Hoge Raad, 19-10-2007, BA7024, C06/123HR

19 oktober 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/123HR

RM/MK

VODAFONE LIBERTEL N.V.,

gevestigd te Maastricht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

1. EUROPEAN TRADING COMPANY C.V.,

gevestigd te Eindhoven,

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Vodafone heeft bij exploot van 31 oktober 2000 onder meer ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Vodafone heeft gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat ETC en [verweerster 2] door de in de conclusie van eis omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans daardoor jegens Vodafone onrechtmatig handelen. Vodafone heeft daarnaast een schadevergoeding gevorderd van ƒ 640.378,--.

ETC heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, kort gezegd, Vodafone te veroordelen de door ETC geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ETC. Nadat ETC zich bij akte had uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC € 283.274,78 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het meer of anders in reconventie gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Vodafone hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. ETC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd, voorzover de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone voor wat betreft de periode vanaf 16 oktober 2000. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie bekrachtigd. Het hof heeft voorts de vonnissen waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen vernietigd en Vodafone veroordeeld aan ETC € 432.338,32 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het in reconventie meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Vodafone beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van ETC heeft bij brief van 21 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Vodafone is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V.. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een "pre-paid" SIM-kaart met een beltegoed van ƒ 25,--, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van ƒ 20,-- kon worden verkregen, en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone in het kader van een actie aan kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van ƒ 60,--.

(ii) ETC heeft in totaal ongeveer 30.000 "iZi pakketten" gekocht. ETC heeft 27.638 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell ten behoeve van ETC 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend.

(iii) De algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

"1. Definities

1.1. In deze algemene voorwaarden betekent:

"Overeenkomst": De overeenkomst tussen Libertel en de Eindgebruiker met betrekking tot levering van Diensten (...)

"Diensten": De mobiele telecommunicatiediensten die worden geleverd via het Netwerk (...)

"Eindgebruiker": de partij die de Overeenkomst met Libertel is aangegaan en Diensten afneemt (...)

"Netwerk": De Libertel infrastructuur voor mobiele telecommunicatie.

(...)

2. Algemeen

2.1. Deze algemene voorwaarden hebben betrekking op alle Diensten die door Libertel worden geleverd.

2.2. De Overeenkomst komt tot stand op het moment dat de Eindgebruiker voor de eerste maal via het Netwerk gebruik maakt van een Dienst.

(...)

4. Verplichtingen van de Eindgebruiker

4.1. De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.

(...)

4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock.

(...)

4.5. De Eindgebruiker zal slechts gebruik maken van de randapparatuur (mobiele telefoon) die is goedgekeurd om in het Netwerk te worden gebruikt.

(...)

5. Tarieven

(...)

5.4. Libertel is gerechtigd de tarieven voor de Diensten te wijzigen. Libertel zal de Eindgebruiker van eventuele wijzigingen tenminste één maand van tevoren op de hoogte stellen.

In geval van wijzigingen/toevoegingen ten nadele van de Eindgebruiker, is de Eindgebruiker gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen.

(...)

7. Aansprakelijkheid Libertel

7.1. Libertel is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door het niet of niet goed functioneren van het Netwerk of door tekortkomingen bij de uitvoering van Diensten, behoudens in de hieronder omschreven omstandigheden (...)"

(iv) ETC heeft een Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V., verder te noemen K&T. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut ƒ 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding ƒ 2,01. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding ƒ 1,75 af. Doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld circa ƒ 0,625 cent per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding ƒ 2,01 aan KPN betaalde.

(v) Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 ƒ 2,60 per verbinding met een Premium Rate-nummer van het beltegoed afgeschreven, in plaats van ƒ 2,50 per minuut. Zij heeft daarvan geen mededeling gedaan aan ETC.

(vi) Per brief van 1 oktober 2000 deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7, 9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten had retour gezonden in het kader van de actie ƒ 60,-- extra beltegoed, maar dat zij geen waardebonnen, d.w.z. geen extra beltegoed, had ontvangen. Zij sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed alsnog aan haar toe te kennen.

(vii) Per brief van 13 oktober 2000 (hierna: de brief van 13 oktober 2000) heeft Vodafone aan Bell-Tell en ETC medegedeeld dat het door hen gemaakte gebruik van het beltegoed, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel met de exploitatie van een Premium Rate-nummer te genereren, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig jegens haar, en heeft zij hen gesommeerd dat gebruik per direct te staken. Vodafone heeft vervolgens het gebruik van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd.

3.2 Vodafone heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot en Bell-Tell en haar beherend vennoot door de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend te gebruiken voor het behalen van financieel voordeel ten koste van Vodafone in plaats van voor normaal belverkeer in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelden jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone gevorderd ETC te veroordelen aan haar een bedrag van ƒ 640.378,-- te betalen.

ETC heeft in reconventie gevorderd Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in verband met de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd, omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.

De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen. Nadat dit was gebeurd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC een bedrag van € 283.274,78 aan schadevergoeding te betalen en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen.

In het door Vodafone ingestelde principale hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel werd afgewezen. Het hof heeft, op dat punt opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC vanaf het moment van ontvangst van de brief van 13 oktober 2000, welk moment door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000, is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 4.1 van de algemene voorwaarden voortvloeiende verbintenis om van de diensten van Vodafone slechts gebruik te maken overeenkomstig de door Vodafone gegeven aanwijzingen. Vodafone had een redelijk belang in die brief ETC te verbieden het beltegoed te gebruiken voor het bellen naar het Premium Rate-nummer van ETC, nu ETC het beltegoed gebruikte voor een ander doel dan het door Vodafone voorziene communicatief gebruik, maar heeft door de onmiddellijke blokkering van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geen schade geleden. (rov. 4.6.1)

Voor het overige heeft het hof de vonnissen in conventie bekrachtigd. In het door ETC ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in reconventie vernietigd en Vodafone veroordeeld om aan ETC een bedrag van € 432.338,32 aan schadevergoeding te betalen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 januari 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt ETC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 5.989,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.