Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2012, BX5882, 12/01974

Conclusie inzake:

Kern: Schuldsanering; geen schone lei door het hof verleend. Hiertegen cassatieberoep. Een proces-verbaal van een zitting van de rechtbank is in de betreffende zaak niet aan partijen ter hand gesteld. In cassatie wordt de vraag opgeworpen of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het hof in het kader van de beslechting van de zaak van het betreffende stuk kennis heeft genomen, zonder dat partijen in de gelegenheid waren zich daarover uit te laten.

1. Feiten en procesverloop

1.1.1 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 3 december 2007 ten aanzien van [verzoekster] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken voor de duur van drie jaar. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft de rechter-commissaris de rechtbank geadviseerd de schuldsanering tussentijds te beëindigen. Ter zitting van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de voordracht van de rechter-commissaris terugverwezen en verzocht nader onderzoek te doen. Op 28 januari 2010 zijn [verzoekster], één van de schuldeisers, [verweerster], en haar echtgenoot door de rechter-commissaris gehoord. Bij schrijven van 19 maart 2010 heeft de rechter-commissaris de voordracht tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ingetrokken. Bij schrijven van 1 juli 2010 is namens [verweerster] een verzoek ingediend tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Op 19 oktober is door de bewindvoerder schriftelijk verslag uitgebracht over de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij heeft zij de rechter-commissaris onder meer het volgende bericht:

1.1.2 Op 27 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris zich bij deze voordracht aangesloten.

1.2 Bij vonnis van 4 april 2011 is de rechtbank 's-Hertogenbosch niet overgegaan tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling, maar wel tot verlenging van de termijn "totdat de achterstand van € 2.711,00 aan de boedelrekening volledig is ingelopen, doch met een maximum van twaalf maanden". In de daaraan voorafgaande overwegingen sloot de rechtbank "overigens niet uit dat in de hierna uit te spreken verlenging van de schuldsaneringstermijn nog (aanvullende) nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot de boot boven water komen die de rechtbank bij de beoordeling aan het einde van de verlengde looptijd mogelijk alsnog tot een ander oordeel brengen" (blz. 6).

1.3 [Verweerster] heeft tegen dat vonnis van 4 april 2011 beroep ingesteld. Het hof 's-Hertogenbosch heeft dat beroep bij arrest van 11 oktober 2011 afgewezen en het voormelde vonnis bekrachtigd. Daartegen is geen cassatie ingesteld.

1.4 Kort voor de ommekomst van de (verlengde) schuldsaneringstermijn, namelijk bij schrijven van 21 november 2011, heeft de bewindvoerder schriftelijk verslag uitgebracht over de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en geadviseerd de uitspraak aan te houden tot er duidelijkheid zou zijn over de erfeniskwestie en de aangifte tegen [verzoekster] wegens meineed.(1) Het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2012 vermeldt dat de rechter-commissaris zich bij het oordeel van de bewindvoerder heeft aangesloten en eveneens duidelijkheid wenst te verkrijgen over de "erfenis/aangifte".

1.5 Nadat de bewindvoerder nog aanvullende stukken aan de rechtbank had doen toekomen en (onder meer) [verzoekster] en [verweerster] op 14 december 2011 waren gehoord, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bij vonnis van 16 januari 2012 beslist dat [verzoekster] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen was nagekomen en heeft de rechtbank haar de schone lei verleend. Volgens de rechtbank bleek uit het verslag van de bewindvoerder dat [verzoekster] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen was nagekomen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer:

"Geen van de schuldeisers heeft redenen aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Ook overigens is van zodanige redenen niet gebleken. Daarbij wordt opgemerkt dat na het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2011 geen nieuwe gegevens zijn gebleken welke voor de rechtbank aanleiding geven om haar eerdere overwegingen bij vonnis van 4 april 2011 ter zake de boot '[A]' en de belastingschulden van de schuldenares te herzien. Voorts wordt opgemerkt dat de aangifte van meineed en de aanvulling daarop sec niet als een nieuw feit is aan te merken en dat ook inhoudelijk bezien deze aangifte en aanvulling geen relevante feiten bevatten die bij de vorige beoordeling niet bekend waren. Daarnaast wordt opgemerkt dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 11 oktober 2011 expliciet heeft vastgesteld dat de boot '[A]' voor een reëel bedrag is verkocht."

