Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2006, AV5174, C0400565

tegen:

op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 april 2003 en 14 januari 2004 tussen principaal appellante - Vodafone - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerden sub 1 en 2 - respectievelijk Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden en principaal geïntimeerden sub 3 en 4 - samen te noemen ETC - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 59913/HA ZA 00-2519)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft Vodafone haar eis verminderd, tien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, gevorderd dat het hof alsnog voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 2] en ETC door hun handelwijze jegens Vodafone hebben gehandeld in strijd met hun contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig hebben gehandeld en hen hoofdelijk zal veroordelen aan Vodafone te voldoen een bedrag van E. 290.590,86, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 oktober 2000 tot de dag van voldoening, met hun veroordeling in de proceskosten in conventie, waaronder begrepen de beslagkosten, en de vordering in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ETC in de kosten in reconventie.

Bij memorie van antwoord hebben Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden.

Ook ETC heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden; zij heeft daarbij twee producties overgelegd. Voorts heeft ETC incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en Vodafone alsnog te veroordelen tot betaling aan ETC van E. 520.984,84, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 oktober 2000 tot de dag van voldoening, met veroordeling van Vodafone in de proceskosten in beide instanties.

Vodafone heeft in incidenteel appel geantwoord.

Ter zitting van 3 november 2005 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Vodafone door mr. D.J. Oranje, Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2] door mr. O.W. Ykema en ETC door mr. M.H.A.J. Slaats, waarbij Vodafone en ETC pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Met de grieven in principaal appel is het geschil in conventie en in reconventie in volle omvang aan het hof voorgelegd, met uitzondering van de in eerste aanleg door Vodafone gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de tussen Vodafone, Bell-Tell, [geïntimeerde sub 2] en ETC gesloten overeenkomsten, daar Vodafone dat onderdeel van haar vordering heeft ingetrokken (mvg punt 37).

Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. De rechtbank heeft in onderdeel 1. van het vonnis van 23 april 2003 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.

4.2.1. Vodafone is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een "pre-paid" SIM-kaart met een beltegoed van f 25,00, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van f 20,00 kon worden verkregen en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone in het kader van een actie kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van f 60,00.

4.2.2. ETC heeft in totaal circa 30.000 "iZi pakketten" gekocht, volgens Vodafone waren dat "iZi totaalpakketten", volgens ETC waren het starterspakketten, zonder telefoon. ETC heeft 27.638 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell ten behoeve van ETC 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend.

4.2.4. ETC heeft een Premium Rate nummer met nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V., verder te noemen K&T. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut f 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding f 2,01. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding f 1,75 af. Doordat de verbinding met het Premium Rate nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld circa f 0,625 cent per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding f 2,01 aan KPN betaalde.

4.2.5. Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 f 2,60 per verbinding met een Premium Rate nummer van het beltegoed afgeschreven, in plaats van f 2,50 per minuut. Zij heeft daarvan geen mededeling gedaan aan ETC.

4.2.6. Per brief van 1 oktober 2000 (prod. 2 conclusie van eis) deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7,9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten had retour gezonden in het kader van de actie f 60,- extra beltegoed, maar dat zij geen waardebonnen (het hof begrijpt: geen extra beltegoed) had ontvangen. Zij sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed aan haar te zenden (het hof begrijpt: alsnog aan haar toe te kennen).

4.2.7. Per brief van 13 oktober 2000 (prod. 3 conclusie van eis) heeft Vodafone aan Bell-Tell en ETC medegedeeld dat het door hen gemaakte gebruik van het beltegoed, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel met de exploitatie van een Premium Rate nummer te genereren, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig jegens haar en heeft zij hen gesommeerd dat gebruik per direct te staken. Vodafone heeft vervolgens volgens haar stelling het gebruik van het Premium Rate nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd.

4.2.9. Vodafone heeft bij conclusie van eis gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat Bell-Tell, [geïntimeerde sub 2] en ETC jegens Vodafone strijdig met hun contractuele verplichting, althans onrechtmatig, handelden, hen zou veroordelen tot schadevergoeding aan Vodafone en de overeenkomsten tussen Vodafone en Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2], respectievelijk Vodafone en ETC, tot afgifte aan hen van respectievelijk 23 en 9205 telefoonkaarten (partieel) zou ontbinden, met veroordeling van de gedaagden in de proceskosten. ETC heeft in reconventie gevorderd Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.

4.2.10. Bij tussenvonnis van 23 april 2003 heeft de rechtbank in conventie overwogen dat Vodafone niet ontvankelijk is in haar vordering jegens Bell-Tell en dat [geïntimeerde sub 2] en ETC niet in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichting en evenmin onrechtmatig. In reconventie heeft de rechtbank ETC in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen. Bij eindvonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank in conventie Vodafone niet ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens Bell-Tell en haar vorderingen jegens [geïntimeerde sub 2] en ETC afgewezen, met veroordeling van Vodafone in de proceskosten en in reconventie Vodafone veroordeeld om E. 283.274,78 aan ETC te betalen, vermeerderd met rente daarover vanaf 13 oktober 2000, met compensatie van proceskosten.

De vordering in conventie jegens ETC

4.3. Vodafone stelt zich op het standpunt dat ETC jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door te handelen als in 4.2.4. omschreven, doordat dit handelen in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en met de bij de "iZi-pakketten" verstrekte handleiding (prod. 1 memorie van grieven), waarin op diverse plaatsen wordt aangegeven dat men gebruik maakt van de diensten van Vodafone door middel van een mobiele telefoon.

4.4. In grief II en de toelichting daarop heeft Vodafone aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte terzijde heeft gelaten dat Vodafone ook het door ETC niet opvolgen van een aanwijzing en het verbreken van een SIM-lock aan haar vordering ten grondslag had gelegd. Of dat zo is kan in het midden blijven, nu Vodafone in elk geval in hoger beroep deze grondslagen heeft aangevoerd, zodat het hof deze in zijn oordeel zal betrekken.

4.5. Het hof zal thans eerst beoordelen of ETC in strijd heeft gehandeld met de algemene voorwaarden.

4.6. Evenals de rechtbank verwerpt het hof de stelling van Vodafone dat ETC in strijd heeft gehandeld met art. 4.1 van de algemene voorwaarden door van de diensten van Vodafone anders gebruik te maken dan voor communicatie. Het betreft hier een bepaling met een algemene strekking, die voornamelijk lijkt te zijn geschreven om aan te geven dat slechts sprake is van een hulpmiddel. In deze bepaling kan niet worden gelezen dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is. Welke betekenis hier aan het begrip "communicatie" moet worden gehecht kan in het midden blijven, met dien verstande dat kan worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, als communicatief gebruik is voorzien.

4.6.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het feit dat ETC haar Premium Rate nummer mogelijk niet exploiteerde in overeenstemming met de daarvoor geldende richtlijnen of de Code telefonische informatiediensten Vodafone niet kan baten, nu die niet zijn geschreven ter bescherming van het bedrijfsdebiet van Vodafone. Het feit dat ETC op haar nummer geen informatie verschafte leidt dus niet tot een handelen van ETC in strijd met art. 4.3 van de algemene voorwaarden.

4.6.4. Tegenover de stelling van Vodafone dat ETC in strijd met art 4.5 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld door niet gebruik te maken van goedgekeurde randapparatuur, te weten een mobiele telefoon, maar van een belcomputer, heeft ETC aangevoerd dat zij gebruik heeft gemaakt van een Nokia Premium Cell, type TFE-2 code 0630143, welke voor gebruik bij mobiele telecommunicatie is goedgekeurd onder het nummer CE 0188X, 490519/10/ 074806/0 (memorie van antwoord ETC sub 22). Vodafone heeft in reactie daarop haar stelling dat het om niet goedgekeurde apparatuur gaat niet onderbouwd en ook geen bewijsaanbod op dit punt gedaan, zodat de door Vodafone gestelde overtreding van art. 4.5 niet is komen vast te staan.

4.8. De conclusie uit het vorenstaande is dat de grieven II tot en met V van Vodafone falen, behoudens hetgeen in 4.6.1. is overwogen.

4.8.1. Het hof zal voor recht verklaren dat ETC na ontvangst van de brief van 13 oktober 2000 jegens Vodafone heeft gehandeld in strijd met haar contractuele verplichting. Vodafone heeft door dit handelen van ETC echter geen schade geleden. Vodafone heeft immers volgens haar eigen stelling onmiddellijk nadien het Premium Rate nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd. Bij vonnis in Kort Geding van 22 november 2000 heeft de president weliswaar bevolen die blokkade op te heffen, maar met dien verstande dat ETC daarvoor een vergoeding verschuldigd zou zijn van f 2,60 per gesprek. Bij een dergelijk tarief lijdt Vodafone geen schade. Weliswaar mocht Vodafone dat tarief bij gebreke van een mededeling van tariefsverhoging niet in rekening brengen, maar omdat ETC na ontvangst van de brief van 13 oktober 2000 het door haar gepraktiseerde gebruik van het beltegoed moest staken, heeft zij geen aanspraak op vergoeding van de schade die zij door de hantering van dat tarief heeft geleden. Vodafone mag derhalve het door haar na 16 oktober 2000 in rekening gebrachte tarief van f 2,60 per gesprek behouden, zodat zij geen schade lijdt.

De vordering in conventie jegens Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2]

4.10. Met grief VI voert Vodafone aan dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis van 14 januari 2004 heeft overwogen dat [geïntimeerde sub 2] geen "Eindgebruiker" in de zin van de algemene voorwaarden is.

4.11. Gezien het vorenstaande is de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] terecht afgewezen. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.

De vordering in reconventie van ETC

4.12. Tegen afwijzing door de rechtbank van de door ETC gevorderde schadevergoeding terzake van starterchips is geen grief aangevoerd, zodat dit onderdeel van de vordering geen bespreking behoeft.

4.13. Grief VII van Vodafone en grief 1 van ETC zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 23 april 2003 dat Vodafone haar tariefswijziging had behoren mede te delen, dat Vodafone dat niet heeft gedaan en dat de schade die als gevolg hiervan voor ETC is ontstaan gelijk is aan het teveel betaalde gedurende de maand dat Vodafone de wijziging had moeten aankondigen.

4.13.1. Vodafone meent dat zij onder de gegeven omstandigheden, waarin zij door ETC op kosten werd gejaagd, gerechtigd was haar tarief direct aan te passen. Een beroep op art. 5.4 van haar voorwaarden acht zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.13.2. Deze stelling van Vodafone verwerpt het hof. Mogelijk zou aangenomen kunnen worden dat in deze situatie een beroep op de termijn van een maand voor het ingaan van de wijziging onaanvaardbaar zou kunnen zijn, zodat de tariefswijziging op kortere termijn na mededeling zou kunnen ingaan. Gezien de ratio van de bepaling, te weten dat de Eindgebruiker aan de tariefsverhoging consequenties kan verbinden, dient mededeling van de tariefsverhoging in elk geval plaats te vinden. In dit geval staat echter vast dat Vodafone de tariefswijziging in het geheel niet heeft medegedeeld. Nu dat niet is gebeurd is de tariefsverhoging niet bindend geworden.

4.13.3. Terecht heeft ETC in haar grief aangevoerd dat de rechtbank de door haar geleden schade ten onrechte heeft beperkt tot één maand. De incidentele grief 1 van ETC slaagt dus. De schade moet in aanmerking worden genomen over de periode vanaf 15 augustus 2000, de dag van de tariefsverhoging, tot 16 oktober 2000, de dag waarop ETC kennis heeft gekregen van de aanwijzing van Vodafone dat het haar niet meer was toegestaan verbinding te maken met haar Premium Rate nummer (4.6.1.). Nu ETC zich aan deze aanwijzing had dienen te houden en dus niet meer met dat nummer mocht bellen, is de schade die zij nadien heeft geleden geheel te wijten aan de aan haar toe te rekenen omstandigheid dat zij met het bestreden gebruik van de diensten van Vodafone is doorgegaan.

4.14. Vodafone heeft zich in eerste aanleg (conclusie van dupliek in reconventie sub 14) erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen op grond van art. 7 van haar algemene voorwaarden. Dat verweer gaat niet op, nu dat artikel aansprakelijkheid van Vodafone uitsluit voor schade als gevolg van het niet goed functioneren van het netwerk of tekortkomingen bij de uitvoering van mobiele telecommunicatiediensten. Zo'n situatie doet zich hier niet voor.

4.14.1. Vodafone voerde bij pleidooi in eerste aanleg aan dat ETC geen schade heeft geleden, omdat zij de verbindingen helemaal niet betaalde, maar daarvoor gebruik maakte van gratis beltegoed. Dit verweer gaat niet op, omdat niet terzake doet dat het beltegoed gratis werd verstrekt, het gaat immers om het gebruik dat ETC ervan kon maken.

4.14.2. Vodafone stelt voorts dat de schade van ETC bestaat uit de gemiste winst, bestaande uit het verschil tussen het aantal verbindingen dat zij vanwege de tariefsverhogingen minder heeft kunnen maken dan bij het oude tarief het geval zou zijn geweest vermenigvuldigd met f 1,75. Dit uitgangspunt acht het hof niet juist, omdat niet is gesteld of gebleken dat ETC meer verbindingen zou hebben gemaakt indien Vodafone het oude tarief was blijven hanteren. De schade van ETC bestaat uit het verschil tussen het bedrag dat Vodafone aan ETC in rekening heeft gebracht volgens het tarief van f 2,60 per verbinding en het bedrag dat zij aan ETC in rekening had mogen brengen, f 2,50 per minuut. De rechtbank heeft ter berekening van de schade over de periode van 15 augustus tot en met 15 september 2000 terecht deze maatstaf gehanteerd.

4.14.3. Uit de door ETC bij akte van 21 mei 2003 overgelegde productie blijkt dat ETC in de periode van 16 september tot en met 15 oktober 2000 171.333 verbindingen tot stand heeft gebracht en 44.941 minuten heeft verbruikt. Vodafone heeft in rekening gebracht 171.333 x f 2,60 = f 445.465,80. Zij had in rekening mogen brengen 44.941 x f 2,50 = f 112.352,50. Teveel in rekening is dus gebracht f 333.113,30 of E. 151.160,00. Dit bedrag zal Vodafone aan ETC dienen te betalen naast het door de rechtbank over de periode 15 augustus tot en met 15 september 2000 reeds begrote bedrag van E. 28.322,91.

4.15. De rechtbank heeft voorts schadevergoeding aan ETC toegewezen wegens vergoeding van de waarde van 9205 reeds ingezonden antwoordkaarten à raison van f 60,- per kaart, van 77 noodgedwongen in portefeuille gehouden antwoordkaarten ter waarde van f 20,- en van 246 noodgedwongen in portefeuille gehouden antwoordkaarten ter waarde van f 60,-.

4.16.1. Vodafone heeft gesteld dat tijdens de behandeling van het hoger beroep van het in 4.2.8. bedoelde kort geding is gebleken dat zij de antwoordkaarten reeds had teruggezonden aan ETC en dat ETC deze heeft verkocht. ETC heeft daarentegen gesteld dat Vodafone haar geen antwoordkaarten heeft geretourneerd en dat ook door haar niet de antwoordkaarten zijn verkocht, maar de SIM-kaarten, welke door het hof terecht zijn aangeduid als pre-paidkaarten. ETC betwist ook dat zij het beltegoed behorend bij de antwoordkaarten heeft ontvangen en doorverkocht.

4.16.2. Uit de tekst van het arrest van het hof van 9 april 2001 kan niet worden opgemaakt dat de hier bedoelde antwoordkaarten door Vodafone aan ETC zijn teruggezonden en/of het beltegoed waarop deze antwoordkaarten recht gaven aan ETC ter beschikking is gesteld. Het ligt in de omstandigheden van dit geval op de weg van Vodafone aan te tonen dat zij het aan ETC terzake van die antwoordkaarten verschuldigde beltegoed ter beschikking heeft gesteld. Vodafone heeft daartoe onvoldoende gesteld, integendeel aangegeven dat dat uit haar administratie niet blijkt (memorie van grieven sub 45) en geen bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom van uit dat Vodafone de overeenkomst op dit punt niet is nagekomen.

4.16.4. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven VIII en IX falen, zodat het hof het eindvonnis op dit punt zal bekrachtigen.

4.17.2. De grief slaagt. Het enkele feit dat Vodafone het beltegoed op 1 oktober 2000 nog niet had verstrekt, brengt niet mee dat van ETC niet mocht worden verlangd dat zij de antwoordkaarten binnen de actietermijn (zie 4.2.1.) indiende. In zoverre dient het eindvonnis te worden vernietigd. De vordering tot het bedrag van E. 2.096,46 wordt alsnog afgewezen.

Slotsom

4.19. De eindconclusie is dat alle grieven van Vodafone falen, behoudens hetgeen in 4.6.1. is overwogen. De vonnissen in conventie zullen worden bekrachtigd, behoudens voorzover de vordering tot verklaring voor recht dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone is afgewezen. De vonnissen in reconventie worden vernietigd voor de onderdelen aangegeven in 4.13.3. in verbinding met 4.14.3., 4.17.2. en 4.18. Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum opnieuw formuleren. Vodafone is te beschouwen als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep in principaal en incidenteel appel.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt de vonnissen waarvan beroep in conventie, voorzover de vordering van Vodafone vermeld in de conclusie van eis sub 1 geheel is afgewezen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone zoals in 4.6.1. is overwogen;

bekrachtigt de vonnissen in conventie voor het overige;

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen op de in dit arrest beoordeelde onderdelen genoemd in 4.13.3, 4.14.3., 4.17. en 4.18.;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Vodafone om aan ETC te betalen de somma van E. 432.338,32 (vierhonderdtweeëndertigduizend driehonderdachtendertig euro en 32 eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 13 oktober 2000 tot de dag van voldoening;

veroordeelt Vodafone in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van ETC gevallen, begroot op E. 5.560,- aan salaris van de procureur;

wijst af het in reconventie meer of anders gevorderde;

veroordeelt Vodafone in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bell-Tell, [geïntimeerde sub 2] en ETC gevallen, aan de zijde van Bell-Tell en [geïntimeerde sub 2] begroot op E. 5.669,00 aan verschotten en E. 9.789,00 aan salaris van de procureur, aan de zijde van ETC begroot op E. 5.669,00 aan verschotten en E. 9.789,00 aan salaris van de procureur in principaal appel en op E. 5.842,50 aan salaris van de procureur in incidenteel appel;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart Vodafone niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep jegens Bell-Tell.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Struik en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 januari 2006.