Gerechtshof Amsterdam, 01-08-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3101, 200.035.673/01

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt-outverklaring uitgebracht, zodat die overeenkomst [geïntimeerde] niet bindt.

De in eerste aanleg door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vorderingen zijn, kort samengevat weergegeven, erop gericht te bereiken dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans Dexia wordt veroordeeld schadevergoeding aan hem te betalen ter hoogte van de door hem aan Dexia betaalde bedragen (totaal € 21.781,45), met nevenvorderingen. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn onder andere gebaseerd op de stelling dat Dexia een gebrekkig product heeft aangeboden, althans haar zorgplicht heeft geschonden en daarom onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld. De op Dexia rustende informatie- en waarschuwingsverplichtingen zijn niet door haar nagekomen. Verder is de overeenkomst gesloten terwijl [geïntimeerde] niet in staat was aan de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen te voldoen. Ook is van belang dat de overeenkomst tot stand is gekomen via een tussenpersoon die zich ten onrechte als een onafhankelijk en deskundig adviseur heeft voorgedaan, aldus [geïntimeerde] .

In eerste aanleg in reconventie heeft Dexia van [geïntimeerde] betaling gevorderd van het hiervoor in 2.3 genoemde bedrag van € 8.307,34, zoals vermeld op de eindafrekening, vermeerderd met rente.

De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat Dexia niet in voldoende mate heeft voldaan aan haar zorgplichten voortkomende uit het ‘know your customer’- principe. Dat brengt volgens de kantonrechter mee dat de overeenkomst niet tot stand had behoren te komen en dat een causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de door [geïntimeerde] geleden schade. De kantonrechter heeft geen toepassing willen geven aan de door het hof gehanteerde zogenaamde hofformule. De kantonrechter heeft het door kantonrechters ontwikkelde categoriemodel toegepast en is tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] 40% van het nadeel, bestaande - kort gezegd - uit inleg en restschuld, zelf dient te dragen.

Dexia is in conventie, voor zover van belang, veroordeeld € 8.576,34 met rente aan [geïntimeerde] te betalen. De reconventionele vordering van Dexia is door de kantonrechter afgewezen.

Dexia vordert blijkens het petitum van de memorie van grieven primair een bedrag van [geïntimeerde] ter grootte van de ontstane restschuld, met rente. Blijkens de memorie van grieven, onder 41 en de overgelegde berekeningen (productie 8 en 16) gaat zij er evenwel vanuit dat zij is gehouden [geïntimeerde] schadevergoeding te betalen. De ontstane restschuld moet daarvan uitgaande tussen haar en [geïntimeerde] in de verhouding een derde/twee derde worden verdeeld. Zij vordert van [geïntimeerde] aldus een bedrag van € 2.768,84 met rente en proceskosten.

In hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat hij € 30.088,79 aan schade heeft geleden. Hij heeft in totaal aan Dexia € 21.781,45 als inleg voldaan en er resteert een restschuld van € 8.307,34. [geïntimeerde] vordert, na wijziging van eis, verschillende verklaringen voor recht, maar naar de kern genomen begrijpt het hof zijn vorderingen aldus dat deze erop zijn gericht te bereiken dat [geïntimeerde] zijn volledige inleg van Dexia terugkrijgt, vermeerderd met wettelijke rente vanaf elke dag van betaling, en dat hij wordt bevrijd van zijn verplichting om de ontstane restschuld aan Dexia te voldoen.

De overeenkomst ziet op de lease van certificaten (de Labouchere AEX Plus Effect Certificaten). De waarde van de certificaten wordt bepaald aan de hand van een samengestelde index (de Labouchere Herbeleggingsindex), die de AEX-index volgt. Bij een dergelijk zogenoemd certificaatproduct wordt aan het einde van de looptijd afgerekend op basis van de waarde van de certificaten, welke waarde is afgeleid van de koers van de effecten die deel uitmaken van de gekozen index, zonder dat Dexia de verplichting op zich heeft genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden (zie de hiervoor aangehaalde WCAM-beschikking). Hoewel de overeenkomst aldus geen betrekking heeft op de lease van aandelen, ziet de WCAM-overeenkomst ook op dit type overeenkomsten. Tussen partijen is ook niet in geschil dat rechtelijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease in dit geval van overeenkomstige toepassing zijn.