1.7 Bovengenoemde omstandigheden brengen het hof in rov. 3.7.5 tot de slotsom dat:

"zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, maken dat naar het oordeel van het hof [verzoekster] gedurende de periode van haar schuldsanering op wezenlijke momenten niet aan [de] informatieverplichting heeft voldaan en dat zij, door in voorkomend geval niet altijd volledig en/of naar waarheid te verklaren na daartoe nota bene te zijn uitgenodigd, onvoldoende blijk heeft gegeven van behoorlijk gedrag dat in het kader van de schuld saneringsregeling past. Zo bezien, is, nu het - gedeeltelijk - ook gaat om gedrag van na 11 oktober 2011, zijnde de datum van het arrest van dit hof waarbij het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 april 2011 werd bekrachtigd, wel degelijk - gedeeltelijk - sprake van rechtens relevante nieuwe gegevens of feiten, welke feiten tevens in samenhang met al eerder bekende gegevens en feiten moeten worden bekeken. Daarbij is de grondslag niet dat deze feiten - direct - effect hebben gehad op de boedel (want dat hebben zij mogelijk niet) noch dat [verzoekster] meineed heeft gepleegd (want dat is een strafrechtelijke kwestie waarvan de uitkomst nog ongewis is), maar dat, mede door de in appel overgelegde brief van mr. Ganzeboom, thans duidelijk, althans voldoende aannemelijk, is geworden dat [verzoekster] niet altijd volledig en/of naar waarheid heeft verklaard, waarmee zij op cruciale momenten (immers op bepaalde zittingen) er tevens van blijk heeft gegeven niet het gedrag te vertonen dat van een schuldenaar in het kader van de schuldsanering mag worden verwacht: behoorlijk gedrag, althans geen wangedrag. Het betreft hier tekortkomingen die naar het oordeel van het hof aan [verzoekster] kunnen worden toegerekend en waarvan, gelet op het bovenstaande, in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat deze tekortkomingen gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing kunnen blijven. Dienaangaande is namens [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in appel trouwens ook onvoldoende gesteld."

1.8 Van dit arrest is [verzoekster] - tijdig - in cassatie gekomen.(2) Het verzoekschrift werd niet ingediend door een, in art. 426a Rv voorgeschreven, advocaat bij de Hoge Raad. Dat verzuim is evenwel binnen de termijn van twee weken, namelijk op 24 april 2011, hersteld.(3)

2. Bespreking van de klachten

2.1 Het middel komt met zeven grieven - die overigens niet aangeven tegen welke rechtsoverwegingen ze gericht zijn - op tegen 's hofs arrest.

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door mede op basis van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 9 januari 2012 arrest te wijzen, terwijl het betreffende proces-verbaal aan [verzoekster] niet bekend is en zij daarop dan ook niet heeft kunnen reageren. Om die reden zou het arrest niet in stand kunnen blijven.

2.3 Het hof overweegt in rov. 2.3 van het bestreden arrest van welke stukken het kennis heeft genomen en noemt in dat kader onder andere het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 9 januari 2012. In de daarop volgende overwegingen passeert de betreffende mondelinge behandeling, althans hetgeen daar is geschied op verschillende plaatsen de revue, te weten bij de uiteenzetting van het standpunt van de bewindvoerder in rov. 3.3.3 alsmede aan het slot van rov. 3.7.1 en 3.7.2 In het eindvonnis van 16 januari 2012 wordt door de rechtbank noch van het proces-verbaal, noch van die terechtzitting melding gemaakt. In voornoemd vonnis wordt enkel de zitting van 14 december 2011 genoemd.

2.4 Dat kort voor de einduitspraak in eerste aanleg nog wel een zitting heeft plaatsgevonden, blijkt uit 1) de in dat vonnis aangehaalde fax van 6 januari 2012 en 2) de brief van de bewindvoerder aan het hof 's-Hertogenbosch van 12 maart 2012 (prod. 5, bijlage H), waarin te lezen is dat de bewindvoerder op de eindzitting van 9 januari 2012 negatief heeft geadviseerd over de verlening van de schone lei.

2.5 Het betreffende proces-verbaal bevindt zich niet tussen de gefourneerde stukken. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het stuk niet aan partijen ter hand is gesteld. Onduidelijk is hoe het in handen van het hof is gekomen. Hoe dan ook, aangenomen dat het betreffende proces-verbaal niet aan partijen ter hand is gesteld, rijst de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het hof in het kader van de beslechting van de zaak van het betreffende stuk kennis heeft genomen, zonder dat partijen in de gelegenheid waren zich daarover uit te laten.

