Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2011, BT2194, 10/04361

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 14 oktober 2011

Datum publicatie: 14 oktober 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BT2194

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2009:BL9400
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BT2194

Zaaknummer: 10/04361

Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Familierecht. Verzoek tot beëindiging gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding; art. 1:251a, 253n BW.

Conclusie

Zaaknr. 10/04361

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 4 juli 2011

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

Deze zaak handelt over het gezag over een minderjarige.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Uit het huwelijk van verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, is op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], Verenigde Staten van Amerika, geboren de thans nog minderjarige: [de zoon], hierna: [de zoon] of de minderjarige.

1.2 Bij beschikking van 27 juni 2001 van de rechtbank 's-Gravenhage is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. In de beschikking is de inhoud van een door partijen op 14/15 mei 2001 ondertekend echtscheidingsconvenant opgenomen. Voor zover van belang is daarin onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de zoon] blijven uitoefenen en dat zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal zijn(2). Partijen zijn daarin verder een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] overeengekomen.

1.3 Bij beschikkingen van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 december 2002(3) en 24 december 2003 is de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] aangepast.

1.4 Bij het onderhavige geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 12 april 2006, en nadien gewijzigd bij nader verzoekschrift van 24 juli 2006, heeft de vader de rechtbank verzocht, met wijziging van de beschikking van 24 december 2003 en uitvoerbaar bij voorraad, de in het verzoekschrift nader omschreven omgangsregeling vast te stellen. Verder heeft hij de rechtbank verzocht het gezamenlijk gezag over [de zoon] te beëindigen en hem uitsluitend met het ouderlijk gezag te belasten(4).

1.5 Nadat de zaak ter zitting van 8 september 2006 mondeling is behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 13 oktober 2006, met wijziging van de beschikking van 24 december 2003 en uitvoerbaar bij voorraad, een nieuwe omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vastgesteld. De rechtbank heeft daarnaast de raad voor de kinderbescherming, hierna: de raad, verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of het belang van de minderjarige zich tegen een uitbreiding van de omgangsregeling verzet en zo nee, welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is, en voorts of het belang van de minderjarige vergt dat het gezamenlijk gezag over hem wordt beëindigd en dat uitsluitend de vader met het ouderlijk gezag wordt belast.

1.6 Op 6 juni 2007 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Bij eindbeschikking van 11 juli 2007 heeft de rechtbank, met wijziging van de beschikking van 13 oktober 2006 en uitvoerbaar bij voorraad, een nieuwe omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vastgesteld. De rechtbank heeft het verzoek van de vader met betrekking tot het eenhoofdig gezag afgewezen(5).

1.7 De moeder is, onder aanvoering van twee grieven, van de beschikking van 11 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 105.012.013/01 (omgangsregeling) gekregen(6).

Eveneens onder aanvoering van twee grieven is ook de vader van de beschikking van 11 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij genoemd hof. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 105.012.014/01 (ouderlijk gezag en hoofdverblijf) gekregen(7). De vader heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoek om het gezamenlijk gezag te beëindigen en het eenhoofdig gezag aan hem toe te wijzen en, opnieuw beschikkende, dit verzoek alsnog toe te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van beide instanties(8).

De moeder heeft de grieven van de vader bestreden(9).

1.8 Het hof heeft de zaken gevoegd en mondeling behandeld op 12 november 2008. Daarbij zijn beide partijen verschenen, bijgestaan door hun advocaten, alsmede een vertegenwoordiger van de raad.

1.9 Bij beschikking van 10 december 2008 heeft het hof een ouderschapsonderzoek gelast en daartoe een deskundige benoemd(10). Voor zover van belang heeft het hof de deskundige verzocht om in zijn onderzoek onder meer de vraag te betrekken of het in het belang van [de zoon] noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en, zo ja, bij wie van de ouders het gezag over, of het hoofdverblijf van [de zoon] het meest is gediend (rov. 14).

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.10 Op 24 december 2008 is bij het hof van de tot dat moment opgetreden advocaat van de moeder een brief ingekomen waarin hij het hof meedeelt (i) niet langer voor de moeder op te treden en (ii) dat de moeder niet wenst mee te werken aan het door het hof gelaste ouderschapsonderzoek(11).

1.11 Bij e-mailbericht van 12 maart 2009 aan het hof heeft de door het hof benoemde deskundige bericht dat de moeder iedere vorm van medewerking aan het gelaste ouderschapsonderzoek weigert.

Bij brief van 27 maart 2009 heeft het hof partijen bericht voornemens te zijn naar aanleiding van dit e-mailbericht een tussenbeschikking af te geven en heeft het partijen in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen een reactie te geven op dit voornemen.

De vader heeft het hof een inhoudelijke reactie gegeven op het voornemen. De moeder heeft, behoudens een verzoek om uitstel, niet gereageerd op het voornemen.

1.12 Bij beschikking van 22 juli 2009 heeft het hof overwogen dat het ouderschapsonderzoek zal worden hervat en dat het hof er vanuit gaat dat partijen hun volledige medewerking aan het onderzoek zullen verlenen (rov. 4-6) en vervolgens voor de duur van het ouderschapsonderzoek de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij de vader bepaald en tussen de moeder en [de zoon] een omgangsregeling vastgesteld.

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.13 Bij brief, ingekomen bij het hof op 26 januari 2010, heeft de deskundige het hof bericht dat hij zich genoodzaakt ziet de opdracht tot het verrichten van een ouderschapsonderzoek aan het hof terug te geven(12).

1.14 Op 26 mei 2010 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Daarbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder en een vertegenwoordiger van de raad.

1.15 Bij eindbeschikking van 7 juli 2010 heeft het hof de beschikking van 11 juli 2007 vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag te belasten is afgewezen en voor zover daarbij een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] is vastgesteld en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat het gezag over [de zoon] voortaan alleen aan de vader toekomt. Het hof heeft daarnaast - voor zover in cassatie van belang - tussen de moeder en [de zoon] een omgangsregeling vastgesteld en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.16 De moeder heeft tegen de beschikking van 7 juli 2010 tijdig(13) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend(14).

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen, die elk zijn onderverdeeld in paragrafen.

Kern van middel I is de klacht dat het hof ten onrechte het door de moeder tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 gedane verzoek om aanhouding van de zaak heeft afgewezen. Het hof heeft dienaangaande in de rechtsoverwegingen 1 en 2 het volgende geoordeeld:

"1. De moeder heeft ter terechtzitting verzocht om aanhouding van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep, teneinde haar in de gelegenheid te stellen zich alsnog te laten bijstaan door een advocaat. De advocaat van de vader heeft zich tegen dit verzoek verzet, nu het aan de moeder te wijten is dat zij zonder advocaat ter zitting is verschenen. Daartoe is verder door de advocaat van de vader aangevoerd dat de moeder zich gedurende de procedure heeft laten bijstaan door verscheidene advocaten en iedere keer heeft geweigerd de adviezen van deze advocaten op te volgen, met steeds als gevolg dat deze advocaten zich hebben onttrokken.

2. Het hof ziet geen aanleiding tot aanhouding van de mondelinge behandeling en heeft ter zitting het verzoek van de moeder afgewezen. Van een partij mag worden verwacht dat deze zich tijdig van rechtsbijstand voorziet. De moeder heeft voldoende mogelijkheden gehad zich van rechtsbijstand te voorzien. Dat zij dit heeft nagelaten, dient voor rekening en risico van de moeder te blijven. Door de moeder zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat de zaak in dit stadium nader wordt aangehouden.

De moeder heeft, na het horen van deze beslissing van het hof, op eigen initiatief de zitting verlaten. De mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep is voortgezet in afwezigheid van de moeder."

2.2 Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek van de moeder is in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 het volgende opgenomen (p. 2):

"De voorzitter: (...) Het protest gaat over het feit dat de vrouw zonder advocaat procedeert. (...) er zijn stukken van de vrouw ontvangen, het hof neemt daarvan geen kennis omdat deze zonder tussenkomst van een advocaat zijn ingediend. De vrouw vraagt nu om aanhouding.

Advocaat van de man: ik heb hier bezwaar tegen, de vrouw heeft al een reeks advocaten versleten; de vrouw weigerde adviezen van de advocaten op te volgen; de vrouw wist dat het indienen van stukken via een advocaat dient te geschieden; (...) ik vind dat er een einde aan de procedure moet komen.

Het hof trekt zich terug om over het verzoek tot aanhouding te overwegen.

De voorzitter heropent het onderzoek na schorsing; van elke partij verwacht het hof dat deze zich tijdig van bijstand voorziet, indien die partij dat nodig vindt. Er zijn voldoende mogelijkheden om zich bij te laten staan; de omstandigheid dat de vrouw hier nu zonder advocaat verschijnt is haar keuze geweest. Het is niet de eerste keer dat de vrouw in deze omstandigheid is komen te verkeren. De vrouw is niet verschenen bij de door het hof benoemde deskundige. Het belang van de minderjarige vergt dat er duidelijkheid komt. Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen.

De vrouw: dan ga ik nu de zitting verlaten, dan is het een probleem voor de professionals; dit is geen manier van recht spreken; ik accepteer niet dat ik geen advocaat heb; er zijn veel valsheden; het hof en de rechtbank misleiden de vrouw; de vrouw verlaat de zitting."

2.3 Ter nadere toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het niet aan de moeder is te wijten dat zij geen rechtsbijstand heeft gekregen, nu er eenvoudigweg geen advocaat bereid was gebleken om haar bij te staan (par. 25, slot), dat het hof onderzoek had moeten doen naar "de moverende reden van de vrouw (eerder) afstand te doen van rechtsbijstand en naar de wijze waarop zij alsnog rechtsbijstand heeft geprobeerd te verkrijgen" (par. 26 en 27(15)), dat de moeder niet ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van rechtsbijstand (par. 28) en dat het hof door te handelen zoals het heeft gedaan een situatie van rechtsongelijkheid in het leven heeft geroepen en hiermee het beginsel van het recht op een eerlijke behandeling heeft geschonden (par. 30(16)).

Het middel wordt samengevat in par. 34.

2.4 Art. 2.4.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven(17), dat is opgenomen in het deel dat betrekking heeft op jeugdzaken(18), bepaalt dat een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling slechts wordt ingewilligd indien naar het oordeel van het hof sprake is van een klemmende reden die voldoende aannemelijk is gemaakt. In zijn beschikking van 29 januari 2010(19) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit voorschrift de gerechtshoven niet verplicht tot het inwilligen van een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling.

2.5 Vaste rechtspraak is dat de omstandigheid dat de rechter geen gevolg geeft aan een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak (dat te laat wordt gedaan) op een grond die in de risicosfeer ligt van de partij of de belanghebbende die om aanhouding verzoekt, behoudens bijzondere omstandigheden geen schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor. Indien uitstel van de behandeling door de advocaat is verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl - bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak - ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, dan moet de rechter de zaak uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor(20).

2.6 Twee elementen zijn dus van belang: is de omstandigheid die noopt tot uitstel plotseling en onverwacht opgekomen en ligt die omstandigheid in de risicosfeer van de partij of diens advocaat.

Met betrekking tot het eerste element is voor de beoordeling van belang dat het hof - in cassatie niet bestreden - in zijn tussenbeschikking van 22 juli 2009 heeft vastgesteld dat bij het hof op 24 december 2008 een brief is ingekomen van de tot dat moment voor de moeder opgetreden advocaat, mr. Winter, waarin hij het hof onder meer meedeelt niet langer voor de moeder op te treden.

Tussen het tijdstip waarop de advocaat van de moeder zich aan de zaak heeft onttrokken en de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 lagen zeventien maanden.

2.7 De brief van mr. Winter is tevens van belang voor het tweede element.

Vaste rechtspraak is dat de beëindiging door de advocaat van zijn opdracht een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is, en dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een advocaat in het proces wordt vertegenwoordigd(21). M.i. geldt deze rechtspraak ook in verzoekschriftprocedures. Het is daarbij aan de advocaat om misverstanden tussen hem en zijn (voormalige) cliënt te voorkomen en zijn plicht om de cliënt te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe advocaat te doen optreden, indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen. Het vinden van een procesvertegenwoordiger die de door de wet vereiste proceshandelingen wil verrichten, is vervolgens voor risico van de cliënt(22).

2.8 Gelet op het voorgaande geven de oordelen van het hof dat de moeder voldoende mogelijkheden heeft gehad zich van rechtsbijstand te voorzien en dat het voor rekening en risico van de moeder dient te komen dat zij dat heeft nagelaten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze oordelen evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het oordeel van het hof dat door de moeder in de procedure (en met name tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2010) geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die rechtvaardigen dat de zaak in het stadium waarin de zaak verkeerde, wordt aangehouden, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Zeker in het licht van hetgeen door de advocaat van de vader ter zitting naar voren is gebracht (zie rov. 2 en alinea 2.2 hiervoor), had het op de weg van de moeder gelegen om uiteen te zetten dat en waarom het haar niet is gelukt om zich in de voorgaande periode van - nieuwe - rechtsbijstand te voorzien. De feiten en omstandigheden die in par. 25 van het cassatierekest naar voren worden gebracht, zijn feitelijke nova waarvoor in cassatie geen plaats is.

Het middel faalt derhalve.

2.9 Middel II is gericht tegen rechtsoverweging 8 en klaagt in de kern(23) dat het hof daarin ten onrechte heeft geoordeeld dat het het gezamenlijk gezag over [de zoon] zal beëindigen en zal bepalen dat aan de vader voortaan alleen het gezag over hem zal toekomen. Aan dit oordeel ligt ten grondslag hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4 tot en met 7 heeft overwogen:

"4. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Ingevolge artikel 1:251a, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan een ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5. Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat partijen, ook sinds de bestreden beschikking, niet in staat zijn gebleken op een positieve wijze invulling te geven aan de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijke gezag. Gezamenlijke besluitvorming met betrekking tot de minderjarige is er niet of nauwelijks. Er is geen opening voor een gemeenschappelijke basis ter uitoefening van gezamenlijk gezag ontstaan. Zo zijn er conflicten tussen de ouders geweest over de schoolkeuze en de vakantieregeling. De ouders kunnen zich niet verstaan over belangrijke beslissingen aangaande de minderjarige. Slechts de beslissing dat de minderjarige op hockey zou gaan, werd door beide ouders ondersteund. De vader heeft het vertrouwen in de moeder, wat betreft de gezamenlijke uitoefening van het gezag, verloren.

6. De ouders zijn reeds langere tijd verwikkeld in een heftige strijd om de minderjarige. Zij zijn niet in staat gebleken het belang van de minderjarige voorop te stellen. Er is in feite al vele jaren geen gemeenschappelijke basis aanwezig voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Om de verhouding tussen de ouders te verbeteren en hun onderlinge verhouding als ouders van de minderjarige te herdefiniëren, heeft het hof bij (...) tussenbeschikking van 10 december 2008 een deskundigenonderzoek, zijnde een ouderschapsonderzoek, gelast. De door het hof bij die beschikking benoemde deskundige heeft zich genoodzaakt gezien de opdracht tot het verrichten van een ouderschapsonderzoek terug te geven aan het hof, omdat de moeder iedere medewerking aan het onderzoek weigerde. Het hof heeft de hoofdverblijfplaats van de minderjarige vervolgens voorlopig bij de vader bepaald om de impasse die was ontstaan, doordat de moeder iedere medewerking weigerde aan enig compromis met de vader, te doorbreken. Deze oplossing garandeerde zoveel mogelijk dat de minderjarige zowel met de vader als de moeder contact heeft en houdt.

7. In de aaneenschakeling van conflicten en misverstanden tussen de ouders, die de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de minderjarige heeft beheerst, heeft de moeder er blijk van gegeven niet bereid te zijn zich in welke zin ook te voegen in conventies. Voor dit beeld vindt het hof bevestiging in haar processuele opstelling. Bij die stand van zaken kan de moeder niet worden geacht haar rol in het gezamenlijk gezag waar te maken, hetgeen meebrengt dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast."

2.10 Blijkens de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4 heeft het hof de wettelijke hoofdregel van art. 1:251 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen en vervolgens voor de beoordeling van het verzoek om het gezag alleen aan de vader toe te kennen (art. 1:253n BW) de maatstaven van het eerste lid van art. 1:251a BW heeft toegepast, te weten of:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zou komen(24), dan wel

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is(25).

Uit het slot van rechtsoverweging 7 leid ik af dat het hof het onder b genoemde criterium heeft toegepast. Het middel dat er, als ik het goed zie, van uitgaat dat het hof het onder a genoemde klemcriterium heeft toegepast(26), faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag in de bestreden beschikking.

2.11 Voor zover in de afzonderlijke paragrafen nog wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de toepassing van het criterium onder b. falen de klachten op grond van het volgende.

Het uitgangspunt in par. 43 dat het hof zijn beslissing uitsluitend heeft gegrond op de weigering van de moeder om mee te werken aan het bij tussenbeschikking van 10 december 2008 gelaste onderzoek, mist feitelijke grondslag aangezien het hof in de processuele opstelling van de moeder in rechtsoverweging 7 een bevestiging vindt voor zijn oordeel dat de moeder er blijk van heeft gegeven niet bereid te zijn zich in welke zin ook te voegen in conventies.

De klachten in de paragrafen 44 en 45 - voor zover begrijpelijk - miskennen dat de verplichting van de moeder om mee te werken aan het door het hof gelaste onderzoek door een deskundige weliswaar niet rechtens afdwingbaar was, doch dat het hof op grond van art. 198 lid 3 Rv. uit die weigering wel de gevolgtrekking kon maken die hem geraden voorkwam. Zie in dat verband ook rechtsoverweging 2 van de tussenbeschikking van 22 juli 2009, in cassatie niet bestreden.

De klacht in par. 48 dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 dat de moeder niet bereid is zich in welke zin ook te voegen in conventies, onvoldoende is gemotiveerd, stuit mede af op hetgeen het hof eerder in de in cassatie niet bestreden tussenbeschikking van 22 juli 2009 over de houding van de moeder heeft overwogen.

Voor zover het middel in par. 48 klaagt dat het hof bij het nemen van zijn beslissing niet alle (relevante) omstandigheden in aanmerking heeft genomen, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., aangezien zij niet aangeeft met welke door de moeder in de procedure gestelde omstandigheden het hof rekening had moeten houden. In ieder geval verwijst de klacht niet naar een vindplaats in de processtukken.

2.12 Middel III klaagt dat het hof ten onrechte de minderjarige niet heeft gehoord alvorens een eindbeslissing te nemen. Dat de minderjarige er "eerder" van heeft afgezien om gehoord te worden, kan de schending volgens het middel niet "verschonen".

2.13 Het middel faalt.

De laatste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2010. Op p. 2 van de eindbeschikking, in de op één na laatste alinea, overweegt het hof dat de minderjarige geen gebruik heeft gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om mondeling zijn mening kenbaar te maken ten aanzien van de zorgregeling, het gezag en de hoofdverblijfplaats. Hij is daartoe, in cassatie niet bestreden, door het hof derhalve wel in de gelegenheid gesteld. Voor zover het middel betoogt dat een minderjarige altijd moet worden gehoord, al dan niet gedwongen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.14 Middel IV klaagt dat het hof bij het nemen van zijn beslissing is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken (par. 54), dat het zijn beslissing met name heeft gebaseerd op het niet meewerken door de moeder aan het gelaste deskundigenonderzoek en daardoor onvoldoende rekening heeft gehouden met de positie van de moeder (par. 55 en 56), dat de moeder niet voldoende rechtsbijstand heeft gekregen (par. 68 en 69), dat het hof de "onderhavige feitelijkheden" niet op de juiste waarde heeft kunnen schatten (par. 69) en dat de zaak in de Verenigde Staten had moeten worden behandeld (par. 70).

2.15 Voor zover de klachten al voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., stuiten zij grotendeels af op het voorgaande en op het gegeven dat in de cassatieprocedure geen plaats is voor een hernieuwde feitelijke beoordeling. De klacht dat de zaak in de Verenigde Staten had moeten worden behandeld, betreft een ontoelaatbaar novum.

2.16 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie voor een uitvoerig overzicht van de feiten en het procesverloop in eerste aanleg de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 10 december 2008 onder het kopje "Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten". Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikking van 10 december 2008 onder het kopje "Procesverloop in hoger beroep", alsmede rov. 1-4, de beschikking van het hof Den Haag van 22 juli 2009 onder het kopje "Het verdere procesverloop in hoger beroep" en de in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Haag van 7 juli 2010 onder het kopje "Het verdere procesverloop in hoger beroep".

2 Zie art. 2 van het echtscheidingsconvenant, dat aan de echtscheidingsbeschikking van 27 juni 2001 is gehecht.

3 Naar deze beschikking wordt verwezen op p. 1 van de beschikking van 24 december 2003.

4 De vader heeft zijn verzoek nadien aangevuld. Ik verwijs hiervoor kortheidshalve naar p. 1 en 2 van de eindbeschikking van de rechtbank van 11 juli 2007. Het aanvullende verzoek is thans in cassatie niet meer van belang.

5 De beschikking vermeldt op p. 1 onder het kopje "Procedure" dat [de zoon] bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2007 voor de periode van 8 mei 2007 tot 8 mei 2008 onder toezicht is gesteld van Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden. Voor afloop van deze termijn is een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling ingediend. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van 22 april 2008. Zie hierover p. 3 van de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 10 december 2008. In cassatie is de ondertoezichtstelling niet van belang.

6 Zie de aanhef van de beschikking van het hof van 22 juli 2009. Dit hoger beroep speelt in cassatie geen rol.

7 Zie de aanhef van de beschikking van het hof van 22 juli 2009.

8 Bij aanvullend appelschrift heeft de vader zijn verzoek aangevuld met het subsidiaire verzoek, indien zijn verzoek tot wijziging van het gezag wordt afgewezen, de hoofdverblijfplaats van [de zoon] te wijzigen, althans vast te stellen en te bepalen dat [de zoon] zijn hoofdverblijf bij hem zal hebben. Nadien heeft de vader zijn verzoek nog twee keer gewijzigd, te weten bij brief, ingekomen bij het hof op 9 februari 2010, en tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2010. Voor de inhoud van deze verzoeken volsta ik met een verwijzing naar de bestreden beschikking, p. 2 en 3 onder het kopje "Het verdere procesverloop in hoger beroep". De wijzigingen zijn in cassatie niet meer van belang aangezien het hof, zoals hierna zal blijken, het (primaire) verzoek van de vader om met het eenhoofdig gezag te worden belast, heeft toegewezen.

9 In haar verweerschrift heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vast te stellen zoals voorgesteld in het verweerschrift. Dit verzoek is, zoals hierna zal blijken, in cassatie niet meer van belang.

10 Het hof overweegt in rov. 10 dat [de zoon] er het meest bij is gebaat dat partijen komen tot een heroriëntatie op het ouderschap na scheiding. Het hof acht aannemelijk dat deze heroriëntatie d.m.v. een ouderschapsonderzoek kan worden bewerkstelligd.

11 Zie de beschikking van het hof van 22 juli 2009 onder het kopje "Het verdere procesverloop in hoger beroep".

12 Zie de bestreden beschikking, p. 2, onder het kopje "Het verdere procesverloop in hoger beroep".

13 Het cassatierekest is op 7 oktober 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

14 Art. 426b Rv. bepaalt in het derde lid dat een verweerder in cassatie een door een advocaat bij de Hoge Raad getekend verweerschrift kan indienen. De vader heeft bij brief, ingekomen op 28 oktober 2010, een korte persoonlijke reactie op het verzoekschrift gegeven; hierop kan geen acht worden geslagen.

15 In deze paragraaf wordt in dat verband een beroep gedaan op HR 17 november 2009, LJN BI2315 (NJ 2010, 143 m.nt. T.M. Schalken).

16 Het middel verwijst in de paragrafen 31 en 32 naar art. 19 Rv. in verbinding met art. 1 Grondwet, art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR.

17 De versie die geldt met ingang van 1 maart 2008. Het procesreglement is recht in de zin van art. 79 RO. Zie onder meer HR 23 april 2004, LJN AO2327 (NJ 2004, 350).

18 Daartoe moet de onderhavige zaak op de voet van art. 2.4.1 van het reglement worden gerekend.

19 LJN BK5014 (NJ 2010, 68).

20 Zie onder meer HR 23 april 2004, LJN AO2327 (NJ 2004, 350; JBPr 2004, 47 m.nt. J.G.A. Linssen), HR 14 januari 2005, LJN AR3646 (NJ 2005, 521) en HR 16 maart 2007, LJN AZ1490 (NJ 2007, 637).

21 HR 2 februari 2001, LJN AA9764 (NJ 2002, 372 m.nt. H.J. Snijders).

22 Zie HR 30 november 2001, LJN AD4497.

23 Zie par. 35 van het cassatierekest.

24 Zie over deze maatstaf, het zogeheten klemcriterium: Asser-De Boer (2010), nr. 820d en de losbladige Personen- en familierecht, art. 251a, aant. 2 (J.E. Doek).

25 De twee in art. 1:251a lid 1 BW genoemde criteria zijn nevengeschikt. Zie: Handelingen I, 18 november 2008, p. 8-405.

26 Zie met name par. 37, waarin staat dat het hof zich bij de toewijzing van het gezag aan de vader op het klemcriterium "beroept". Zie ook par. 41, 42 en 50.