Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2010, BM2428, 08/01818

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. en 2. "medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van € 47.250, --, subsidiair 365 dagen hechtenis, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/01814, 08/01815P, 08/04503, 08/04504P, 08/04506P en 08/01818. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof een onvoorwaardelijke geldboete heeft opgelegd, althans dat het Hof zijn beslissing in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Aangezien de officier van justitie niet in hoger beroep is gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg (nu de verdachte in de strafzaak is vrijgesproken) ziet het hof aanleiding om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen. (...)

De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen geldbedragen, die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 1 bewezengeachte met betrekking tot die geldbedragen is begaan. (...)

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 47.250,- (zevenenveertigduizendtweehonderdenvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. (...)

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De advocaat-generaal deelt mede dat het hoger beroep van het openbaar ministerie zich richt tegen de in het vonnis genomen beslissingen ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde (vrijspraken). De tegen [verdachte] ingestelde vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen vermogen is thans niet meer aan de orde, nu het openbaar ministerie in eerste aanleg in deze vordering niet ontvankelijk is verklaard en daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart, zakelijk weergegeven: (...)

De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De advocaat-generaal vordert - rekening houdend met een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM - dat de verdachte ten aanzien van het onder 1,2 primair en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en met verbeurdverklaring van de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen en de in beslag genomen bedrijfsauto's met kenteken [AA-00-BB] en [CC-00-DD].

De verdachte voert het woord tot verdediging.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken."

8. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de oplegging van een onvoorwaardelijke geldboete onbegrijpelijk is, althans dat de beslissing van het Hof in zoverre onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof in de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie niet in appel is gegaan van de afwijzing van de ontnemingsvordering aanleiding heeft gevonden het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen en het Hof voorts niet is ingegaan op hetgeen de verdachte omtrent zijn persoonlijke (financiële) omstandigheden heeft aangevoerd.

9. Het middel stelt de vraag aan de orde of de rechter een geldboete mag opleggen met het uitsluitende of althans met het primaire doel om de verdachte het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Het bezwaar daarvan is evident: zowel de materieelrechtelijke beperkingen die aan de oplegging van de ontnemingsmaatregel zijn gesteld als de procedurele waarborgen waarmee die oplegging is omringd, zouden eenvoudig kunnen worden omzeild.

De oplegging van de geldboete was hier, zoals uit de strafmotivering van het Hof blijkt, gebaseerd op generale preventie en vergelding. Het primaire doel van de geldboete was dus niet gelegen in het afnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Juist dat maakt begrijpelijk waarom de Hoge Raad het geen bezwaar vond dat, zoals het OM had aangekondigd, nog een ontnemingsvordering zou worden ingediend. Vanwege het uiteenlopende doel stonden de geldboete en de ontnemingsmaatregel hier naast elkaar. Als naast de ontnemingsmaatregel een vergeldende en afschrikwekkende gevangenisstraf mag worden opgelegd, waarom zou dan naast die maatregel dan niet een vergeldende en afschrikwekkende geldboete mogen worden opgelegd?

11. De Hoge Raad wijst de opvatting van de hand dat de rechter geen geldboete mag opleggen in een geval waarin die straf niet is gevorderd en het OM heeft aangekondigd dat het een ontnemingsvordering zal indienen. Daarmee is geenszins gezegd dat de Hoge Raad van oordeel is dat een geldboete mag worden opgelegd met het uitsluitende of primaire doel het wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. Dat volgt evenmin uit de afwijzing door de Hoge Raad van de opvatting dat de rechter bij de vaststelling van de draagkracht van een verdachte geen acht mag slaan op de baten die voortvloeien uit de bewezenverklaarde feiten. Over het doel waarmee een geldboete mag worden opgelegd, is daarmee niets gezegd.

12. Ik merk nog op dat de afwijzing van bedoelde opvatting bepaald niet verrassend is. Met de ratio van de eis dat rekening wordt gehouden met de draagkracht van de verdachte valt immers niet te verenigen dat bepaalde vermogensbestanddelen buiten beschouwing worden gelaten. Voor de vraag of de verdachte een boete kan betalen, maakt de herkomst van zijn vermogen niet uit. Dat geldt zeker als de oplegging van een ontnemingsmaatregel achterwege blijft. Dat geldt echter ook als een dergelijke maatregel wél in het verschiet ligt. Het totale vermogen, inclusief de aanwezige (niet opgesoupeerde) baten uit de bewezenverklaarde feiten, is ook dan bepalend voor de vraag of verdachte de boete kan betalen.(1)

13. Ik meen derhalve dat in het arrest van de Hoge Raad niet meer gelezen moet worden dan er staat. Dat "afroomboetes" door de Hoge Raad zonder enige beperking zijn aanvaard, is een conclusie die niet uit het arrest getrokken kan worden. Ik zou willen verdedigen dat een boete niet mag worden opgelegd met het uitsluitende of met het primaire doel om het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Daarvoor is de ontnemingsprocedure. Iets anders is dat de hoogte van een afschrikkende of een vergeldende boete mede mag afhangen van de grootte van het voordeel dat met het strafbare feit is behaald of had kunnen worden behaald. Een boete die een schijntje is vergeleken met de winsten die door middel van het strafbare feit (kunnen) worden behaald, schrikt niet af en vergeldt evenmin (omdat de verdachte er dan per saldo op vooruitgaat). In een concreet geval kan een afschrikkende en vergeldende boete dus wel tot effect hebben dat het behaalde voordeel wordt afgenomen. (2) Maar in dat effect mag de rechtvaardiging van de geldboete niet gezocht worden. Die rechtvaardiging dient primair gevonden te worden in preventie en afschrikking. Anders komt de normering van de voordeelsontneming zoals die in wet en jurisprudentie gestalte heeft gekregen, op losse schroeven te staan.