2.6 Een van de meest fundamentele beginselen van het procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor. Zoals Van de Lanotte en Haeck terecht opmerken, is daarbij niet alleen "de werkelijkheid" van belang, maar moet ook worden vermeden "dat een procespartij op redelijke gronden de indruk kan krijgen dat het proces niet eerlijk verloopt. Het vertrouwen van de justitiabelen in de eerlijke werking van de justitie is zeer belangrijk."(4)

2.7 Art. 6 lid 1 EVRM bepaalt, voor zover hier van belang, dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een (onafhankelijk en) onpartijdig gerecht. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een "fair hearing" het recht op "adversarial proceedings" omvat, dat vereist dat de in rechte betrokken partijen kennis kunnen nemen van en zich kunnen uitlaten over alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht en zijn bedoeld(5) om het oordeel van de rechter te beïnvloeden.(6)

2.8 De Straatsburgse jurisprudentie moet worden begrepen in het licht van het grote belang dat het EHRM hecht aan het vertrouwen van justitiabelen in het goede functioneren van de rechtspraak:(7)

"What is particularly at stake here is litigants' confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file."

2.9 Of het stuk waarover de partij(en) zich niet heeft/hebben kunnen uitlaten van invloed is geweest op de beslissing, is volgens het EHRM van weinig belang: bij herhaling heeft het EHRM overwogen dat "the effect they actually had on the decision is of little consequence."(8) Om die reden kan het standpunt dat de rechter zijn oordeel niet heeft gebaseerd op het betreffende stuk, niet afdoen aan de schending van art. 6 lid 1 EVRM.(9) Ook als het betreffende stuk onpartijdig is ten aanzien van de te beslechten punten of, naar het oordeel van de nationale rechter, geen nieuwe feiten of argumenten behelst voor de beslechting van de zaak, dienen partijen in de gelegenheid gesteld te worden om te reageren.(10) Vaste rechtspraak is namelijk dat het niet aan de rechter, maar aan partijen is om te beoordelen of het stuk noopt tot een reactie:(11)

"29. Nor is the position altered when, in the opinion of the courts concerned, the observations do not present any fact or argument which has not already appeared in the impugned decision. Only the parties to a dispute may properly decide whether this is the case; it is for them to say whether or not a document calls for their comments."

2.10 In de zaak Steck-Risch e.a./Liechtenstein kon het feit dat de betreffende partij kon klagen bij het Constitutionele Hof, de schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet repareren, aangezien dat hof de zaak niet volledig kon (her)beoordelen:(12)

"28. In the present case, the Schellenberg municipality, being the opposing party in the compensation proceedings at issue, filed comments on the applicants' appeal to the Administrative Court, requesting it to dismiss that appeal. It is not contested that these comments were not served on the applicants and that they had no opportunity to reply to them. This deficiency it not remedied by the fact that the applicants could complain to the Constitutional Court, as the latter does not carry out a full review of the case."

2.11 Voor zover mij bekend, heeft het EHRM zich niet uitgelaten over de specifieke vraag of het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden indien het proces-verbaal van een in een procedure gehouden mondelinge behandeling niet aan partijen ter hand wordt gesteld en zij dan ook niet de gelegenheid krijgen om zich daarover uit te laten, terwijl de rechter die in de volgende instantie over de zaak moet beslissen wel kennis neemt van het betreffende proces-verbaal. Naar mijn mening komen de zaken Nideröst-Huber/Zwitserland(13) en Ferreira Alves/Portugal(14) het dichtst bij de voorliggende kwestie in de buurt. Om die reden bespreek ik deze (iets uitvoeriger).

2.12 Blijkens de eerstgenoemde uitspraak was het in Zwitserland gebruikelijk dat kantonnale gerechten tegen wier beslissingen hoger beroep werd aangetekend, de processtukken aan het federale hof toezonden vergezeld van een voorblad waarop werd geconcludeerd tot verwerping van het beroep. In dit geval was het voorblad per abuis niet aan partijen toegezonden. In de tweede zaak was met het procesdossier van de eerste aanleg, als in Portugal voorgeschreven, een notitie van de rechter die de zaak in eerste aanleg had beslist ter hand gesteld van het gerecht dat de zaak in appel voorgelegd kreeg. In de betreffende notitie, die als gebruikelijk niet aan partijen was gestuurd, herhaalde de betreffende rechter de overwegingen die hadden geleid tot de afwijzing van het bezwaar in eerste aanleg en stelde hij - impliciet - aan het hof voor het beroep te verwerpen. In beide zaken - die overigens ruim tien jaar na elkaar werden gewezen - oordeelde het EHRM dat sprake was van een schending van art. 6 lid 1 EVRM. In lijn met hetgeen hiervoor reeds werd besproken, maakte het volgens het EHRM niet uit dat de notities geen nieuwe feiten of argumenten bevatten ten opzichte van de bestreden beslissing. Ook of de notities daadwerkelijk van invloed waren geweest op het oordeel in appel, deed niet ter zake. In rov. 42 van Ferreira Alves/Portugal overwoog het EHRM dat niet ondenkbaar is dat een en ander in uitzonderlijke situaties anders kan liggen:

"Si l'on peut concevoir des situations exceptionnelles dans lesquelles certaines pièces du dossier, en raison par exemple de leur caractère confidentiel ou liéà la sécurité de l'Etat, ne seraient pas connues des parties, d'où l'expression "en principe" de l'arrêt Lobo Machado mise en exergue par le Gouvernement, tel n'est certainement pas le cas d'une note telle que celle présentée en l'espèce par le juge du tribunal de première instance devant la juridiction de recours."

2.13 Het recht om gehoord te worden heeft in 2002 in ons Wetboek van burgerlijke rechtsvordering zijn neerslag gekregen in art. 19. Deze bepaling, die wel wordt gezien als een uitwerking van art. 6 lid 1 EVRM en een codificatie van de rechtspraak,(15) luidt:

"De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten."

2.14 In de Nederlandse rechtspraak is bij mijn weten tweemaal geklaagd over het feit dat partijen niet in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over een proces-verbaal, zij het dat het in beide gevallen om iets andere processen-verbaal ging dan in de voorliggende procedure. In HR 12 februari 1993, LJN ZC0865, NJ 1993, 596 m.nt. HJS (Michielse c.s./Michielse) waren de verzoekers niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het proces-verbaal dat was opgemaakt van een verhoor dat had plaatsgevonden buiten de aanwezigheid van verzoekers en hun raadsman, terwijl de rechtbank hen had toegezegd dat zij daartoe naderhand in de gelegenheid zouden worden gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank door een beslissing te wijzen zonder die gelegenheid te hebben geboden, het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden.

2.15 In HR september 1994, LJN ZC1451, NJ 1995, 7 had de rechter eveneens toegezegd, alvorens op de vordering te beslissen, eerst zelf kennis te zullen nemen van politierapporten en het proces-verbaal van de behandeling van de voortzetting van de inbewaringstelling van 4 mei 1994 en vervolgens ook de raadsman de gelegenheid te bieden om kennis te nemen van de betreffende stukken en zijn mening daarover voor de uitspraak kenbaar te maken. Uit de door de rechtbank vervolgens genomen beschikking bleek niet dat de raadsman vóór de beslissing voldoende gelegenheid had gekregen eveneens van deze stukken kennis te nemen en zich daarover tegenover de rechtbank uit te laten. Ook stonden in de beschikking geen bijzondere redenen vermeld die wettigden zonder dien een beslissing te nemen. Nu dit een en ander niet uit de beschikking bleek, zo oordeelde de Hoge Raad, was de beschikking in strijd met de beginselen van behoorlijke procesvoering van art. 5 EVRM en art. 8 lid 8 BOPZ genomen.

2.16 Naar deze laatste uitspraak verwijst Crommelin, waar hij in zijn dissertatie schrijft dat partijen niet alleen in de gelegenheid moeten worden gesteld zich uit te laten over gegevens of bescheiden die door de wederpartij in het geding zijn gebracht, maar ook ten aanzien van informatie afkomstig van derden of niet-partijen, zoals "een proces-verbaal waarvan de rechter kennisneemt voordat hij op de vordering beslist".(16)

2.17 Niet in alle gevallen waarin de rechter in het kader van de beslechting van een zaak op bepaalde stukken acht had geslagen zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, heeft de Hoge Raad de op grond van het beginsel van hoor en wederhoor aangevochten uitspraak vernietigd. In HR 12 maart 1999, LJN ZC2872, NJ 1999, 400 was een verslag van de curator wel aan het hof toegezonden, maar niet aan de verweerder. De Hoge Raad oordeelde dat de klacht dat het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden, op zich gegrond was. Dat leidde, anders dan A-G Langemeijer in de aan dat arrest voorafgaande conclusie had gemeend (par. 2.2-2.4), naar het oordeel van de Hoge Raad bij gebrek aan belang niet tot cassatie. Volgens de Hoge Raad had de klager in zijn processuele positie geen nadeel ondervonden:

2.18 In HR 10 november 2006, LJN AZ1899, RvdW 2006, 1064 had het hof ambtshalve kennis genomen van een strafdossier dat twee foto's bevatte, waaruit het hof kon afleiden op welke manier er met elektriciteitsmeters gesjoemeld was. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.4.1-3.4.2 dat het hof ten onrechte ambtshalve kennis had genomen van het strafdossier en het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. De klacht kon volgens de Hoge Raad evenwel niet tot cassatie leiden:(17)

"Het hof heeft immers kennelijk zijn oordeel niet alleen gebaseerd op zijn waarneming van hetgeen op de gewraakte foto's valt te zien, maar aan zijn oordeel daarnaast, nevengeschikt, ten grondslag gelegd het in rov. 4.2 en 5.3 als vaststaand aangenomen feit dat de genoemde werknemers van Elmar op 13 december 2003 hebben geconstateerd dat met de elektriciteitsmeter van de restaurants Hooters en Benihana was gemanipuleerd op de wijze als door het hof in rov. 5.1 is vastgesteld, welk feit in cassatie niet is bestreden en 's hofs oordeel zelfstandig draagt."

2.19 Tot slot wijs ik op HR 23 maart 2007, LJN AZ4571, NJ 2007, 178 ([B]/[C] c.s.). Ook in deze zaak had het hof ambtshalve kennis genomen van stukken uit een strafdossier, te weten twee strafvonnissen. In die zaak leidde het feit dat het hof partijen niet in de gelegenheid had gesteld zich over betreffende stukken uit te laten, wel tot cassatie. De Hoge Raad overwoog in rov. 4.4:

"Het in art. 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en wederhoor houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit - een uitzondering die zich in het onderhavige geval niet voordoet - en voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit geldt ook voor gegevens van feitelijke aard zoals de onderhavige strafvonnissen, waarvan het hof ambtshalve heeft kennisgenomen, en waarvan niet kan worden gezegd dat zij zonder belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van de beide als getuige gehoorde politiemannen en de geloofwaardigheid van de door hen afgelegde verklaringen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de beide politiemannen weliswaar door de strafrechter zijn vrijgesproken, maar dat in de uitvoerig gemotiveerde strafvonnissen overwegingen zijn opgenomen met de strekking dat de verdachte politiemannen door eigen optreden of nalaten voeding hebben gegeven aan de verdenking die aanleiding is geweest voor het instellen van het onderzoek door de Rijksrecherche. Het hof heeft bij zijn overwegingen met betrekking tot de waardering van de door O. afgelegde verklaring weliswaar vooropgesteld dat de vraag of meineed is gepleegd in de onderhavige civiele zaak niet aan de orde is, en het heeft bij zijn oordeel dat die verklaring, kort gezegd, onvoldoende bijdraagt aan het door [B] te leveren bewijs vermeden naar (de vonnissen in) de strafzaak te verwijzen. Dat wil echter niet zeggen dat [B] in dit geval geen belang erbij had zich over de afloop van de strafrechtelijke procedure tegen de voor zijn bewijspositie belangrijke getuigen en over de in de strafvonnissen opgenomen overwegingen omtrent de door deze getuigen in de onderhavige zaak afgelegde verklaringen uit te laten, zulks teneinde te voorkomen dat het hof daaraan bij de waardering van het bewijs, zonder kennis te hebben genomen van het standpunt van [B] dienaangaande, negatieve consequenties zou verbinden." (onderstreping A-G)

2.22 In de onderhavige kwestie gaat het om een proces-verbaal van een mondelinge behandeling waar verzoekster tot cassatie bij aanwezig was. Er is mijns inziens geen twijfel over mogelijk dat het proces-verbaal is aan te merken als een bescheiden dat in de procedure ter kennis van het hof is gesteld, waarop het mogelijkerwijs zijn oordeel mede heeft gebaseerd. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [verzoekster] dat proces-verbaal niet ter hand is gesteld en ook geen gelegenheid heeft gekregen om zich daarover uit te laten. Voor zover dat al ter zake doet, kan niet (geheel) worden uitgesloten dat het proces-verbaal onjuiste informatie bevat, waar het hof kennis van heeft genomen en in acht heeft genomen bij het wijzen van het hier bestreden arrest.

2.23 Op zich zou de onderhavige kwestie - zelfs zonder (de inhoud) van het proces-verbaal daarbij te betrekken - gebracht kunnen worden onder de hiervoor besproken gevallen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin weliswaar het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, maar de daarop gefundeerde klacht toch niet tot cassatie noopt. De beslissing van het hof kan mijns inziens zelfstandig gedragen worden door gronden die buiten het betreffende proces-verbaal liggen. Bovendien heeft in appel nogmaals een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij komt dat - mocht het proces-verbaal al een onjuiste of onvolledige weergave bevatten van het verhandelde ter terechtzitting - naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad klachten over de onjuistheid of onvolledigheid van een proces-verbaal van een mondelinge behandeling niet (snel) opgaan. De vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is immers naar het oordeel van de Hoge Raad voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(18)

2.24 Niettemin meen ik in het licht van de stringente rechtspraak van het EHRM dat deze klacht niet (bij gebrek aan belang) kan worden verworpen.

2.25 Het onder 2.23 genoemde argument, dat erop neerkomt dat 's hofs oordeel reeds genoegzaam gedragen wordt door overwegingen die losstaan van het proces-verbaal, loopt stuk op de vaste rechtspraak van het EHRM dat het van weinig belang is of het betreffende stuk daadwerkelijk van invloed is geweest op de bestreden beslissing en dat het standpunt dat de rechter zijn uitspraak niet heeft gebaseerd op het betreffende stuk, niet (goed) houdbaar is. De gedachte dat het toch niet nuttig of zinnig was geweest om zich te verzetten tegen de inhoud van het betreffende proces-verbaal in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad en het feit dat in appel nogmaals een mondeling behandeling heeft plaatsgevonden, valt over de Straatsburgse rechtspraak dat 1) het steeds aan partijen is om te beslissen of een stuk tot reactie noopt en 2) zij daartoe dan ook in de gelegenheid moeten worden gesteld, zelfs als het (onpartijdige) stuk geen nieuwe feiten of argumenten bevat.

2.26 De Straatsburgse jurisprudentie dwingt in de voorliggende kwestie mijns inziens tot vernietiging van het bestreden arrest. Onderdeel 1 treft dan ook doel. De andere klachten behoeven in principe geen bespreking meer. Niettemin bespreek ik ze.

2.28 Het onderdeel miskent ten eerste dat 's hofs afwijzing van het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling naar haar aard niet meer inhoudt dan dat op dat moment niet is gebleken van tekortkomingen op grond waarvan tussentijdse beëindiging aangewezen zou zijn. Dat de rechter op dat moment geen grond ziet voor tussentijdse beëindiging, betekent niet dat het hem hetzij bij een eventuele (latere) tussentijdse beoordeling, hetzij bij de eindbeoordeling niet vrijstaat om opnieuw te onderzoeken of de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren is nagekomen en op basis van het "totaalplaatje" tot een ander oordeel te komen. Dat geldt eens temeer wanneer nieuwe feiten zijn opgekomen. In het voorliggende geval is het hof bij de eindbeoordeling tot een ander oordeel gekomen op basis van nieuwe feiten. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd op welke gronden het tot beëindiging zonder verlening van de schone lei komt. Om die reden kan de in onderdeel 2 vervatte klacht niet tot cassatie leiden.

2.29 Ten tweede miskent het onderdeel dat het niet aan de bewindvoerder, maar aan de rechter is om te beslissen of de schuldenaar aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Overigens heeft de bewindvoerder de vraag of [verzoekster] aan de voor haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zowel in eerste aanleg (op de eindzitting bij de rechtbank d.d. 9 januari 2012) als in appel ontkennend beantwoord (rov. 3.3.2). Over de vraag hoe het door haar gegeven negatieve advies zich verhoudt tot haar voordracht tot beëindiging van de regeling na verloop van de termijn d.d. 21 november 2011, heeft de bewindvoerder - zo stelt het hof onbestreden vast in rov. 3.3.2 - tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat deze voordracht nog geen concreet advies in de zin van het al dan niet verlenen van een schone lei behelsde. Haar advies was op dat moment om de eindbeoordeling aan te houden totdat er duidelijkheid zou zijn over de erfenis en de aangifte, waarna, bij gebleken duidelijkheid, alsnog een advies met betrekking tot het al dan niet verlenen van de schone lei zou volgen. Op basis van hetgeen nadien opkwam, besloot de bewindvoerder de zaak niet langer aan te houden - zo begrijp ik 's hofs overweging - in afwachting van de boedelbeschrijving, maar op de eindzitting bij de rechtbank alsnog te adviseren geen schone lei te verlenen. Het onderdeel, dat het voorgaande miskent, mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.30 Onderdeel 3 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van nieuwe feiten.

