Parket bij de Hoge Raad, 19-10-2007, BA7024, C06/123HR

Conclusie inzake:

Vodafone Libertel N.V.

tegen

In deze zaak heeft verweerster voordeel getrokken uit een verschil in de grondslag voor de berekening van telecomtarieven. In geschil is de vraag of verweerster zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan een toerekenbare niet-nakoming van de overeenkomst met eiseres, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 31 oktober 2000 heeft Vodafone ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch(7). Bij conclusie van eis heeft Vodafone een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot door de aldaar omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelen jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone een schadevergoeding gevorderd, groot f 640.378,- met wettelijke rente(8).

1.3. ETC heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft ETC gevorderd dat Vodafone zal worden veroordeeld tot vergoeding, op te maken bij staat, van de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.

1.4. Bij tussenvonnis van 23 april 2003 heeft de rechtbank met betrekking tot de primair door Vodafone gestelde wanprestatie overwogen dat art. 4.1 van de algemene voorwaarden - hiervoor aangehaald - ETC niet verbiedt het door Vodafone bijgeleverde beltegoed te gebruiken om naar haar eigen premium rate-nummer te bellen. Ook de strekking van deze bepaling in de algemene voorwaarden dwingt niet tot een dergelijke lezing. De algemene voorwaarden verbieden wel het verbreken van het SIM-lock(9), maar dát is niet aan de vordering ten grondslag gelegd (rov. 3.3 Rb). Van een onrechtmatig handelen van ETC jegens Vodafone is volgens de rechtbank evenmin sprake (rov. 3.4 - 3.7 Rb).

1.5. In reconventie overwoog de rechtbank dat Vodafone contractueel gehouden is de ingezonden antwoordkaarten te honoreren met een opwaardering van het beltegoed; doordat Vodafone dit niet heeft gedaan lijdt ETC schade (rov. 3.8 Rb). Bovendien heeft Vodafone de tariefwijziging ingaande 15 augustus 2000 niet een maand tevoren aangekondigd; ook daardoor lijdt ETC schade (rov. 3.9 Rb). De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen.

1.6. Nadat dit was gebeurd heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Vodafone veroordeeld tot schadevergoeding, groot € 283.274,78, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen.

1.7. Vodafone is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft in hoger beroep aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat ETC in strijd met art. 4.1 van de algemene voorwaarden een aanwijzing niet heeft opgevolgd en in strijd met art. 4.3 de SIM-locks heeft verbroken. ETC heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het in reconventie meer of anders gevorderde.

1.9. Namens Vodafone is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vodafone heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Een premium rate-telefoonnummer, ook wel genaamd `informatienummer', `090X-nummer' of `betaalnummer', houdt in dat degene die dit nummer belt niet alleen een vergoeding betaalt voor het tot stand brengen van de verbinding, maar ook een opslag voor de via dat telefoonnummer geboden informatie of service. Deze opslag wordt afgedragen aan de exploitant van het nummer, die immers de informatie of service heeft geleverd(10).

2.2. Uit de vaststaande feiten volgt dat ETC exploitant was van een of meer premium rate-nummers. ETC heeft op enig moment een tarief vastgesteld per gesprek. In het contract tussen Vodafone en ETC was een tarief vastgesteld per tijdseenheid. Door het (geautomatiseerd) totstandbrengen van zeer kortdurende verbindingen met het door haarzelf geëxploiteerde premium rate-nummer bewerkstelligde ETC dat aan haar per gesprek een bedrag werd afgedragen dat hoger was dan het bedrag dat Vodafone per tijdseenheid aan ETC in rekening bracht. Vodafone heeft dit in de feitelijke instanties aangeduid als een "interconnectie-carroussel", waardoor Vodafone werd benadeeld. Het hof heeft overwogen dat sprake is van een oneigenlijk gebruik van het beltegoed, in die zin dat dit gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld (rov. 4.6 en 4.7). Het hof heeft dit gebruik echter niet aangemerkt als wanprestatie van ETC of als onrechtmatig jegens Vodafone.

2.3. In opdracht van het WODC is onderzoek verricht naar vormen van fraude bij telecommunicatie en betaaldiensten. In het desbetreffende rapport(11) wordt als één van de mogelijke fraudevormen genoemd: "fraude met inconsistente tariefstructuren". Blijkens de toelichting is met deze term bedoeld dat exploitanten geld kunnen verdienen door hun eigen dienst aan te roepen: een zeer korte aanroep naar een premium rate-nummer kan de exploitant van dat nummer meer inkomsten opleveren dan het de bellende partij kost. De term `fraude' suggereert een ongeoorloofd handelen; dát staat in de onderhavige zaak nu juist ter discussie.

2.4. De middelonderdelen 1 - 3 hebben betrekking op de primaire grondslag van de vordering in conventie, te weten de door Vodafone gestelde wanprestatie van ETC. Onderdeel 4 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad). De motiveringsklacht van onderdeel 5 komt neer op de klacht dat het hof de kern van het verwijt aan ETC heeft miskend. Onderdeel 6 heeft betrekking op het oordeel over de periode vanaf 16 oktober 2000. Onderdeel 7 heeft betrekking op de beslissing in reconventie.

2.5. Het hof stond voor een lastige opgave. Een situatie als deze is in het contract, c.q. in de Algemene Voorwaarden, niet uitdrukkelijk voorzien. De gedingstukken kunnen worden gekenschetst als een zoektocht van Vodafone naar een geschikte grondslag om de handelwijze van ETC, die zij beschouwt als misbruik, aan te pakken. Bij kennisneming van deze zaak heb ik mij nog afgevraagd of in een geval als dit sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Hieraan lijkt evenwel in de weg te staan dat een verrijking in het algemeen niet als `ongerechtvaardigd' wordt aangemerkt wanneer zij berust op een rechtshandeling(12), in dit geval: op de door de betrokken partijen gemaakte tariefafspraken. Hoe dan ook, de vordering van Vodafone is niet op de leest van art. 6:212 BW geschoeid.

2.7. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een toetsing van het handelen van ETC aan de (tekst van de) Algemene Voorwaarden. Volgens de rechtsklacht heeft het hof uit het oog verloren dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, waaronder de algemene voorwaarden. Volgens het middelonderdeel komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zgn. Haviltex-criterium). Volgens het middelonderdeel heeft het hof verzuimd hiernaar een (nader) onderzoek in te stellen, althans heeft het hof zijn beslissing op dit punt ontoereikend gemotiveerd. De bij de iZi-pakketten meegeleverde handleiding was volgens het middelonderdeel een zeer relevante omstandigheid voor de vaststelling van hetgeen ETC en Vodafone over en weer omtrent de inhoud van de overeenkomst mochten verwachten. Daarnaast wijst het middelonderdeel op de gestelde (en verderop het arrest, in rov. 4.7, ook vermelde) omstandigheid dat ETC pogingen heeft gedaan om haar handelwijze voor Vodafone verborgen te houden (belcomputer in een rondrijdend busje; antwoordkaarten laten inzenden door Bell-Tell) en op de omstandigheid dat het hof het gebruik van de beltegoeden door ETC heeft gekwalificeerd als een`oneigenlijk' gebruik.

2.8. Ofschoon Vodafone in de feitelijke instanties steeds heeft gehamerd op het aambeeld van haar Algemene Voorwaarden, zijn haar stellingen daartoe niet beperkt gebleven. Met name in grief III heeft Vodafone aangevoerd dat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen niet alleen wordt bepaald door de bepalingen in de Algemene Voorwaarden, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband heeft Vodafone ook gewezen op de bijgevoegde handleiding, die ervan uitgaat dat de inhoud van het iZi-pakket wordt gebruikt voor het tot stand brengen van communicatie in de zin van een uitwisseling van informatie (MvG blz. 11-12). Volgens Vodafone volgt na het aanroepen van het premium rate-nummer van ETC door de belcomputer van ETC geen informatie-uitwisseling: na het tot stand brengen van het contact blijft het stil en wordt de verbinding weer verbroken.

2.9. Op deze klacht van Vodafone heeft ETC gereageerd met het standpunt dat de inhoud van de Algemene Voorwaarden niet moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. In haar s.t. heeft ETC aangevoerd (i) dat er goede redenen bestaan om de uitleg van algemene voorwaarden te laten plaatsvinden via de zgn. CAO-norm(13) en (ii) dat in elk geval de omstandigheden van het concrete geval ertoe kunnen leiden dat de toepassing van het Haviltex-criterium niet of nauwelijks tot een ander resultaat leidt dan de toepassing van de CAO-norm.

2.10. Mijns inziens wordt in de eerste stelling een tegenstelling gesuggereerd die er niet is. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. De rechtspraak over beide normen heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen(14).

2.11. Het in middelonderdeel 1 bedoelde Haviltexcriterium is een maatstaf voor de uitleg van een schriftelijk contract. Vodafone had het zichzelf (en het hof) gemakkelijker gemaakt indien zij in hoger beroep zou hebben toegegeven dat de ontstane situatie niet uitdrukkelijk in haar Algemene Voorwaarden is voorzien en dat sprake is van een leemte, die moet worden aangevuld met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW. Vodafone heeft zich vastgeklampt aan haar Algemene Voorwaarden en in drie instanties betoogd dat daaraan de door haar bedoelde (ruime) uitleg moet worden gegeven.

2.12. Ook bij dit onderwerp moet worden gewaakt voor een schijntegenstelling. In theorie is een onderscheid te maken tussen het uitleggen van de overeenkomst en het aanvullen van de rechtsgevolgen. Immers, eerst nadat men heeft vastgesteld welke rechten en plichten rechtstreeks uit de contractuele afspraken voortvloeien (uitleg), kan men nagaan welke verbintenissen en andere rechtsgevolgen daarenboven de wet, het gebruik en de redelijkheid en billijkheid aan de afspraak verbinden (aanvullend en beperkend). In de praktijk echter zijn de uitleg van de overeenkomst als geheel en de rol van de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid daarbij moeilijk te scheiden(15). Ook in het debat in de onderhavige zaak is moeilijk aan te geven waar de discussie over de uitleg van de Algemene Voorwaarden ophoudt en die over de werking van de redelijkheid en billijkheid begint. In elk geval heeft Vodafone gesteld dat hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten niet alleen werd bepaald door de tekst van de Algemene Voorwaarden, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens Vodafone was uit de bijgevoegde handleiding voor ETC kenbaar dat de door Vodafone te leveren telecommunicatiediensten waren bedoeld voor het tot stand brengen van telefoongesprekken (waarmee Vodafone bedoelt: berichtenverkeer, inhoudelijke communicatie), maar niet voor de wijze waarop ETC deze heeft gebruikt.

2.13. Ten gunste van ETC kan tegen dat standpunt worden ingebracht dat het een consument in beginsel vrij staat, met de (tegen betaling) door hem verkregen waar of dienst te doen wat hem goeddunkt. Een niet door de wederpartij voorzien gebruik levert op zichzelf nog geen wanprestatie op(16). Zo ook hier: een eindgebruiker, zoals ETC, mag in beginsel de inhoud van de iZi-pakketten en het beltegoed gebruiken om telefonische verbindingen tot stand te brengen met elk door hem gewenst telefoonnummer, ook als dat een eigen premium rate-nummer is. De enkele omstandigheid dat het gebruik van de telecommunicatiediensten van Vodafone verliesgevend is voor de wederpartij gaat de eindgebruiker in beginsel niet aan: hij heeft de bedongen koopprijs voor het pakket en het vastgestelde tarief voor het tot stand brengen van de verbinding betaald.

2.14. Het hof heeft het - in rov. 4.3 samengevatte - standpunt van Vodafone opgevat als de stelling dat ETC heeft gehandeld in strijd met de Algemene Voorwaarden (zie rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof de relevante bepalingen in de Algemene Voorwaarden besproken (rov. 4.6 - 4.6.4). In het bijzonder uit rov. 4.6 blijkt dat het hof zich alleen de vraag heeft gesteld of de desbetreffende bepalingen in de A.V. het gebruik van de telecommunicatiediensten, zoals ETC dit in feite heeft gemaakt, verbieden. Daarmee heeft het hof het standpunt van Vodafone m.i. te beperkt opgevat. Aannemend dat de desbetreffende bepalingen in de A.V. deze vorm van gebruik niet verbieden, kunnen die bepalingen niettemin van belang zijn bij de vaststelling van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. De rechtspraak biedt voorbeelden van gedragingen die een partij niet verboden waren, maar niettemin - op grond van de aard van de overeenkomst of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid - geacht werden in strijd met de overeenkomst te zijn(17). Daarbij kan van belang zijn of sprake is van een gebruik met geen ander doel dan de wederpartij te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer de betrokken partij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen: misbruik van bevoegdheid, als bedoeld in art. 3:13 BW, is sowieso niet in de overeenkomst verdisconteerd. Maar ook zonder dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, kan het zijn dat een reeks kortstondige verbindingen met het eigen premium rate-nummer, gemaakt met behulp van een belcomputer, - hoewel niet verboden - zozeer afwijkt van het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat ETC niet heeft mogen verwachten dat dit gebruik mocht worden verricht, laat staan tegen het normale tarief, dat per tijdseenheid werd berekend.

2.15. Het hof heeft in rov. 4.6 open gelaten welke betekenis aan het begrip "communicatie" (in art. 4.1 van de AV) moet worden toegekend, hoewel dit in de stellingname van Vodafone een kernpunt vormde: het betoog van Vodafone in hoger beroep kwam hierop neer dat - uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium - voor ETC (en trouwens voor iedere abonnee) duidelijk moet zijn geweest dat de telecommunicatiediensten van Vodafone tegen het aangeboden tarief waren bedoeld om communicatie (door Vodafone uitgelegd als: berichtenverkeer, inhoudelijke communicatie) tot stand te brengen en niet voor een wijze van gebruik als die, welke ETC daarvan in feite heeft gemaakt. Om deze reden ben ik van mening dat onderdeel 1 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen, omdat voor een nieuwe beoordeling van de stelling van Vodafone onderzoek van feitelijke aard nodig is.

2.16. Indien onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. In onderdeel 2 betoogt Vodafone dat naast de taalkundige uitleg ook andere omstandigheden moeten worden betrokken bij de uitleg van het begrip `communicatie' in art. 4.1 AV. De rechtsklacht en de subsidiaire motiveringsklacht zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen omtrent het beroep op art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden. Het middelonderdeel wijst andermaal op het verbergen door ETC van haar werkwijze (het maken van verbinding met behulp van een belcomputer vanuit een rondrijdend busje; het insturen van antwoordkaarten via Bell Tell).

2.17. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.6.3, dat de gestelde verbreking van de SIM-locks door ETC niet is komen vaststaan en dat Vodafone deze stelling tegenover de betwisting door ETC onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd. Ter toelichting wijst het middelonderdeel op stellingen die Vodafone in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht. Deze stellingen komen hierop neer dat het verhandelen van de iZi-pakketten voor ETC niet rendabel was tenzij ETC de SIM-locks uit de geleverde mobiele telefoontoestellen verwijderde en de toestellen zonder SIM-lock doorverkocht, hetgeen haar op grond van de Algemene Voorwaarden was verboden.

2.18. Volgens rov. 4.6.3 heeft ETC ontkend dat zij "iZi-totaalpakketten" inclusief telefoontoestel heeft gekocht(18). Volgens ETC heeft zij met de telefoontoestellen niets van doen gehad; zij betwistte gemotiveerd de SIM-locks te hebben verbroken. Uit rov. 4.6.3 is kenbaar waarop de beslissing van het hof berust. Een nadere motivering was niet nodig om deze beslissing begrijpelijk te maken. In beginsel rustten op Vodafone de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van haar stelling dat ETC de SIM-locks had verbroken. In feite berustte het betoog van Vodafone op de premisse dat uit te sluiten is dat haar dealers de iZi-totaalpakketten hebben gesplitst en de telefoontoestellen zouden verkopen apart van de prepaid kaart en de aansluiting via Vodafone. Kennelijk heeft het hof deze premisse niet zonder meer als juist willen aanvaarden. Dat berust op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden. De grond waarop de beslissing berust is in elk geval duidelijk en kan deze beslissing dragen.

2.19. Ook de omstandigheid dat het hof in rov. 4.4.5 van het voorafgaande arrest van 9 april 2001 in het kort geding tussen partijen "voorshands voldoende aannemelijk gemaakt achtte dat ETC in strijd met art. 4.3 van de Algemene Voorwaarden heeft gehandeld omdat de mobiele telefoons alleen in omloop kunnen worden gebracht na verwijdering van de SIM-lock", noopte het hof in de bodemprocedure niet tot een nadere motivering. In de eerste plaats is de rechter in de bodemprocedure niet gebonden aan een oordeel in kort geding. In tweede plaats volgt uit de overweging in het kort geding-arrest dat het hof toen ervan is uitgegaan dat ETC ook de beschikking heeft gehad over de telefoontoestellen. In de bodemprocedure heeft ETC dit gemotiveerd betwist, zodat het hof in de bodemprocedure niet hiervan mocht uitgaan.

2.20. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel dat het handelen van ETC niet onrechtmatig was tegenover Vodafone (rov. 4.7). Onderdeel 4.a is gericht tegen de passage "nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend". Deze klacht bouwt voort op hetgeen in de middelonderdelen 1 en 2 is gesteld omtrent de inhoud van de overeenkomst. Zij behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

2.21. Onderdeel 4.b is gericht tegen de passage "Dit zou slechts anders zijn als ETC daarbij gebruik maakte van ongeoorloofde middelen". De klacht houdt in dat, voor zover het hof de slotsom dat ETC geen gebruik heeft gemaakt van ongeoorloofde middelen heeft gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst, ook deze overweging wordt getroffen door hetgeen in de middelonderdelen 1 en 2 is aangevoerd. Mijns inziens mist deze klacht feitelijke grondslag: het hof heeft, gelet op de context, in deze passage niet het oog op hetgeen tussen partijen contractueel zou zijn bepaald, maar op middelen die in het algemeen (d.w.z.: wettelijk) niet geooroorloofd zijn.

2.22. Volgens onderdeel 4.c is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de - als essentieel te beschouwen - stelling van Vodafone dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door ETC, omdat ETC de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend heeft gebruikt voor een ander doel (het behalen van voordeel ten koste van Vodafone) dan waarvoor deze was verleend (bellen met een mobiele telefoon)(19). Onderdeel 4.d voegt hieraan toe dat dit temeer geldt wanneer wordt gelet op het gedrag van ETC tot het verbergen van haar handelwijze (het maken van verbindingen met behulp van een belcomputer vanuit een rondrijdend busje en het door Bell Tell laten insturen van antwoordkaarten).

2.23. Een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Uit de aard van de bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt (art. 3:13 BW). Zoals hiervoor in alinea 2.14 al tot uitdrukking kwam, kan misbruik van bevoegdheid een rol spelen bij de vraag of hier sprake is van een toerekenbare niet-nakoming van de overeenkomst door ETC. De klachten van de onderdelen 4.c en 4.d miskennen evenwel de opbouw van het bestreden arrest. Het hof heeft zich eerst uitgesproken over de primaire grondslag van de vordering (de gestelde wanprestatie). In rov. 4.7 heeft het hof zich gebogen over de subsidaire grondslag (de gestelde onrechtmatige daad). Het hof is in rov. 4.7 kennelijk ervan uitgegaan dat de subsidiaire grondslag alleen aan de orde komt indien moet worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de telecommunicatieverbindingen heeft gemaakt in overeenstemming is met de overeenkomst. Zo gelezen, is niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof in rov. 4.7 aan deze stelling geen aandacht meer heeft besteed. In feite was alleen nog de vraag aan de orde of ETC in strijd handelde met een wettelijke regel, dan wel met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens Vodafone. Aangenomen dat ETC contractueel bevoegd was om op deze wijze kortdurende verbindingen met haar eigen premium rate-nummer tot stand te brengen, valt niet in te zien waarom zij niettemin onrechtmatig zou handelen jegens Vodafone. Het hof heeft in rov. 4.7 uitdrukkelijk acht geslagen op de stellingen van Vodafone over het installeren van de belcomputer in een rondrijdend busje en het inzenden van antwoordkaarten via Bell Tell.

2.24. Onderdeel 4.e berust kennelijk op de gedachte dat een oneigenlijk - in de zin van: niet door de wederpartij voorzien of bedoeld - gebruik door ETC van de telecommunicatiediensten van Vodafone steeds in strijd is met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Vodafone. Het verbindt hieraan een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht.

2.25. Zoals het hof in rov. 4.7 al aangeeft, is de vaststelling dat sprake is van oneigenlijk - in de zin van: niet door de wederpartij bij de overeenkomst voorzien of bedoeld - gebruik op zichzelf niet voldoende voor de gevolgtrekking dat sprake is van een onrechtmatig handelen. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 4.f, dat op deze klacht voortbouwt met de stelling dat innerlijk tegenstrijdig is dat het hof enerzijds `oneigenlijk gebruik' vaststelt en anderzijds het handelen van ETC niet onrechtmatig acht, faalt om dezelfde reden.

2.26. Onderdeel 4g betoogt dat het hof, bij beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door (mede) aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat het niet verboden was het beltegoed te gebruiken anders dan voor communicatie; dit neemt volgens het middel niet weg dat het gebruik van ETC als misbruik kan worden gekwalificeerd.

2.27. Hiervoor geldt in wezen hetzelfde. Bij de beoordeling van de omvang van de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeiden, moet worden gelet op de stellingen over misbruik van bevoegdheid: een zodanig misbruik kan in het algemeen niet worden gerekend tot hetgeen een contractspartij vrijstaat. Het hof is in rov. 4.7 klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat de subsidiaire grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) eerst aan de orde komt indien aangenomen wordt dat ETC op grond van de overeenkomst gerechtigd was tot de omstreden handelwijze (het vanuit een rondrijdend busje met behulp van een belcomputer maken van kortdurende verbindingen naar het eigen premium rate-nummer). De klacht treft daarom geen doel.

2.28. Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.7 heeft overwogen. Het hof zou hebben miskend wat de kern van het verwijt aan ETC is, namelijk: dat ETC misbruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheden, doordat ETC de tariefstelling van het door haar geëxploiteerde premium rate-nummer heeft gewijzigd in een tarief per gesprek en aldus ten nadele van Vodafone voordeel kon trekken uit het verschil in de wijze waarop de tarieven voor het gebruik van telecommunicatie worden vastgesteld. Door enorme hoeveelheden mobiele telefoonpakketten te kopen, gebruik te maken van de gratis extra beltegoeden en gebruik te maken van een computer voor het maken van de reeks kortdurende verbindingen heeft ETC bedragen geïncasseerd ten laste van Vodafone, aldus de klacht.

2.29. De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof wel begrepen wat de - in het middelonderdeel bedoelde - kern van het verwijt van Vodafone aan ETC was. Het hof heeft in zijn oordeel de stelling van Vodafone betrokken, dat de handelwijze van ETC resulteerde in een financieel voordeel ten koste van Vodafone. Het hof heeft in zijn oordeel ook de stelling betrokken, dat ETC heeft getracht deze handelwijze voor Vodafone verborgen te houden (door automatisch inbellen vanuit een rondrijdend busje; antwoordkaarten inzenden via Bell). Van het passeren van essentiele stellingen is geen sprake. Ook hier is het punt, dat het hof ervan is uitgegaan dat de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) alleen aan de orde komt indien moet worden aangenomen dat contractueel geen beletsel voor ETC bestond om zo te handelen.

2.30. Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 4.8.1 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden: ETC heeft in de feitelijke instanties niet als verweer aangevoerd dat Vodafone met betrekking tot de periode vanaf 16 oktober 2000 geen schade heeft geleden. Het stond het hof daarom niet vrij, op die grond de schadevordering van Vodafone af te wijzen. ETC heeft zich met betrekking tot deze klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

2.31. Dit gedeelte van het bestreden arrest houdt verband met het oordeel in rov. 4.6.1, dat de brief, die Vodafone op 13 oktober 2000 aan ETC heeft verstuurd, te beschouwen is als een "aanwijzing" voor het gebruik in de zin van art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden. Het hof heeft vastgesteld dat ETC aan deze aanwijzing geen gevolg heeft gegeven: nadat deze brief haar had bereikt - welk ogenblik door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000 - is ETC in ieder geval nog tot 31 oktober 2000 doorgegaan met het maken van verbinding met het door haar geëxploiteerde premium rate-nummer. ETC heeft in hoger beroep bestreden dat zij in strijd met art. 4.1 AV heeft gehandeld. Als zij uit dien hoofde al schadeplichtig zou zijn, dan toch echt alleen over de periode na 13 oktober 2000, aldus ETC(20). Mijns inziens klaagt het middelonderdeel terecht, dat het hof hierin niet het verweer heeft kunnen lezen dat Vodafone over de periode vanaf 16 oktober 2000 geen schade heeft geleden. Na verwijzing behoort op dit gedeelte van de vordering in conventie opnieuw te worden beslist.

2.32. Onderdeel 7 heeft betrekking op de beslissingen in reconventie (rov. 4.12 - 4.18). Het middelonderdeel gaat ervan uit dat bij gegrondbevinding van (één of meer van) de klachten gericht tegen de rov. 4.3 - 4.8.1, als vanzelfsprekend, ook het fundament wegvalt onder de beslissingen die het hof in reconventie heeft genomen. Daarbij valt een vraagteken te zetten.

2.33. In de rov. 4.13 - 4.14.3 heeft het hof het geschilpunt behandeld dat Vodafone de tariefwijziging per 15 augustus 2000 niet ten minste een maand tevoren schriftelijk aan ETC had aangekondigd zoals de Algemene Voorwaarden voorschreven. Vodafone heeft tot verweer aangevoerd dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was haar tarief (beter gezegd: de grondslag voor de berekening van het tarief) met onmiddellijke ingang aan te passen. Het hof heeft dit standpunt van Vodafone in rov. 4.13.2 verworpen. Vervolgens heeft het hof een oordeel gegeven over de uit dien hoofde door ETC in reconventie gevorderde schade. Het hof heeft in rov. 4.14 - 4.14.3 de omvang van de schade vastgesteld en in dat verband twee verweren van Vodafone verworpen (rov. 4.14.1 en 4.14.2). Tegen de verwerping van deze verweren is in cassatie geen concrete rechtsklacht of motiveringsklacht naar voren gebracht.

2.34. In onderdeel 7.a dat op deze kwestie betrekking heeft, heeft Vodafone aangevoerd dat, indien sprake is of kan zijn van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van ETC, van toewijsbaarheid van de in reconventie gevorderde schadevergoeding geen sprake is, althans een beroep van ETC op art. 5.4 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat van zulk een onaanvaardbaarheid geen sprake is.

2.35. In eerste aanleg is een verweer van deze strekking niet gevoerd. In hoger beroep heeft Vodafone in reconventie aangevoerd (grief VII) dat zij onder de gegeven omstandigheden, namelijk toen bleek dat ETC met de door hen toegepaste constructie Vodafone op enorme kosten jaagde, gerechtigd was de tarieven terstond - d.w.z. zonder een maand wachttijd - aan te passen. Vodafone achtte het beroep van ETC op art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar(21). Dit verweer in reconventie is in rov. 4.13.2 verworpen. Het hof heeft dit oordeel in reconventie niet afhankelijk gesteld van de beslissing in conventie. Voor zover onderdeel 7 op die veronderstelling berust, mist het feitelijke grondslag.

2.36. De meest subsidiaire klacht van onderdeel 7.a houdt in dat het oordeel - het gaat in feite om rov. 4.13.2 - onbegrijpelijk is, wanneer op grond van de beslissing in conventie zou moeten worden aangenomen dat sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad van ETC jegens Vodafone. Die klacht is gegrond, indien de Hoge Raad in conventie zou oordelen dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Rov. 4.13.2 gaat kennelijk uit van een situatie waarin Vodafone een wijziging wilde brengen in de contractuele verplichtingen van ETC. In dat geval is het, ook als Vodafone alle belang had bij een zo spoedig mogelijke inwerkingtreding van de nieuwe tariefgrondslag, niet onredelijk dat zij gehouden wordt aan het voorschrift van een tijdige aanzegging (5.4 A.V.). Indien op grond van de beslissing in conventie zou moeten worden aangenomen dat ETC ook voor 15 augustus 2000 niet gerechtigd was tot deze "interconnectie-carroussel", zou geen sprake zijn van een wijziging van de contractuele verplichtingen met de gevolgen die het hof hier voor ogen heeft gehad. In dat geval behoeft de beslissing in reconventie inderdaad een nadere motivering.

2.37. Onderdeel 7.b heeft betrekking op het tweede deel van de vordering in reconventie: de schadevergoeding wegens het niet-uitkeren van het toegezegde beltegoed van f 60,- op 9205 ingezonden antwoordkaarten (rov. 4.16 - 4.16.4).

2.38. In rov. 4.16.3 is het hof met zoveel woorden ervan uitgegaan dat ETC tot 16 oktober 2000 het desbetreffende beltegoed had kunnen gebruiken om verbinding te maken met haar premium rate-nummer. Voor zover de schade op die grondslag is berekend, komt het fundament daaraan te ontvallen indien een of meer van de eerdere klachten gegrond zijn bevonden en de rechter na verwijzing in conventie tot het oordeel komt dat de overeenkomst ETC geen recht gaf om op deze wijze gebruik te maken van de telecommunicatiediensten van Vodafone, althans niet voor het overeengekomen tarief. Bij gegrondbevinding van de eerdere klachten slaagt ook dit onderdeel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.