Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:2660, 200.090.417

Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 10 juli 2012 is overwogen en beslist. In het tussenarrest heeft het hof aangekondigd een deskundigenbericht te zullen gelasten naar de vraag of de ontwikkelingen in de koers en/of omzet van het aandeel in SdB na 4 september 2009 zo significant en onverklaarbaar waren dat zij SdB tot de conclusie hadden moeten brengen dat de vertrouwelijkheid van de informatie over het overnamebod van Jumbo niet meer was gewaarborgd. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de beoordeling of SdB, eerder dan zij heeft gedaan (op 18 september 2009), tot openbaarmaking van het bod van Jumbo had moeten overgaan.

Het hof heeft partijen gelegenheid gegeven bij akte zelf vragen te formuleren en zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid, de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Partijen hebben dat bij akte gedaan en hebben daarbij tevens op elkaars voorstellen gereageerd.

In haar akte uitlating deskundigenbericht heeft SdB kanttekeningen geplaatst bij de door het hof in r.o. 4.12 van het tussenarrest geformuleerde beoordelingsmaatstaf, waarop de vermelde vraagstelling voortbouwt. Daarbij gaat het met name om de overweging dat een verplichting tot openbaarmaking kan ontstaan als sprake is van ontwikkelingen in de markt die significant afwijken van de gebruikelijke patronen, zonder dat daarvoor een andere (overtuigende) verklaring bestaat. Volgens SdB is dat een te zware maatstaf, voor zover daarin om een overtuigende alternatieve oorzaak wordt gevraagd. SdB stelt voor om de deskundige te laten rapporteren over aannemelijke of plausibele of objectieve reële alternatieve verklaringen. Het hof ziet tussen deze formuleringen geen wezenlijk verschil. Zoals in r.o. 4.12 is overwogen, gaat het erom of sprake is van een duidelijk signaal dat - ondanks de door de uitgevende instelling getroffen, voorgeschreven maatregelen ter waarborging van de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie - de vertrouwelijkheid van de informatie niet meer is verzekerd. In dat kader moet worden beoordeeld of de ontwikkelingen in het koersverloop en/of handelsvolumes significant zijn te noemen en, zo ja, of er factoren zijn aan te wijzen die een overtuigende andere verklaring voor deze ontwikkelingen kunnen vormen dan dat sprake is van handel met voorwetenschap.

Partijen zijn blijkens hun aktes niet tot een gezamenlijke voordracht voor de te benoemen deskundige(n) kunnen komen. SdB stelt voor om een panel van drie deskundigen met verschillende competenties, kennis en ervaring te benoemen, bestaande uit (a) een jurist met ruime ervaring met fusie en overnameprocessen, (b) een oud bestuursvoorzitter van een uitgevende instelling en (c) een zakenbankier of beleggingsanalist. VEB stelt voor een in financiering en belegging gespecialiseerde hoogleraar met een wiskundige/statistische achtergrond te benoemen. Tegen de voorgestelde personen voeren partijen over en weer diverse bezwaren aan. Het hof acht het, gelet op de aard van de aan de orde zijnde vraag, aangewezen om een hoogleraar met deskundigheid op het gebied van financiering en belegging en daarnaast een zakenbankier/beleggingsanalist met praktijkervaring met fusie- en overnameprocessen bij uitgevende instellingen als deskundigen te benoemen. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldoende verzekerd dat een deskundig oordeel op basis van wetenschappelijke inzichten èn praktijkervaring wordt verkregen over de significantie van de ontwikkelingen in de koers en omzetvolumes in kwestie en de plausibiliteit van mogelijke andere verklarende factoren voor deze ontwikkelingen in het onderhavige kader. Het hof zal de deskundigen verzoeken samen te werken en, zo mogelijk, gezamenlijk rapport uit te brengen. Voor zover zij niet tot eensluidende conclusies komen, verzoekt het hof hen in hun rapportage ook op elkaars conclusies in te gaan.

Aan het bezwaar van SdB dat VEB reeds contact heeft gehad met de eerste twee door haar voorgestelde deskundigen en dat daarom onvoldoende zeker is dat zij onbevangen aan hun opdracht kunnen beginnen, gaat het hof voorbij. VEB heeft bij haar akte de e-mailberichten overgelegd waarmee zij zich tot de desbetreffende hoogleraren heeft gewend met de vraag of zij beschikbaar zijn om als deskundige in deze zaak op te treden en wat hun uurtarief is. Deze berichten zijn neutraal geformuleerd. Niet gebleken is dat VEB anderszins contacten met deze personen heeft gehad, op grond waarvan aanleiding zou kunnen bestaan aan hun onpartijdigheid te twijfelen. Het hof zal [deskundige 1] (hoogleraar ondernemingsfinanciering aan Rotterdam School of Management, Erasmus Universiteit, en hoogleraar financiële verslaggeving aan de Rijksuniversiteit Groningen) en [deskundige 2] (oud-voorzitter van de vereniging van beleggingsanalisten en oud-directeur van een zakenbank), als deskundigen benoemen. Beiden hebben verklaard vrij te staan in deze zaak en bereid te zijn een benoeming als deskundige te aanvaarden.

Het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek wordt bepaald op € 17.020,- (€ 14.520,- + € 2.500,-) en komt - zoals in r.o. 4.20 van het tussenarrest al is overwogen - ten laste van VEB.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.