2.32 Onderdeel 4 bestrijdt dat [verzoekster] in strijd met de waarheid heeft verklaard en, voor zover zij dat wel heeft gedaan, voert het onderdeel aan dat dat geen rechtens relevant feit oplevert. Voor zover [verzoekster] (m.n. in verband met "Ad. I" en "Ad. II" genoemde omstandigheden) in cassatie ontkent dat de inhoud van brief van mr. Ganzeboom juist is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft - in cassatie niet (voldoende) bestreden - in rov. 3.7.2 vastgesteld dat [verzoekster] de niet met het proces-verbaal van het getuigenverhoor rijmende inhoud van de brief van mr. Ganzeboom in hoger beroep niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist. [verzoekster] heeft in appel alleen aangevoerd dat het feit dat haar verklaring niet strookt met de litigieuze brief, niet uitmaakt voor de boedel.

2.33 Waar "Ad. III" wordt aangevoerd dat het hof een andere reden ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om de schone lei te onthouden dan de grond die voor de bewindvoerder de reden vormde om negatief te adviseren, ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof een eigen oordeel - los van dat van de bewindvoerder - dient te vormen over de vraag of de schuldenaar in aanmerking komt voor de verlening van de schone lei. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde rechtsopvatting voor zover het meent dat 's hofs arrest moet steunen op "pijlers" in het advies van de bewindvoerder.

2.34 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat tekortkomingen in de nakoming van de voor de saniet uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen alleen tot onthouding van de schone lei kunnen leiden, indien zij nadeel toebrengen aan de boedel, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 3.5.4-.3.5.5 terecht overwogen:

2.35 Dat "de constatering van het hof" voor verzoekster betekent dat de geschillen met schuldeiseres in alle hevigheid weer zullen losbarsten en dat andere schuldeisers, waarmee afspraken waren gemaakt thans wederom bij haar betaling kunnen afdwingen, noopt - hoe vervelend ook - niet tot een ander oordeel. Dat is de consequentie van iedere onthouding van de schone lei wegens tekortkoming in de nakoming van de op de saniet rustende verplichtingen. Onthouding van de schone lei is, zeker aan het einde van de rit, voor de schuldenaar ingrijpend. Niet moet echter worden vergeten dat de verlening van de schone evenzeer ingrijpend is voor schuldeisers, niet in het minst - doch zeker niet uitsluitend - waar het - zoals in het onderhavige geval - particuliere schuldeisers betreft. Ook met het oog op de belangen van die schuldeisers moet van de schuldenaar verwacht (kunnen) worden dat hij of zij zich tot het uiterste inspant om aan de op grond van een toepasselijke schuldsaneringsregeling op hem of haar drukkende verplichtingen te voldoen.

2.36 Onderdeel 5 brengt te berde, kort gezegd, dat tijdens het verhoor op 28 januari 2010 reeds was gebleken dat [verzoekster] informatie had verzwegen en dat die informatie voor het hof eerder geen aanleiding had gevormd om het verzoek om tussentijdse beëindiging toe te wijzen. Daarmee zou volgens het onderdeel vaststaan dat de betreffende informatie niet relevant kan zijn en dat het hof daarop ook niet terug had kunnen komen. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het er in rov. 3.7.3 om gaat dat de schending van de informatie- en inlichtingenplicht die is besproken in rov. 3.7.1-.3.7.2, niet op zichzelf staat. Het hof brengt in herinnering dat [verzoekster] ook toen zij onder ede verhoord werd op 28 januari 2010 in strijd met de waarheid heeft verklaard wat de eigendom van de boot betreft en dat het derhalve in rov. 3.7.1-.3.7.2 niet om een eenmalig ernstig tekortschieten zijdens [verzoekster] gaat. Het hof baseert de onthouding van de schone lei derhalve niet (zozeer) op de desbetreffende verklaring die [verzoekster] in strijd met de waarheid heeft afgelegd op 28 januari 2010, maar toont daarmee aan dat het daar niet bij is gebleven. Overigens gaat het onderdeel uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als hiervoor onder 2.28 is besproken.

2.37 Het hof heeft in rov. 3.7.5 overwogen dat de door het hof besproken omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, maken dat [verzoekster] naar het oordeel van het hof gedurende de periode van de schuldsanering op wezenlijke momenten niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan en dat zij, door in voorkomend geval niet altijd volledig en/of naar waarheid te verklaren na daartoe nota bene te zijn uitgenodigd, onvoldoende blijk heeft gegeven van behoorlijk gedrag dat in het kader van de schuldsaneringsregeling past. Nu 's hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door rov. 3.7.1-3.7.2 en (al dan niet in combinatie met) rov. 3.7.3, hoeven de klachten tegen de andere rechtsoverwegingen in feite geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik het volgende op.

2.38 De onderdelen 6 en 7 komen op tegen rov. 3.7.4, waar het hof oordeelt:

"3.7.4. Inzake de erfenis heeft [verzoekster] niet aannemelijk kunnen maken dat zij de door de bewindvoerder gevraagde boedelbeschrijving al eerder heeft opgestuurd aan [betrokkene 1], daargelaten nog dat de huidige bewindvoerder [betrokkene 1] al op 8 augustus 2011 formeel is opgevolgd en haar voordracht van 21 november 2011 er nu juist blijk van geeft dat zij haar advies over het al dan aan [verzoekster] verstrekken van de schone lei wilde aanhouden in afwachting van nadere informatie over de erfenis en de boedel (zie eerder bijvoorbeeld ook de brief van de bewindvoerder d.d. 29 november 2011). Uit de gedingstukken blijkt niet dat [verzoekster] zich tegen dit uitstel heeft verzet op de grond dat zij alle informatie over de erfenis en de aangifte al zou hebben verstrekt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de bewindvoerder desgevraagd nadrukkelijk verklaard dat zij, anders dan door [verzoekster] aldaar werd aangevoerd, nog steeds geen boedelbeschrijving van [verzoekster] had ontvangen. Dat [verzoekster], ofschoon het op haar weg had gelegen om dit aan te tonen, vervolgens geen boedelbeschrijving aan het hof heeft getoond noch heeft aangeboden om alsnog aan te tonen dat zij al eerder een boedelbeschrijving aan [betrokkene 1] heeft gezonden, maakt haar toch al niet onderbouwde verklaring er niet geloofwaardiger op. Reeds gelet op deze handelwijze acht het hof onvoldoende termen aanwezig om de zaak mei het oog op de erfenis aan te houden zoals door [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep werd verzocht."

2.39 De onderdelen 6 en 7 voeren aan dat het hof ten onrechte, althans op een onbegrijpelijke wijze, heeft aangenomen dat [verzoekster] niet de relevante informatie aan de bewindvoerder heeft verschaft met betrekking tot de erfenis van haar broer. Onderdeel 6 betoogt dit in het licht van hetgeen [verzoekster] de bewindvoerder heeft laten weten in november 2011. Onderdeel 7 wijst op het feit dat [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft verklaard dat zij de boedelbeschrijving aan de bewindvoerder heeft toegezonden en dat zij bovendien heeft aangeboden om de stukken alsnog in het geding te brengen.

2.40 De ook in dit kader ter berde gebrachte stelling dat de bewindvoerder in het eindverslag heeft geconcludeerd dat [verzoekster] aan alle verplichtingen heeft voldaan, gaat - zo bleek hiervoor reeds - niet op. Daarop ketst ook de stelling af dat [verzoekster] op grond van dat verslag ervan uit mocht gaan dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. De onderdelen miskennen dat de bewindvoerder in eerste aanleg adviseerde om de uitspraak aan te houden tot er duidelijkheid zou zijn omtrent de erfeniskwestie. Zoals het hof terecht heeft overwogen, verzette [verzoekster] zich daartegen niet op de grond dat zij de boedelbeschrijving reeds aan de (vorige) bewindvoerder ter beschikking had gesteld. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat de in appel door van [verzoekster] geformuleerde stelling niet geloofwaardig overkomt en bovendien in het geheel is gestaafd, noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

2.41 Voor zover dat in cassatie al wordt bestreden, merk ik op dat 's hofs oordeel dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen, om in appel aan te tonen dat zij de boedelbeschrijving aan de bewindvoerder had verstrekt, evenmin onjuist of onbegrijpelijk is. Het behoeft geen toelichting dat het - in onderdeel 6 geopperde - feit dat [verzoekster] op 26 november 2011 aan de bewindvoerder zou hebben laten weten wat op dat moment de stand van zaken was, niet kan repareren dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat zij de betreffende boedelbeschrijving nadien heeft verstrekt. Het hof hoefde, mede gelet op de spontane informatieplicht die in het kader van de schuldsaneringsregeling op [verzoekster] rustte, de uitspraak ook niet aan te houden.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging.

A-G