14. In casu kan de desbetreffende overweging van het Hof bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat de boete wordt opgelegd met het uitsluitende doel de verdachte het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel alsnog te ontnemen. Met "het te ontnemen bedrag" doelt het Hof kennelijk op het bedrag dat de OvJ in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure als op te leggen betalingsverplichting had gevorderd.(3) Nu dat bedrag niet meer via de ontnemingsprocedure kan worden ontnomen (doordat de OvJ van de afwijzing van zijn vordering niet in beroep is gegaan), dient de geldboete in de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te voorzien.

15. Een gebrek aan draagkracht staat aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel alleen in uitzonderlijke gevallen in de weg. Bij de oplegging van een geldboete speelt de draagkracht daarentegen wel een rol van betekenis (art. 24 Sr). Het feit dat het Hof, dat enkel overweegt te hebben "gelet" op de draagkracht van de verdachte, aan die draagkracht verder geen woorden vuil maakt, lijkt te onderstrepen dat het in de ogen van het Hof in wezen om voordeelsontneming ging, waarbij de draagkracht nauwelijks relevant is. In elk geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk op grond waarvan het Hof van oordeel is dat de verdachte door de oplegging van een boete van € 47.250,- niet onevenredig in zijn inkomen en vermogen wordt getroffen. Hetgeen de verdachte ter terechtzitting met betrekking tot zijn inkomen en vermogen heeft aangevoerd, draagt aan de begrijpelijkheid van dat oordeel niet bij. Anders was het geweest als het Hof had vastgesteld dat het verkregen voordeel nog niet was opgesoupeerd en dat de verkregen baten dus nog geheel of grotendeels deel uitmaakten van verdachtes vermogen, maar een dergelijke vaststelling ontbreekt in de bestreden uitspraak.

16. Het voorgaande betekent dat beide onderdelen van het middel naar mijn oordeel slagen.

17. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het arrest van het Hof geeft geen inzicht in de vraag op grond waarvan het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat het "te ontnemen bedrag" op € 47.250,- dient te worden gesteld. Uit het enkele instellen van een ontnemingsvordering kan niet worden afgeleid dat de verdachte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Een schatting op basis van wettige bewijsmiddelen ontbreekt. Ook anderszins ontbreken aanknopingspunten die het oordeel van het Hof begrijpelijk maken.(4) Een en ander illustreert hoe bezwaarlijk het is om voordeel te ontnemen buiten de daarvoor door de wetgever geschapen kaders om.

18. Ook indien men van oordeel zou zijn dat voordeelsontneming door middel van beboeting onbeperkt toelaatbaar is en dat daarbij als enige eis geldt dat het oordeel van het Hof steun vindt in de stukken van het geding, valt op het oordeel van het Hof het nodige af te dingen. Bij de gedingstukken bevindt zich een financiële rapportage opgemaakt en getekend op 23 december 2003 door [verbalisant 2], financieel specialist van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland. Daarin wordt gesproken van een verkregen voordeelsbedrag van € 236.273, -- en van notities waaruit "kan worden opgemaakt dat het voordeel wordt gedeeld door 5", hetgeen zou resulteren in een bedrag gelijk aan de door het Hof opgelegde geldboete van € 47.250,-. Dat deze rapportage ter terechtzitting aan de verdachte is voorgehouden kan uit het proces-verbaal van de zitting echter niet worden opgemaakt.(5) Meer in het algemeen is de vraag of de onderhavige wijze van voordeelsontneming beantwoordt aan de eisen van een eerlijke procesvoering. In het bijzonder is het de vraag of de verdachte op deze vorm van voordeelsontneming bedacht had kunnen zijn en derhalve of hij voldoende in staat is gesteld om daartegen verweer te voeren. Ik meen dat ik, gelet op de onder punt 16 bereikte conclusie, met het aanstippen van die vraag kan volstaan.

19. Het middel is terecht voorgesteld.

20. Het tweede middel klaagt dat het arrest niet in stand kan blijven, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 december 2007 niet kan worden afgeleid dat aan de verdachte de cautie is gegeven.

21. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zoals blijkt uit het bestreden arrest is dat uitsluitend gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2008. Het Hof was, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, op 18 maart 2008 anders samengesteld dan op 4 december 2007 en het onderzoek ter terechtzitting is toen opnieuw aangevangen.

