Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1509, 16/01815

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 6 december 2016

Datum publicatie: 7 maart 2017

ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1509

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:367, Gevolgd

Zaaknummer: 16/01815

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Vrijspraak t.z.v. overtreding van art. 197 Sr na uitgevaardigd inreisverbod. Terugkeerrichtlijn. Middel klaagt o.m. dat ‘s Hofs oordeel dat het inreisverbod evident in strijd is met de Terugkeerrichtlijn ontoereikend is gemotiveerd. Op de gronden als vermeld in ECLI:NL:HR:2017:239, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. Samenhang met nr. 16/01808.

Conclusie

Nr. 16/01815

Zitting: 6 december 2016 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 januari 2016 de verdachte vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde, alsook de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Er bestaat samenhang met de zaken 16/00929, 16/01808 en 16/01814. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel klaagt ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken, althans dat het die vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.

Waar het over gaat

5. In deze zaak is de verhouding tussen de strafrechter en de bestuursrechter aan de orde. Tegen de verdachte vreemdeling was met toepassing van art. 66a , zevende lid, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod uitgevaardigd. Desondanks verbleef hij nog in Nederland en werd vervolgd voor overtreding van art. 197 Sr. De vraag in deze zaak is vooral welke (beperkte) ruimte er voor de strafrechter is om de rechtmatigheid van het inreisverbod (alsnog) te toetsen. Daarmee staat de uitzondering op het leerstuk van de formele rechtskracht centraal.

6. Het Hof van Justitie EU wees op 11 juni 2015¹ naar aanleiding van een door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) gestelde prejudiciële vraag een arrest dat in het bestreden oordeel van het hof Amsterdam domineert. Het gaat om een verduidelijking of aanscherping van (de motiveringseisen van) het begrip ‘openbare orde’ in een van de voorschriften van de zogenaamde Terugkeerrichtlijn.² Het komt er in de kern op neer dat gevaar voor of bedreiging van de openbare orde bij individuele bestuurlijke besluitvorming geconcretiseerd moet worden en louter een verdenking of veroordeling ter zake van een misdrijf niet (meer) toereikend is. Als al wordt aangenomen dat deze aanscherping of aanvulling ook voor de bepaling van de duur van een inreisverbod geldt dan rijst de vraag of de strafrechter als niet is voldaan aan die aangescherpte of verduidelijkte eisen kan of moet vrijspreken omdat het gedeelte van de tenlastelegging inhoudende dat ‘het inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’ (als bedoeld in art. 197 Sr) niet kan worden bewezen.

7. Het plan van aanpak is nu als volgt. Na de inhoud van de tenlastelegging en de uitvoerige overwegingen in het bestreden arrest met inbegrip van de passages uit het arrest van het HvJEU te hebben weergegeven worden enkele toepasselijke voorschriften geciteerd. Onder 13 volgt de toelichting op het middel. Drie vaststellingen op basis van recente rechtspraak ontdoen het probleem van overbodige discussie (14 t/m 19). De meeste aandacht gaat vervolgens uit naar de uitzondering op de regel van de formele rechtskracht (20 t/m 34). Het is dienstig het concrete inreisverbod alsmede de beslissing van de ABRvS daarover de revue te laten passeren (35 t/m 37) alvorens de tussenbalans op te maken. In 42 e.v. komt de beoordeling van het middel aan de orde.

De inhoud van de tenlastelegging

8. Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 21 juli 2014 en/of 26 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”.

De inhoud van het bestreden arrest

9. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“Standpunt raadsvrouw

De raadsvrouw heeft zich - kort samengevat en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het inreisverbod evident in strijd is met de regels van Europees recht nu het verbod is opgelegd voor de duur van 10 jaar en niet is meegewogen of sprake is van een actuele, werkelijke, reële bedreiging van de openbare orde.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich - kort samengevat - op het volgende standpunt gesteld:

- Het arrest van het Hof van Justitie EU (C-554/13) heeft naar de letter geen betrekking op het openbare orde begrip neergelegd in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven). Een redelijke uitleg brengt met zich dat deze uitspraak ook van belang is voor het openbare orde begrip in andere artikelen dan in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

- Uit C-554/13 volgt dat het openbare orde begrip zo moet worden uitgelegd dat beoordeeld zal moeten worden of - kortgezegd - sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde. Een en ander is geconcretiseerd in een uitspraak van de Raad van State (naar het hof begrijpt: de uitspraak van de Raad van State van 20 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3579).

- De strafrechter zal een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter dienen te respecteren. Dit is slechts anders indien sprake is van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Europese unierecht.

- In de situatie van de verdachte is het door de verdachte ingestelde beroep bij de rechtbank alsnog ongegrond verklaard. In de beroepsprocedure is geen aandacht besteed aan het openbare orde begrip.

- De belangrijkste grondslag voor het inreisverbod van de verdachte vormde de veroordeling van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013. Het betreft gewelds- en vermogensfeiten, bedreiging en belediging. Dergelijke feiten hebben een grote impact op de samenleving. De feiten waren actueel. Derhalve is voldaan aan de criteria die volgen uit C-554/13 en de uitleg van de Raad van State.

- Als het hof daarover anders zou denken is in ieder geval geen sprake van evidente strijd met het Europese unierecht.

Indien het hof zou menen dat onvoldoende duidelijk is dat is voldaan aan het openbare orde criterium en er sprake is van evidente strijd geldt het volgende, aldus de advocaat-generaal:

- Het openbaar ministerie gaat uit van de rechtstreekse werking van artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn.

- Ten aanzien van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ligt de rechtstreekse werking ingewikkelder. Het is op zijn minst twijfelachtig of artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Derhalve kan geen sprake zijn van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.

Uiterst subsidiair wordt aangevoerd:

- Materieel heeft de verdachte wel een termijn voor vertrek gekregen.

Oordeel hof

De verdachte is bij besluit van 1 juli 2013 een inreisverbod voor de duur van 10 jaar opgelegd.

Het besluit tot het opleggen van het inreisverbod is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 juli 2014 rechtens onaantastbaar geworden.

Deze omstandigheid staat er echter volgens jurisprudentie van de Hoge Raad [voetnoot: Uitspraak van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854] niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht. Het hof gaat er van uit dat het vorenstaande toetsingskader ook geldt in het geval dat, zoals in casu, sprake is van een inreisverbod.

Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt.

Artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven), dat onder andere ziet op de maximale duur van het inreisverbod ten aanzien van degene die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, luidt als volgt:

De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn betreft onder andere het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek aan degene tegen wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en die een gevaar vormt voor de openbare orde. Het luidt als volgt:

Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.

In het arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) heeft dit hof het volgende overwogen:

A. Uitspraak HvJ-EU 11 juni 2015

Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

In dit arrest is - samengevat - het volgende overwogen:

Rechtsoverweging 38

1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?

2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?

3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?

Rechtsoverweging 40In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een naar misdrijf strafbaar gesteld feit.

Rechtsoverweging 41Het begrip “gevaar voor de openbare orde” is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd.

Rechtsoverweging 50Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een individueel onderzoek van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Rechtsoverweging 60Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Rechtsoverweging 61Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn.

Rechtsoverweging 70Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene.