft geopend, dat tot 2005 heeft bestaan. In 1999 heeft VCW geïnvesteerd in een nieuw opleidings- en voorlichtingscentrum. VCW heeft volgens [E] ten behoeve van BASF investeringen gepleegd met het oog op verkoop-, product- en klantentraining in een ontvangstruimte/showroom met een R-M historiecorner van ongeveer 100 vierkante meter, een praktijkruimte van ongeveer 250 vierkante meter met onder andere een spuit/droogcabine en een werkruimte voorzien van perslucht en centrale stofafzuiging, alsmede een theorieruimte van ongeveer 100 vierkante meter, voorzien van moderne presentatieapparatuur. Sinds begin 2007 wordt het gebouw voor ongeveer de helft gebruikt door VCW en haar onderhuurder RencoSolutions B.V. Uit de jaarrekening 2005 van VCW blijkt een bedrag aan investeringen (aanschafwaarde) van EUR 44.488,-- (gebouwen, huurdersbelang) en EUR 180.446,-- (inventaris). Volgens VCW ziet hiervan ongeveer 40% op R-M producten. [E] vermeldt dat de waarde van deze investeringen per 2007 volgens een taxatierapport een bedrag van EUR 418.000,-- beloopt. Hij schat de schade wegens de nutteloos geworden investeringen op EUR 83.600,-- (50% van 40% (het aandeel R-M producten) van de taxatiewaarde ter hoogte van EUR 418.000,--).

4.45. BASF betwist dat zij VCW met betrekking tot deze investeringen een schadevergoeding dient te voldoen. Zij betoogt in verband daarmee dat de huidige taxatiewaarde van deze investeringen niet relevant is dat VCW deze investeringen al moet hebben terugverdiend. In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat uit de jaarrekening 2007 een boekwaarde van bedrijfsgebouwen en bedrijfsterreinen blijkt van EUR 5.001,-- en van een inventaris van de EUR 19.269,--. De boekwaarde van de post inventaris wordt voor het grootste deel gevormd door investeringen in 2006 ter grootte van EUR 8.665,-- en in 2007 ter grootte van EUR 14.439,--. Ten aanzien van deze in 2006 en 2007 gedane investeringen van in totaal EUR 23.104,-- betoogt BASF dat zij VCW hiervoor geen vergoeding dient te verstrekken, ook al omdat VCW deze investering heeft gedaan in de wetenschap dat BASF de wens had om te komen tot een beëindiging van de distributieovereenkomst. Met betrekking tot de investeringen van voor 2006 voert BASF aan dat zij gedurende 5 jaar ter zake van de huur van de verkoop- en trainingsruimte huursommen aan VCW heeft betaald. PriceWaterhouseCoopers merkt op dat de investeringen van voor 2006 nog slechts een beperkte boekwaarde vertegenwoordigen en dat deze, gelet op de door BASF betaalde compensatie waarbij is uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van acht maanden, geacht moeten worden te zijn terugverdiend. Kennelijk voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat deze investeringen nog niet geheel zijn terugverdiend betoogt BASF bij conclusie van antwoord voorts dat VCW sinds begin 2007 een deel van haar bedrijfsruimte onderverhuurt aan RencoSolutions en dat zij sinds het einde van de distributieovereenkomst nog steeds R-M producten verkoopt, zodat de investeringen nog steeds te gelde kunnen worden gemaakt en niet nutteloos zijn geworden.

4.46. VCW heeft deze verweren bij conclusie van repliek niet weersproken. Dit had wel op haar weg gelegen. Ook in het aanvullende rapport van [E], waarnaar VCW in haar conclusie van repliek heeft verwezen, en waarin [E] heeft gereageerd op de conclusie van antwoord en het rapport van PriceWaterhouseCoopers, is op voornoemde stellingen van BASF en de bevindingen van PriceWaterhouseCoopers niet ingegaan. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de investeringen in het bedrijfsgebouw geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

Conclusie ten aanzien van de opzegging

4.47. BASF heeft in het kader van de opzegging van de distributieovereenkomst een te korte opzegtermijn in acht genomen. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de, uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verbintenis om op grond van die overeenkomst een redelijke opzegtermijn van een jaar in acht te nemen. Als gevolg van deze tekortkoming heeft VCW schade geleden welke door de rechtbank wordt begroot op EUR 65.000,--. Aangezien BASF daarvan inmiddels een bedrag van EUR 57.000,-- heeft vergoed, dient zij VCW nog EUR 8.000,-- te voldoen. VCW heeft onder meer gevorderd dat BASF zal worden veroordeeld tot betaling van EUR 500.000,-- bij wijze van voorschot, vooruitlopend op de vaststelling van de volledige schade in een schadestaatprocedure. Gelet op het voorgaande is verwijzing naar de schadestaatprocedure echter niet nodig, nu de schade al door de rechtbank is vastgesteld. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de vorderingen van VCW zo uitleggen dat zij BASF zal veroordelen tot betaling van EUR 8.000,--, derhalve niet bij wijze van voorschot.

Buitengerechtelijke (incasso-) kosten

4.48. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. VCW heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan VCW vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Wettelijke rente

Proceskosten

4.50. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

Overig

4.51. De rechter die de zaak ter zitting heeft behandeld, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. Die rechter is echter wel nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van dit vonnis.

5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

JvdB/PD