Parket bij de Hoge Raad, 23-03-2007, AZ4571, C05/340HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

In deze zaak wordt geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld(1). Het staat vast dat thans verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], een woonhuis met grond aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft verkocht en bij notariële akte van 13 maart 1998 heeft geleverd aan thans verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2] (hierna aan te duiden als: de koper, zulks ter onderscheiding van eiser tot cassatie die dezelfde achternaam heeft). De koopprijs bedroeg f 125.000,-.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 14 april 1998 heeft eiser tot cassatie ([eiser], hierna aangeduid als: eiser) zowel [verweerder 1] als de koper gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Samengevat heeft hij gesteld dat [verweerder 1] hem op 27 december 1997 een recht van koop heeft verleend en in strijd hiermee de woning aan een derde, namelijk aan de koper, heeft geleverd. Dit handelen van [verweerder 1] levert wanprestatie op, althans is onrechtmatig jegens eiser. De vordering jegens de koper is gegrond op onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat de koper heeft meegewerkt aan de eigendomsoverdracht van de woning hoewel hij wist dat [verweerder 1] aan eiser een recht van koop had verleend. Eiser heeft verklaringen voor recht gevorderd. Daarnaast heeft eiser een schadevergoeding van f 125.000,- geëist, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Eiser heeft gesteld dat de woning in feite f 250.000,- waard was en dat hij bereid zou zijn geweest een koopsom van f 125.000,- te betalen indien [verweerder 1] hem in de gelegenheid had gesteld het recht van koop uit te oefenen.

1.3. [Verweerder 1] en de koper hebben afzonderlijk verweer gevoerd. [Verweerder 1] heeft gesteld dat hij op 16 december 1997, bij gelegenheid van een eerdere grondtransactie, aan de koper een recht van koop met betrekking tot het woonhuis heeft gegeven. De onderhandse akte d.d. 27 december 1997, waarop eiser zich beroept ten betoge dat aan hem een recht van koop van het woonhuis is verleend, is volgens [verweerder 1] ondertekend onder dreiging van fysiek geweld en onder misbruik van omstandigheden. Dit hield verband met een bedrag van f 550,-, dat [verweerder 1] uit anderen hoofde aan eiser moest betalen. Door bemiddeling van de politie heeft [verweerder 1] dit bedrag later alsnog aan eiser betaald, waarna [verweerder 1] zich niet meer aan de ondertekening gebonden achtte.

1.4. De koper heeft aangevoerd dat [verweerder 1] hem een recht van koop heeft verleend en dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt. De koper betwist dat hij bekend was met een recht van koop dat [verweerder 1] eerder aan eiser zou hebben verleend.

1.5. Bij tussenvonnis van 31 maart 1999 heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerder 1] op 27 december 1997 aan eiser het gestelde recht van koop heeft verleend. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is, of deze overeenkomst door bedreiging of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Eiser heeft dit betwist. De rechtbank heeft aan [verweerder 1] opgedragen dit te bewijzen. Het verweer met betrekking tot de betaling van f 550,- heeft de rechtbank opgevat als een beroep door [verweerder 1] op een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst van 27 december 1997. Omdat ook deze stelling door eiser is betwist, heeft de rechtbank aan [verweerder 1] opgedragen het bestaan van deze ontbindende voorwaarde te bewijzen.

1.6. [Verweerder 1] heeft vier getuigen laten horen, waaronder de getuige [getuige 1].

1.7. Bij tussenvonnis van 1 december 1999 heeft de rechtbank [verweerder 1] niet geslaagd geacht in het aan hem opgedragen bewijs. De rechtbank overwoog onder meer dat de getuige [getuige 1], een politieman, heeft verklaard dat [verweerder 1] had bekend dat hij net zou doen alsof hij ([verweerder 1]) onder dwang het recht van koop aan eiser had verleend en voorts dat hij ([verweerder 1]) een tweede, geantedateerd recht van koop heeft verleend aan de koper. De rechtbank kwam in rov. 4 tot de conclusie dat de overeenkomst, zoals weergegeven in de onderhandse akte van 27 december 1997, geldig is en dat [verweerder 1] in de nakoming van deze overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door de woning aan een derde (de koper) te verkopen. In rov. 3.6 is de rechtbank nog ingegaan op de bewering van de koper dat getuige [getuige 1] meineed zou hebben gepleegd.

1.8. Vervolgens kwam de rechtbank toe aan de vraag of de koper onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld en, in verband daarmee, aan de vraag of de akte van 16 december 1997 is geantedateerd. De rechtbank heeft aan de koper opgedragen te bewijzen dat zijn recht van eerste koop dateert van 16 december 1997, althans ouder is dan het recht van eerste koop van eiser.

1.9. De koper heeft drie getuigen laten horen. In contra-enquête heeft eiser twee getuigen laten horen, waaronder wederom getuige [getuige 1].

1.10. Bij tussenvonnis van 12 juli 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat de koper niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. De rechtbank achtte de verklaringen van de door de koper naar voren gebrachte getuigen, die allen tot de vrienden- of kennissenkring van [verweerder 1] behoren, minder geloofwaardig dan de verklaringen van de getuigen aan de zijde van eiser. De rechtbank heeft aangenomen dat de akte d.d. 16 december 1997 geantedateerd is. Doordat de koper een geantedateerde akte met recht van koop heeft ondertekend en vervolgens op grond daarvan de woning heeft gekocht, met voorbijgaan aan het oudere recht van koop van eiser, heeft de koper onrechtmatig jegens eiser gehandeld. Vervolgens kwam de rechtbank toe aan de behandeling van de betwiste vordering tot schadevergoeding. De rechtbank heeft een taxateur als deskundige benoemd teneinde de waarde van de onroerende zaak per 2 maart 1998 vast te stellen.

1.11. De benoemde deskundige heeft zijn opdracht aan de rechtbank teruggegeven. Bij akte van 6 september 2000 heeft eiser zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij, naast de verklaringen voor recht, primair vorderde de veroordeling van [verweerder 1] en de koper tot het verlenen van hun medewerking aan de overdracht van de onroerende zaak aan eiser en - subsidiair - veroordeling van [verweerder 1] en de koper tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding(2). Bij tussenvonnis van 6 december 2000 heeft de rechtbank de primaire vordering niet toewijsbaar geacht. Met betrekking tot de (subsidiaire) vordering tot schadevergoeding heeft de rechtbank een andere deskundige benoemd.

1.12. Ook deze deskundige heeft zich teruggetrokken, evenals een bij tussenvonnis van 28 februari 2001 aangewezen derde deskundige. Ten slotte heeft de rechtbank op 12 september 2001 eindvonnis gewezen. De rechtbank hield het ervoor dat de schade van eiser bestaat uit het verschil tussen de waarde van de onroerende zaak per 2 maart 1998 en de door de koper betaalde koopprijs van f 125.000,-. Voor de waarde van de onroerende zaak per 2 maart 1998 heeft de rechtbank de waarde volgens de overgelegde WOZ-beschikking tot uitgangspunt genomen met een correctie voor achterstallig onderhoud en voor de waardestijging tussen 1998 en 1999. In het dictum heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [verweerder 1] jegens eiser toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting voortvloeiende uit de onderhandse akte van 27 december 1997 en dat de koper jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft [verweerder 1] en de koper hoofdelijk veroordeeld tot betaling van f 135.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.13. Eiser heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerder 1] en de koper hebben afzonderlijk dit beroep tegengesproken; de koper heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.14. Bij tussenarrest van 15 juli 2003 heeft het hof eerst het incidenteel hoger beroep van de koper behandeld. Het hof overwoog dat het handelen van de koper kan worden aangemerkt als onrechtmatig jegens eiser indien aan drie voorwaarden is voldaan, namelijk dat: (i) eiser een ouder recht van eerste koop had dan de koper, (ii) de koper ten tijde van de koop van de onroerende zaak bekend was met het recht van eerste koop van eiser en (iii) de koper met het verlenen van medewerking aan het opmaken van een geantedateerde akte betreffende een recht van eerste koop voor zichzelf welbewust door de koop van die woning dat recht van eiser heeft gefrustreerd. Het hof was van oordeel dat de bewijslast op eiser rust en heeft eiser belast met het bewijs hiervan.

1.15. Eiser heeft ter uitvoering van deze bewijsopdracht op 21 oktober 2003 zichzelf, getuige [getuige 2] en getuige [getuige 1] laten horen. In contra-enquête heeft de koper zes getuigen laten horen.

1.16. Bij memorie na enquête heeft eiser erop gewezen dat de koper tijdens het laatste getuigenverhoor heeft medegedeeld dat hij aangifte had gedaan van meineed, gepleegd door de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] tijdens het getuigenverhoor. De zaak zou in onderzoek zijn bij de Rijksrecherche. Eiser stelde dat hij niet over het strafdossier beschikt en gaf te kennen zich nog te willen uitlaten over het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek tegen de getuigen. De koper heeft bij antwoordmemorie na enquête kopieën van verklaringen uit een rapport van de Rijksrecherche in het geding gebracht. Ook [verweerder 1] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.

In de zaak van eiser tegen de koper heeft het hof beslist dat eiser het verlangde bewijs niet heeft geleverd (rov. 2.8 - 2.9). Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat het incidenteel hoger beroep van de koper slaagt en dat de grieven in het principaal hoger beroep van eiser geen behandeling meer behoeven. Het hof heeft de tussenvonnissen van 1 december 1999 en 12 juli 2000 alsmede het eindvonnis van 12 september 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiser tegen de koper afgewezen.

1.18. Tegen dit eindarrest heeft eiser - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder 1] is in cassatie verstek verleend. De koper is wel verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Eiser en de koper hebben de zaak schriftelijk laten toelichten, waarna de koper heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2. Volgens onderdeel 2 vitieert het voorgaande ook de waardering door het hof van de desbetreffende getuigenverklaringen (in rov. 2.5 - 2.9 van het bestreden arrest).

2.3. Het beginsel van hoor en wederhoor is onderdeel van het begrip "fair trial", zoals dit dient te worden begrepen in het licht van de rechtspraak over art. 6 EVRM. Volgens de rechtspraak van het EHRM behelst dit begrip "the right for the parties to have knowledge of and to comment on all evidence adduced or observations filed"(4). In Nederland is deze regel vastgelegd in art. 19 Rv: de rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. In de rechtspraak van de Hoge Raad is deze regel vast verankerd(5).

2.4. Van een procedureel recht als dit kan afstand worden gedaan. Het middel gaat ervan uit dat eiser niet ondubbelzinnig(6) afstand heeft gedaan van het recht te reageren op de resultaten van het strafrechtelijke onderzoek naar de beweerde meineed. Uit de gedingstukken blijkt inderdaad niet van een afstand door eiser van enig recht op uitlating. In ieder geval is de bestreden beslissing niet erop gebaseerd dat eiser van een recht op uitlating afstand zou hebben gedaan.

2.5. De redenering van het hof in rov. 2.1 houdt in essentie in dat eiser er geen belang meer bij had, zich nog uit te laten over (de resultaten van) het strafrechtelijk onderzoek tegen deze twee getuigen. Op het eerste gezicht is dit een begrijpelijke gedachte: de wederpartij (de koper) was immers degene die aangifte had gedaan van meineed door deze twee getuigen aan de zijde van eiser. Het hof is kennelijk van oordeel dat eiser nimmer kan zijn benadeeld door het feit dat het strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke meineed door deze getuigen is uitgemond in een vrijspraak. Na de vrijspraak was er geen beletsel om de verklaringen van de getuigen in deze civiele procedure als bewijsmiddel te gebruiken. Indien eiser geen nadeel heeft ondervonden in zijn processuele positie kan cassatie achterwege blijven(7).

2.6. Eiser stelt evenwel dat het hof kennis heeft genomen van (de uitkomsten van) de strafzaak tegen deze twee getuigen, "terwijl de verdenking van meineed en de daarop gevolgde strafzaak bij de oordeelsvorming door het hof omtrent de geloofwaardigheid van de door [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde getuigenverklaringen een rol heeft gespeeld of heeft kunnen spelen". De klacht berust op de opvatting dat, ook al is in de strafzaak niet gebleken van meineed, het strafrechtelijk onderzoek tegen deze twee getuigen het oordeel van het hof omtrent de geloofwaardigheid van deze getuigen negatief heeft kunnen beïnvloeden(8). Terzijde merk ik op dat het hof tegenover de vrijgesproken getuigen de regel van de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM)(9) in acht diende te nemen. Dit neemt niet weg dat het hof in deze civiele zaak zich een oordeel moest vormen over het bewijs.

In verscheidene uitspraken die betrekking hebben op het beginsel van hoor en wederhoor heeft het EHRM overwogen dat "only the parties could properly decide whether or not the submissions called for their comments"(10).

2.8. Op de beschuldiging van meineed, door de wederpartij geuit jegens de twee getuigen aan de zijde van eiser, heeft eiser nog kunnen reageren bij zijn memorie na enquête; desgewenst had eiser bovendien een datum voor pleidooi kunnen vragen. Eiser heeft zich in de procedure in appel echter niet meer kunnen uitlaten over het verloop van het strafrechtelijk onderzoek tegen de getuigen. In het bijzonder heeft eiser geen reactie kunnen geven op de in rov. 2.1 bedoelde vonnissen van de strafkamer van de rechtbank. Na lezing van de overwegingen waarmee de desbetreffende vrijspraak gepaard is gegaan, kan ik voor de klacht dat eiser daar wél belang bij had, enig begrip opbrengen(11). Ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de door de wederpartij beweerde meineed van de getuigen niet is komen vaststaan in het strafrechtelijk onderzoek, kan worden gezegd dat de aangifte van meineed, het daarop gevolgde onderzoek door de Rijksrecherche, de vervolging van de getuigen en de overwegingen in de vonnissen van de strafkamer van de rechtbank een schaduw werpen op de verklaringen van deze twee getuigen. Om die reden gaat het in dit geval(12) om gegevens van feitelijke aard waarvan de rechter kennis heeft genomen en die voor de beoordeling van het bewijs van belang kunnen zijn.

2.9. Daarbij komt - al wordt dit in het middel niet als afzonderlijk argument aangevoerd - dat de rechtbank bij de beoordeling van het bewijs aan de verklaringen van de politie-ambtenaren die eiser als ("onafhankelijke") getuigen had laten horen met zoveel woorden een hogere mate van geloofwaardigheid had toegekend dan aan de verklaringen van de getuigen aan de zijde van de wederpartij ("die allen tot de vrienden- of kennissenkring van [verweerder 1] behoren")(13). In het bestreden arrest wordt niets meer gezegd over een verhoogde mate van geloofwaardigheid van deze twee getuigen.

2.10. De slotsom is dat het hof in rov. 2.1 te snel tot de conclusie is gekomen dat eiser geen belang meer had om zich uit te laten over (het resultaat van) het strafrechtelijk onderzoek tegen deze getuigen. Ik acht de primaire klacht van onderdeel 1 gegrond. Na verwijzing zal alsnog gelegenheid tot uitlating moeten worden gegeven en moet vervolgens opnieuw worden beoordeeld of eiser in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

2.11. De subsidiaire klacht behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Voor de beoordeling van de subsidiaire klacht is HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 van belang: het beginsel van hoor en wederhoor verzet zich ertegen dat einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij, die op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten nog in de gelegenheid te zullen worden gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, deze gelegenheid te bieden.

2.12. Van een verrassingsbeslissing is m.i. in deze zaak geen sprake. In de memorie na enquête en de daarbij gevoegde correspondentie is sprake van een afspraak met de raadsheer-commissaris over een aanhouding van de behandeling in afwachting van de uitkomsten van het Rijksrecherche-onderzoek. Het hof heeft geen uitspraak gedaan voordat het Rijksrecherche-onderzoek was voltooid.

2.13. Onderdeel 2 behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.