22. De als derde middel gepresenteerde klacht dat de verdachte tot aan de inverzekeringstelling geen toegang heeft gehad tot een raadsman en niet in de gelegenheid is gesteld zich tijdens de politieverhoren door advocaat te laten bijstaan, kan onbesproken blijven. De klacht heeft geen betrekking op een beslissing van de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, en kan derhalve niet als middel van cassatie worden aangemerkt.

23. Het vierde middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof de verdachte heeft aangemerkt als medepleger van het onder 2. en 3. tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorhanden hebben van € 145.420, -- respectievelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid materiaal bevattende hennep.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de verdachte als medepleger volledig medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor het witwassen van aanzienlijke geldbedragen en het aanwezig hebben van ongeveer 240 kilogram hennep en hasjiesj."

26. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel dat sprake was van medeplegen van "voorhanden hebben" van een geldbedrag, respectievelijk het "aanwezig hebben" van het in de bewezenverklaring onder 3 bedoelde materiaal onbegrijpelijk is, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts blijkt dat de bedoelde voorwerpen in het pand van [A] zijn aangetroffen, en uit die bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte enige beschikkingsmacht over deze voorwerpen had.

27. Vooropgesteld zij dat, anders dan het middel meent, niet behoeft te worden vastgesteld dat (ook) de verdachte beschikkingsmacht had over de bedoelde voorwerpen. In de eerste plaats is feitelijke heerschappij voldoende. In de tweede heeft het Hof zowel onder 2. als onder 3. geoordeeld dat sprake is van medeplegen. Dat de verdachte het bedoelde geld en goed op het bewezenverklaarde tijdstip feitelijk in zijn macht had, is dus niet vereist. (6) Voor het bewijs van het opzettelijk medeplegen is van belang dat het Hof, zoals hiervoor is weergegeven, heeft vastgesteld dat de verdachte samen met zijn medeverdachten betrokken was bij geldtransacties in het kader van het zogenoemde "undergroundbanking" alsmede bij henneptransporten naar Engeland. Het kan moeilijk anders of iemand die actief betrokken is bij een organisatie die zich bezig houdt met de uitvoer van drugs en het witwasen van gelden, er weet van heeft dat binnen die organisatie drugs en misdrijfgeld aanwezig zijn. Dat de in de bewezenverklaring onder 2. en 3. bedoelde voorwerpen, die bij een doorzoeking bij [A] zijn aangetroffen, tot het werkkapitaal van de organisatie waaraan verdachte deelnam, behoorden, heeft het Hof kunnen afleiden uit de bewijsmiddelen, waaruit onder meer blijkt van een nauwe betrokkenheid van [A] en zijn eigenaren bij bedoelde organisatie. In aanmerking genomen dat de verdachte één à twee keer per week bij [A] kwam, is 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat bij [A] geregeld, zo niet permanent, hennep en misdrijfgeld aanwezig waren, niet onbegrijpelijk. Daarom acht ik evenmin onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte, die op 8 mei 2003 bij [A] is geweest, minst genomen voorwaardelijk opzet had op de aanwezigheid van de voorwerpen die later op die dag bij [A] zijn aangetroffen. Ik merk daarbij nog op dat feiten of omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken door de verdachte, die ter zitting van het Hof verklaarde het niet over de feiten te willen hebben, niet zijn aangevoerd.

28. Het middel faalt.

29. Het vijfde middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof in de weergave van het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal met nummer 0242-0032-2003 van 16 mei 2003 (rubriek 2.2.2) als opgenomen in de bijlage als bedoeld in artikel 365a Sv, het telefoonnummer 06-[002] telkens heeft gelezen als 06-[001].

31. Een blik over de papieren muur in het politiedossier leert dat in het kader van het onderhavige opsporingsonderzoek op 17 april 2003 een bevel tot het opnemen van telecommunicatie ten aanzien van het telefoonnummer 06-[001], is gedaan, welk bevel op 28 april 2003 is verlengd.(7) (Afschrift van) een vergelijkbaar bevel ten aanzien van het nummer 06-[002] bevindt zich niet in het dossier. Voorts leert een tweede blik over de papieren muur dat in het door het Hof als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal door brigadier-rechercheur [verbalisant 1] een overzicht wordt gegeven van opgenomen en (kennelijk eerder) uitgeluisterde telefoongesprekken. Dat overzicht betreft een letterlijke weergave van de schriftelijke uitwerkingen van de getapte telefoongesprekken, welke schriftelijke uitwerkingen ook in de door het Hof bedoelde rubriek 2.2.2 van het proces-verbaal 0242-0032-2003 zijn opgenomen. In die schriftelijke uitwerkingen is telkens vermeld dat het het telefoonnummer 06[001] betreft, de vermelding van het telefoonummer 06-[002] in het bedoelde overzicht betreft derhalve kennelijk een verschrijving van Spriensma.

32. Dat het Hof het in het middel bedoelde telefoonnummer verbeterd heeft gelezen in de in het middel bedoelde zin acht ik derhalve niet onbegrijpelijk.

33. Het middel faalt.

34. Het eerste middel slaagt. Het derde middel leent zich niet voor bespreking. Het tweede, vierde en vijfde middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 11 april 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan evenwel onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(8)

36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG