Hoge Raad, 04-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:588, 15/05365

In het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 22 februari 2015 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2886,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne."

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsoverweging:

"De rechtbank komt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde op grond van het volgende.

Op zondag 8 februari 2015 bespreekt verdachte in een Whatsapp-gesprek met " [betrokkene 1] " vluchten van Sao Paulo naar Amsterdam met de aankomstdatum op 22 februari 2015. Verdachte stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij "het" morgen naar de agent zal brengen en zal uitleggen, waarop [betrokkene 1] antwoordt dat als hij een goedkopere vlucht kan vinden, hij het de agent moet laten checken. Op maandag 9 februari 2015 ontvangt verdachte een aantal berichten van [betrokkene 1] , onder meer inhoudende dat [betrokkene 1] dezelfde vlucht ook 'hier' in Accra kan boeken en hij vraagt wat verdachte denkt. Tevens stuurt [betrokkene 1] een bericht dat zijn vriend deze week zal komen om het geld op te halen dat deze week naar verdachte gestuurd zal worden. [betrokkene 1] vraagt verdachte om, als "ze" aankomt in het hotel, haar 300 euro te geven om het hotel en eten te betalen. Hij vraagt verdachte ook om haar de volgende dag geld te betalen, nadat verdachte heeft verkocht. Op 12 februari stuurt [betrokkene 1] het bericht naar verdachte: "Voornaam: [...] . Achternaam [betrokkene 2] ". Op zaterdag 14 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] naar verdachte: "Als je bij de reisagent bent, zeg dan tegen hem dat hij de

E-tickets moet forwarden naar mijn e-mail als PDF bijlage. Hier is mijn e-mail: [...] @gmx.us." Op 18 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij een hotelreservering voor haar heeft gemaakt en stuurt hij het adres door. [betrokkene 1] en verdachte sturen berichten naar elkaar dat ze zullen bidden dat alles goed gaat tijdens haar reis. [betrokkene 1] stuurt vervolgens: "En PRAAT ALSJEBLIEFT MET NIEMAND OM VEILIGHEIDSREDENEN!!!" en "Verzeker me dat je haar 300 euro geeft, als je (haar) ophaalt. En de volgende dag betaal je haar, zodat ze naar huis kan vliegen." Op zondag 22 februari krijgt verdachte berichtjes van [betrokkene 1] , inhoudende: "Ze is over 15 minuten in het hotel. Jouw naam is [verdachte] en mijn naam is [betrokkene 1] . Onze bedrijfsnaam is [A] . (..) Het is [...] . (..) Vriend. Waarom vertel je me niets? Ik moet weten of de hoeveelheid goed is. Mijn man belt me de hele tijd."

Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol vanuit diverse risicolanden, waaronder Brazilië, is op zondag 22 februari 2015 een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht [0001] vanuit Madrid, Spanje. Medeverdachte [betrokkene 2] wilde kennelijk de groene doorgang verlaten en had diverse bagage bij zich, waaronder één rolkoffer die wit gelabeld was, hetgeen inhoudt dat de bagage afkomstig is uit een land buiten de Europese Gemeenschap. Haar bagage werd onderworpen aan een röntgenscan, waarop te zien was dat zich in de handbagage goederen bevonden met afwijkende contouren. Nadat [betrokkene 2] desgevraagd haar handbagage op de visitatietafel had gelegd en geopend, bleek de inhoud uit onder meer spoelen met glitterdraad te bestaan.

Nadat verbalisant een van de spoelen ter hand had genomen, voelde deze erg zwaar aan.

Toen bij een van de spoelen het plastic aan de bovenzijde is verwijderd, was te zien dat in de binnenzijde diverse pakketten verborgen waren. De aangetroffen substantie is getest met een van rijkswege verstrekt Trunarc-apparaat en MMC cocaïnetest, die beide een positieve uitslag voor de aanwezigheid van cocaïne gaven, waarna [betrokkene 2] werd aangehouden.

Nadat [betrokkene 2] heeft ingestemd om mee te werken aan het onderkennen van haar afhaler, is zij onder begeleiding overgebracht naar het hotel in Amsterdam waar zij de spullen zou moeten overdragen. [betrokkene 2] is door een verbalisant geïnstrueerd om, als er op de deur van de hotelkamer werd geklopt, de deur te openen en te vragen aan de persoon of hij voor de tas komt. Toen de telefoon van de hotelkamer overging, heeft [betrokkene 2] opgenomen en heeft de receptioniste in het Engels doorgegeven dat er voor haar een [verdachte] stond met de vraag of hij boven mocht komen. Vervolgens, nadat er op de deur van hotelkamer was geklopt, heeft [betrokkene 2] de deur geopend en in het Duits gevraagd: " [verdachte] ? Je komt voor de tas?" Verdachte antwoordde: "ja", waarna hij de kamer binnenkwam en werd aangehouden.

Bij nader onderzoek werden in vijf spoelen pakketjes aangetroffen - drie per spoel - met daarin een witte stof, die qua chemische geur en samenstelling leek op cocaïne. De stof is getest op de aanwezigheid van cocaïne en bij de MMC cocaïne testsets trad een positieve kleurreactie op. Het totaal nettogewicht van de aangetroffen stof bedraagt 2.886,5 gram. Vijftien representatieve monsters zijn vervolgens naar het Douane Laboratorium verzonden ter onderzoek. Het Douane Laboratorium heeft geconcludeerd dat alle aangeboden materialen cocaïne bevatten.

Op de telefoon van verdachte zijn foto's aangetroffen van de tickets van medeverdachte [betrokkene 2] , die bij reisbureau [B] in Amsterdam zijn gekocht. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij op verzoek van zijn vriend, [betrokkene 1] , die tickets heeft gekocht."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"De hele zaak draait om de WhatsApp-gesprekken. Ik vraag u anders te kijken naar het gebruik van dit soort informatie. In 2000 is de BOB-wetgeving ingevoerd. Toen deze wetgeving tot stand kwam kon je met de computer minder dan nu met de huidige smartphone. Het idee van die wet was: hoe dieper je ingrijpt in de privacy, hoe hoger de magistraat die de bevoegdheid daartoe toetst. Voor observatie is toestemming van de officier van justitie nodig. Voor het volgen van communicatie is toestemming van de rechter-commissaris nodig.

Tegenwoordig gaat communicatie, met name bij jongeren, veel minder via spraak maar veel meer via data. Als je in een moderne mobiele telefoon van iemand kijkt, kun je al zijn bewegingen zien, zijn contacten, waar hij is geweest, foto's, met wie hij omgaat, wat hij doet en hele gesprekken via WhatsApp.

Waar de wetgever de burger heeft willen beschermen tegen de overheid door tapgesprekken via de rechter-commissaris te laten verlopen, is de privé communicatie via bijvoorbeeld een smartphone nu niet meer beschermd. De basis voor het onderzoek in deze zaak aan de telefoon is de inbeslagname ter waarheidsvinding. In NJ 1986, 214 en NJ 1994, 577 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat inbeslagname ook omvat onderzoek. Dit zijn uitspraken uit de vorige eeuw die zijn achterhaald door de realiteit van vandaag.

De technische ontwikkelingen zijn zo ver gegaan dat aanvullende rechtsbescherming nodig is. Artikel 8 EVRM vereist een wettelijke basis voor een inbreuk op privacy. Op dit moment is de huidige wettelijke basis niet meer voldoende. De wetgever heeft dat ook door en komt met nieuwe wetgeving. Bij doorzoeking in geautomatiseerd werk zal volgens die nieuwe wetgeving toestemming van de officier van justitie vereist zijn.

Het Amerikaanse Supreme Court heeft over dit onderwerp uitspraken gedaan en vereist toetsing door een rechterlijke autoriteit. De zaktelefoon is geen moderne telefoon. Ik verwijs naar Riley vs US en Brima-Wurie vs US. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden neemt in zijn uitspraak van 22 april 2015 een vergelijkbaar standpunt in, zie ECLI:NL:GHARL:2015:2954. In deze uitspraak is onderbouwd dat meer nodig is om een smartphone te doorzoeken en dat de huidige wettelijke basis hiervoor onvoldoende is. Ik vraag u zich hierbij aan te sluiten.

Concluderend deugt de basis van dit onderzoek niet. Stelselmatige schending van mensenrechten moet worden gestopt door een heldere reactie, namelijk het overgaan tot bewijsuitsluiting. Dan kan de opzet niet bewezen worden."

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onrechtmatig is geweest omdat niet alleen toegang tot verkeersgegevens maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone is verkregen. In dat verband voert hij aan dat het ophalen van de gegevens die op die smartphone zijn opgeslagen een inbreuk vormt op het bij artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op privacy, terwijl artikel 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt. Hij heeft zich hierbij beroepen op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2015:2954). De raadsman stelt dat dit een zodanig ernstig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert, dat het gevolg daarvan moet zijn dat al het bewijs dat door het uitlezen van de gegevens van de smartphone van de verdachte is verkregen - in het bijzonder de Whatsapp-berichten - van het bewijs moet worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076). Er is geen reden om ten aanzien van de gegevens opgeslagen in een smartphone anders te oordelen. De smartphone van de verdachte is dan ook - met het oog op de waarheidsvinding - rechtmatig in beslag genomen. Artikel 94 Sv vormt een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag voor de inbeslagname en het daaropvolgende onderzoek in de smartphone van de verdachte. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim, zodat - nu overigens geen omstandigheden aannemelijk geworden zijn op grond waarvan tot een ander oordeel moeten worden gekomen - de Whatsapp-berichten kunnen dienen tot het bewijs.

Het hof verwerpt het verweer."

Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.

Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)