De aankoopsom van de certificaten bedroeg € 42.552,43. De looptijd van de overeenkomst was 240 maanden. In die periode was [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 66.354,77 aan rente verschuldigd. Gedurende de looptijd diende [geïntimeerde] een vast maandelijks bedrag van € 453,78 aan Dexia te voldoen, bestaande uit aflossing en rente over de aankoopsom van de certificaten. De overeenkomst betreft een zogenoemd aflossingsproduct. [geïntimeerde] heeft bij het sluiten van de overeenkomst een bedrag van € 21.780,45 vooruitbetaald, dat is de som van de eerste 60 verschuldigde termijnen, verminderd met een korting van 20%. Hij heeft dat bedrag uit eigen middelen voldaan.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat leaseovereenkomsten, als de onderhavige, waarbij de kredietnemer het genot van effecten wordt verschaft als een overeenkomst van koop op afbetaling (huurkoop) moeten worden aangemerkt.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat zij hem onvoldoende informatie heeft gegeven over de aan de overeenkomst inherente beleggingstechnische gebreken. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in een vergelijkbaar geschil deze stelling besproken en bij arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736), onder 4.9.1-4.9.4 verworpen. Het tegen dit oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (Beckers/Dexia)). Het hof sluit zich aan bij deze rechtspraak en komt niet tot een andere afweging. Daartoe wordt het volgende overwogen.

[geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende gebreken:

-

gezien de hoogte van de te betalen rente over de lening (0,96% per maand) moesten de aandelen beduidend in koers stijgen om een redelijk rendement te kunnen behalen;

-

de overeenkomst kon slechts tussentijds worden beëindigd onder betaling van een torenhoge boete, waardoor in een dalende markt onmiddellijk verlies werd geleden;

-

geen mogelijkheid werd geboden om koersverliezen af te dekken, bijvoorbeeld door middel van putopties;

-

dividenden werden niet uitgekeerd, maar in het certificaat opgenomen, zodat het verlies bij dalende koersen nog verder toenam.

Volgens [geïntimeerde] konden deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s in redelijkheid niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten zoals hij worden gekend. [geïntimeerde] voert aan – naar het hof begrijpt – dat Dexia hem voor deze beleggingstechnische gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen.

Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite neemt de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om deze te begrijpen en in geval van onduidelijkheden vragen stelt. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die geen specifieke kennis heeft van of ervaring met beleggen, zoals [geïntimeerde] , kon op grond van de ter beschikking gestelde informatie begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet gaat om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat om die reden het risico wordt gelopen dat de maandelijkse inleg verloren kan gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zullen opleveren. De overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten ziet op het verstrekken van een geldlening door Dexia, waarover hij rente was verschuldigd. Het geleende bedrag werd belegd in certificaten waarvan de waarde afhankelijk was van de koers van bepaalde effecten. Het geleende bedrag moest na verloop van tijd worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de certificaten aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. De looptijd en de voorwaarden van de overeenkomst konden in beginsel niet tussentijds worden gewijzigd. Deze productkenmerken blijken voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [geïntimeerde] voor deze productkenmerken indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen, alvorens de overeenkomst met hem aan te gaan. Op Dexia rustte wel een waarschuwingsplicht met betrekking tot het risico dat de verkoopopbrengst van de certificaten bij de beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (het risico op een restschuld). Dit aspect van de zaak komt hierna afzonderlijk nog aan de orde.

Vaste rechtspraak is dat het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen (zie onder andere de uitspraken van het hof van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136). [geïntimeerde] heeft geen argumenten aangedragen die in het voorliggende geval tot een ander oordeel kunnen leiden.

Met grief I in principaal hoger beroep voert Dexia aan dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het zogenoemde categoriemodel, niet in stand kan blijven. Door de arresten van het hof van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarmee het hof een nadere invulling heeft gegeven aan de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822), terwijl de daartegen aangevoerde cassatiemiddelen door de Hoge Raad bij de arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:2011:BP4012 en BP4003) zijn verworpen, is het categoriemodel volgens Dexia achterhaald.

De grief slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, hanteert het hof in beginsel een algemene formule (de hofformule). De afnemer dient in verband daarmee gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de verplichtingen uit een leaseovereenkomst tot een onaanvaardbaar zware financiële last voor hem hebben geleid. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken.

Vaste rechtspraak van het hof is dat ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is gesloten. In dit geval is dat het jaar 2000. [geïntimeerde] heeft een Biljet van een proces van hemzelf en jaaropgaven van hem en zijn partner overgelegd (productie 7a en 7b bij de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep).

Uit de genoemde stukken blijkt dat [geïntimeerde] in 2000 een bruto loon had van fl. 84.330 en dat daarvan fl. 29.471 als loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden. Zijn netto loon was aldus fl. 54.859 in 2000. De partner van [geïntimeerde] heeft in dat jaar blijkens de overgelegde jaaropgave een bruto loon genoten van fl. 19.791 en daarvan is fl. 2.847 ingehouden als loonbelasting/premie volksverzekeringen. Het netto loon was aldus fl. 16.944. Het gezinsinkomen was daarmee fl. 71.803, dat is (afgerond) € 32.583. Het in aanmerking te nemen netto inkomen per maand bedraagt aldus € 2.715,25.

[geïntimeerde] is in zijn berekening uitgekomen op een netto inkomen van € 2.488,08 per maand en Dexia op € 2.715,08. Gelet op het hiervoor door het hof berekende inkomen, zal van het door Dexia genoemde bedrag worden uitgaan.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat bij de toepassing van de hofformule de procentuele premie Ziekenfondswet in mindering moet worden gebracht op het besteedbaar netto maandinkomen. Het hof volgt hem daarin niet en blijft bij zijn vaste rechtspraak dat binnen de hofformule het netto inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel dient te worden bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830). De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 (Groeneveld/Dexia) het tegen deze rechtspraak aangevoerde cassatiemiddel verworpen.

[geïntimeerde] stelt dat bij de berekening volgens de hofformule de werkelijke netto woonlasten op € 877,59 per maand gesteld moeten worden. Dexia heeft een bedrag van € 413,15 berekend. Onderdeel van het door [geïntimeerde] berekende bedrag ziet op de premies voor twee verzekeringen bij Zwolsche Algemeene (samen € 378 per maand).

Na aftrek van de woonlasten volgens het Nibud, bedraagt factor W van de hofformule (de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) volgens [geïntimeerde] € 719,59 en volgens Dexia € 251,15.

De verplichtingen uit de overeenkomst belopen volgens Dexia € 431,09 per maand en volgens [geïntimeerde] een bedrag van € 453,78 per maand.

[geïntimeerde] heeft naast de overeenkomst geen andere in aanmerking komende leaseovereenkomsten met Dexia gesloten.

[geïntimeerde] heeft met Aegon een Vermogens Vliegwiel-overeenkomst gesloten (een effectenleaseovereenkomst). Deze leidt volgens [geïntimeerde] tot een verplichting van € 454,76 per maand. Dexia heeft de in aanmerking te nemen last voor deze leaseovereenkomst op een ander bedrag berekend (€ 424,44 per maand), omdat volgens Dexia rekening moet worden gehouden met een door Aegon aan [geïntimeerde] verleende korting.

Volgens [geïntimeerde] had hij in 2000 een vermogen van € 75.465,92. Na aftrek van de vrijstelling van € 10.000 dient daarvan uitgaande een bedrag van € 272,77 per maand als vermogen in de berekening volgens de hofformule te worden opgenomen.

Dexia heeft het beschikbare vermogen berekend op € 77.547,25 en komt daarom uit op een bedrag van € 281,45 per maand.

De toepasselijke Nibud-basisnorm (factor Y) bij een huishouden met twee volwassenen was in 2000 fl. 1.777, dat is € 806,37.

Uitgaande van de door het hof vastgestelde bedragen was de bestedingsnorm (Y+(0,1xY)+0,15x(X-Y)) € 1.173,32 per maand. Het besteedbaar inkomen (X+V-W-A-C) was € 1.359,72 (met een factor X van € 2.715,08 en verder uitgaande van de door [geïntimeerde] genoemde bedragen), dan wel € 1.889,85 (met een factor X van € 2.715,08 en verder uitgaande van de door Dexia genoemde gegevens) per maand.

Beide berekeningen komen uit op een besteedbaar inkomen dat hoger is dan de bestedingsnorm. De overeenkomst leidde daarmee voor [geïntimeerde] naar redelijke verwachtingen niet tot een onaanvaardbaar zware financiële last. De verschillen tussen de door partijen genoemde bedragen kunnen daarmee bij gebrek aan belang in het midden blijven.

In zijn arrest Beckers/Dexia (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012) heeft de Hoge Raad een samenvatting gegeven van het relevante toetsingskader voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dexia in verband met de door haar met afnemers gesloten overeenkomsten van effectenlease. Dit komt neer op het volgende.

Op Dexia als aanbieder van overeenkomsten van effectenlease rust een bijzondere zorgplicht die enerzijds bestaat uit een precontractuele waarschuwingsplicht (het waarschuwen voor het risico op het ontstaan van een restschuld) en anderzijds een onderzoeksplicht (het inwinnen van informatie over de inkomens- en vermogenspositie). Schending van deze verplichtingen zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden.

In het kader van de vaststelling van de schadevergoeding heeft Dexia een beroep gedaan op eigen schuld van de afnemer. Bij de beoordeling daarvan geldt als uitgangspunt dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van Dexia dient te worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en Dexia te verdelen naar de maatstaf 1 (de afnemer als particuliere belegger) staat tot 2 (Dexia als aanbieder).

Indien Dexia als aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden, heeft deze verdeling betrekking op een eventuele restschuld en op de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld met inachtneming van de genoemde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

In het hiervoor in 3.32 genoemde arrest Beckers/Dexia heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) aldus moet worden uitgelegd dat een cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken als hij zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert over beleggingen. Dexia moest als professionele effecteninstelling geacht worden te weten dat een cliëntenremisier die tevens als zodanig adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 (hierna: VrWte 1995) overschrijdt. Daarom lag het ook op de weg van Dexia, als zij wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of deze over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Dexia was op grond van artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) gehouden een door een cliëntenremisier aangebrachte cliënt te weigeren als zij wist of behoorde te weten dat deze als effectenbemiddelaar vergunningplichtige diensten had verricht. Dit alles geldt ook bij het tot stand komen van overeenkomsten van effectenlease. Het niet-weigeren van de cliënt onder de genoemde omstandigheden geldt volgens de Hoge Raad als een zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia, dus los van een eventuele schending van de door Dexia na te komen verplichtingen in het kader van de op haar rustende tweeledige zorgplicht, zoals hiervoor in 3.33 is uiteengezet.

Als de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient volgens de Hoge Raad te worden afgeweken van het hiervoor in 3.34 vermelde uitgangspunt van een schadeverdeling naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder). In die gevallen eist de billijkheid volgens de Hoge Raad in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia de op haar rustende zorgplicht jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen. Het betreft zowel het niet-nakomen van de waarschuwingsplicht als de onderzoeksplicht. Uit hetgeen in 3.16 tot en met 3.31 is overwogen volgt dat de gevolgen van het risico dat [geïntimeerde] onvoldoende draagkrachtig zou zijn en Dexia hem desondanks de overeenkomst niet heeft ontraden, zich niet hebben verwezenlijkt, omdat de financiële gevolgen van de overeenkomst naar verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt (memorie van antwoord en grieven in incidenteel hoger beroep onder 3.5, slot) dat Dexia de schade bestaande uit de restschuld geheel moet voldoen en daarnaast in ieder geval een groot deel van de schade bestaande uit de inleg moet vergoeden. Die verdeling doet volgens hem recht aan het uitgangspunt dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en Dexia als professionele partij een hogere mate van schuld moet worden toegekend dan [geïntimeerde] als leek op het gebied van beleggingen.

Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [geïntimeerde] onder andere aangevoerd dat de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon NBG Finance. De verkoper van deze tussenpersoon adviseerde [geïntimeerde] om een deel van het aanwezige spaartegoed in de overeenkomst te investeren, omdat dan een beter rendement zou worden behaald dan op een spaarrekening. Het product zou geschikt zijn als pensioenvoorziening. [geïntimeerde] ging ervan uit dat hij met een ter zake kundig persoon te maken had. Hij heeft het advies van NBG Finance opgevolgd en is de overeenkomst aangegaan (memorie van antwoord en grieven in incidenteel hoger beroep onder 2.3 en 2.4). De medewerker van NBG Finance heeft [geïntimeerde] een aanvraagformulier laten ondertekenen. Op dit aanvraagformulier waren alle persoonlijke gegevens van [geïntimeerde] ingevuld. Het aanvraagformulier houdt onder meer de opdracht van [geïntimeerde] aan Dexia in om “de waarden” te kopen. Dexia heeft [geïntimeerde] vervolgens bericht dat zij tot uitvoering van de opdracht overging (memorie van antwoord en grieven in incidenteel hoger beroep, p. 17).

In de onderhavige zaak zijn dezelfde toezichtrechtelijke bepalingen van belang als in de zaak Beckers/Dexia. Vast staat dat NBG Finance is opgetreden als cliëntenremisier. Een cliëntenremisier brengt cliënten aan bij effecteninstellingen en is daarmee een effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 onder b en sub 1 Wte 1995. Deze bepaling definieert een effectenbemiddelaar als degene die bedrijfs- of beroepsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten. Een effectenbemiddelaar dient over een vergunning te beschikken om als zodanig op te treden. Een effectenbemiddelaar die alleen cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling die beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte, zoals bijvoorbeeld Dexia, is op grond van artikel 12 VrWte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht. Een cliëntenremisier die zich niet beperkt tot het enkel aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling, maar deze cliënten daarnaast ook bijkomende effectendiensten verleent (zoals het geven van beleggingsadvies) is wel vergunningplichtig.

Een effecteninstelling, zoals Dexia, mag op grond van artikel 41 NR 1999 geen beleggers als cliënt accepteren die bij haar zijn aangebracht door een cliëntenremisier als ten behoeve van hen door de cliëntenremisier vergunningplichtige werkzaamheden zijn verricht. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend en deze niettemin als cliënt accepteert, handelt onrechtmatig jegens die belegger.

Hiervoor in 3.40 is overwogen dat [geïntimeerde] stelt dat de overeenkomst is gesloten op advies van tussenpersoon NBG Finance. Het product zou geschikt zijn als pensioenvoorziening. [geïntimeerde] heeft dit advies opgevolgd en NBG Finance is betrokken geweest bij het invullen van het aanvraagformulier, aldus [geïntimeerde] . Dexia heeft deze stellingen bij gebrek aan wetenschap betwist. Dexia bestrijdt niet dat NBG Finance als cliëntenremisier is opgetreden en dat [geïntimeerde] door NBG Finance bij haar is aangebracht, maar zij stelt niet te weten wat zich heeft afgespeeld tussen [geïntimeerde] en NBG Finance. Afgezien daarvan heeft Dexia een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit de schending van artikel 41 NR 1999 (memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 40).

De WCAM-overeenkomst is op 8 mei 2006 tot stand gekomen en ziet op overeenkomsten van effectenlease die Dexia vanaf medio 1992 met afnemers heeft gesloten. De WCAM-beschikking inzake Dexia is uitgesproken op 25 januari 2007. De gerechtigden die niet met de WCAM-overeenkomst akkoord wilden gaan, dienden vóór 1 augustus 2007 een opt out-verklaring uit te brengen. Van deze mogelijkheid hebben vele gerechtigden gebruik gemaakt en dat heeft geleid tot vele procedures.

In de arresten van 5 juni 2009 inzake De Treek/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), Levob/Bolle c.s. (ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en Stichting GeSp/Aegon (ECLI:NL:HR:2009:BH2822) heeft de Hoge Raad beslist over het toetsingskader voor overeenkomsten van effectenlease waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. De eerste twee procedures zijn gevoerd bij wijze van proefprocedures en de derde is een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW. Beslist is dat in alle gevallen de overeenkomsten van effectenlease rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en deze niet nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW of vernietigd kunnen worden op grond van dwaling, bedrog, de Wet op het consumentenkrediet of een schending van toezichtrechtelijke bepalingen. Beslist is dat de schending van de hiervoor beschreven zorgplicht kan leiden tot een verplichting van de aanbieder tot schadevergoeding. De schade die het gevolg is van de schending van de zorgplicht dient deels voor rekening van de afnemer te blijven vanwege een schending van de op hem rustende onderzoeksplicht.

Dexia en de belangenbehartigers van afnemers waren van mening dat de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 nog enige vragen openlieten. Die vragen wilden zij aan het hof voorleggen. Vier representatieve zaken zijn geselecteerd. Vervolgens heeft op 5 oktober 2009 een gezamenlijke comparitiezitting plaatsgevonden. Doel was dat het hof een nadere invulling zou geven aan de genoemde arresten van 5 juni 2009 en de nieuwe vragen zou beantwoorden, dit naar aanleiding van het verlangen van Dexia en de belangenbehartigers van afnemers om geschillen die met de geselecteerde zaken vergelijkbaar zijn zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

Het hof heeft op 1 december 2009 in de vier geselecteerde zaken uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983). In deze arresten heeft het hof het door kantonrechters ontwikkelde categoriemodel niet gevolgd en is de hofformule ontwikkeld. Verder heeft het hof de schadeverdeling, in afwijking van hetgeen is beslist in de procedure Levob/Bolle c.s. niet op een 40/60 verdeling gesteld en evenmin op een 20/80 verdeling zoals volgt uit de zaak De Treek/Dexia, maar op een derde/twee derde verdeling. Deze door het hof bepaalde schadeverdeling sluit aan bij hetgeen volgt uit de WCAM-overeenkomst. Op grond daarvan geldt ten aanzien van overeenkomsten van effectenlease die niet op grond van de artikelen 1:88 en 89 BW zijn vernietigd als hoofdregel dat 66,67% van een eventuele restschuld voor rekening komt van Dexia, zodat het restant, derhalve 33,33%, door de betrokken afnemers zal moeten worden voldaan.Dat de overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden, waarvoor uiteindelijk in 2009 de hofformule is ontwikkeld, is uitdrukkelijk niet verdisconteerd in de WCAM-overeenkomst. In de WCAM-procedure was het kernverwijt dat Dexia de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden door de afnemers onvoldoende voor te lichten over en te waarschuwen voor het restschuldrisico (WCAM-beschikking onder 6.9). Ten aanzien van de stelling van de afnemers dat Dexia, onder andere, jegens beleggers ook is tekortgeschoten in andere (pre)contractuele verplichtingen (waaronder moet worden begrepen de onderzoeksplicht ten aanzien van de inkomens- en vermogenspositie) is overwogen dat daarvoor in een WCAM-procedure geen plaats is, omdat dat een beoordeling vergt van de omstandigheden van het betrokken individuele geval. Degenen die menen dat zij op grond van de schending van dergelijke verplichtingen een hogere vergoeding moeten krijgen, zijn door het hof gewezen op de mogelijkheid om een opt out-verklaring uit te brengen (WCAM-beschikking onder 6.12).

In één van deze vier arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 (Dexia/Madarie)) is de problematiek van de tussenpersonen aan de orde gekomen. Het hof heeft, samengevat weergegeven, in het kader van de beoordeling van het beroep op dwaling geoordeeld dat de gestelde uitlatingen van de tussenpersoon, inhoudende dat hij met de leaseovereenkomsten op een veilige manier vermogen zou opbouwen, kon sparen voor de studie van zijn kinderen en met de opbrengst een eerdere lening zou kunnen aflossen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, omdat de kenmerken van de leaseovereenkomsten voor de afnemer voldoende duidelijk kenbaar waren uit de bewoordingen daarvan. Voor wat betreft de schadeverdeling heeft het hof overwogen dat om dezelfde reden de gestelde uitlatingen van de tussenpersoon niet meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. In geen van de vier genoemde zaken is aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een cliënt heeft geaccepteerd terwijl diens tussenpersoon zonder de vereiste vergunning hem heeft geadviseerd de overeenkomst van effectenlease met Dexia aan te gaan.

In twee van genoemde vier arresten is cassatieberoep ingesteld, wederom als proefprocedures. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012 (Dexia/Van der Heijden) en ECLI:NL:HR:2011:BP4003 (Bouwhuis/Dexia)) de cassatieberoepen verworpen. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de hofformule onder andere overwogen dat de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

De genoemde proefprocedures hebben niet ertoe geleid dat de bij het hof aanhangige opt out-zaken in grote getale buiten rechte zijn afgewikkeld. Dexia heeft – voor zover het hof kan overzien – in iedere aanhangige zaak aan de afnemer een ‘afwikkelingsvoorstel’ gedaan. Dat is een concreet aanbod om de zaak buiten rechte af te doen op basis van een berekening die de uitwerking vormt van de hiervoor genoemde jurisprudentie, waarbij een korting van 20% wordt verleend op het door de afnemer te betalen bedrag. Aangenomen moet worden dat in alle geschillen die thans nog niet zijn geëindigd het afwikkelingsvoorstel van Dexia door de afnemer niet is geaccepteerd. In 2010 is door Dexia aan [geïntimeerde] een dergelijk voorstel gedaan (overgelegd als productie 10 bij memorie van grieven) dat door hem niet is aanvaard.

Omdat de proefprocedures niet in noemenswaardige aantallen tot schikkingen hebben geleid in de bij het hof aanhangige zaken en de reden daarvoor het hof niet duidelijk was, is in het najaar van 2013 een aantal soortgelijke zaken op een zitting ingepland. Dat betreft zaken waarin het geschil geen betrekking heeft op een vordering tot vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW, maar op de schade als gevolg van de schending van de op Dexia rustende zorgplicht (een restschuld en/of een onaanvaardbaar zware financiële last). Op 4 oktober 2013 heeft in zeven verschillende Dexia-zaken een pleidooi plaatsgevonden. Na afloop van de pleidooien zijn de zaken naar de rol verwezen voor nog een aktewisseling. In twee van die zeven zaken heeft het hof op 1 april 2014 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136). In deze uitspraken heeft het hof, voor zover thans van belang, onvoldoende grond gezien voor de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van de tussenpersoon (uit onrechtmatige daad of anderszins). Bovendien was ten aanzien van deze aansprakelijkheid door Dexia een geslaagd beroep op verjaring gedaan. In de betrokkenheid van een tussenpersoon heeft het hof geen aanleiding gezien anders te oordelen over de maatstaf voor de verdeling van de schade.

Tijdens de pleidooien op 4 oktober 2013 is van de zijde van de afnemers onder andere meegedeeld dat hun zaak mede wordt behartigd door de stichting Leaseproces, die – naar blijkt uit de na het pleidooi genomen akte – nog circa 17.000 Dexia-zaken ‘op de plank heeft liggen’ (die in afwachting zijn van nieuwe jurisprudentie en waarin alleen de verjaring wordt gestuit). De pleidooien van 4 oktober 2013 zijn gebruikt om in meer brede zin de afwikkeling van effectenleasezaken aan de orde te stellen (zie ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, onder 3.7). De advocaten, waaronder de advocaten die ook in de onderhavige procedure voor partijen optreden, hebben met het hof van gedachten gewisseld over de vraag of de effectenleasezaken aan de hand van de jurisprudentie en de hofformule op een voor de praktijk voldoende werkbare wijze minnelijk kunnen worden beëindigd, dan wel of er redenen zijn om de hofformule aan te passen, en zo ja, hoe. In de aktewisseling die na de pleidooien heeft plaatsgevonden hebben partijen elk hun visie nader toegelicht en uitgewerkt. Het hof heeft in de twee genoemde zaken waarin uitspraak is gedaan zich beperkt tot de concrete geschilpunten zoals die voortvloeien uit de over en weer ingestelde vorderingen, maar heeft zich rekenschap gegeven van het verzoek van de zijde van de afnemers om op verschillende punten terug te komen van eerdere jurisprudentie. Dat betreft met name de wijze waarop met behulp van de hofformule dient te worden berekend of de overeenkomsten op de afnemers naar verwachting een onaanvaardbare zware financiële last legden en daarnaast op de te hanteren verdelingsmaatstaf in het kader van het beroep op eigen schuld. Het hof heeft, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. Tegen de arresten van 1 april 2014, die blijkens het voorgaande als proefprocedures zijn gevoerd, is geen cassatieberoep ingesteld.

Na de genoemde uitspraken van 1 april 2014 zijn de bij het hof aanhangige Dexiazaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is aangehouden in afwachting van uitspraken van de Hoge Raad, zoals weergegeven in het procesverloop (zie onder 1).

In een deel van de bij het hof aanhangige zaken is de problematiek van de cliëntenremisiers aan de orde. Op basis van het verhandelde tijdens de regiezitting van 12 december 2016 en de daarna gewisselde correspondentie gaat het hof ervan uit dat de uitspraken van de Hoge Raad van 2 september 2016 over de problematiek van de cliëntenremisiers niet ertoe zullen leiden dat Dexia en haar afnemers de aanhangige zaken en de zaken die nog ‘op de plank liggen’ in grote getale buiten rechte gaan afwikkelen. Deze arresten roepen nieuwe vragen, verweren en (bewijs)problemen op, waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt en waarover verder geprocedeerd zal moeten worden. Van de zijde van de afnemers zijn bovendien tal van andere geschilpunten opgesomd die zij willen uitprocederen. Het betreft geschilpunten waarover nog geen eenduidige rechtspraak bestaat of die nog niet eerder in effectenleasezaken in rechte aan de orde zijn gesteld.

De onderhavige procedure tussen [geïntimeerde] en Dexia is één van de duizenden geschillen met betrekking tot de door Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease. De zaak maakt onderdeel uit van een massaschadezaak en dat ‘kleurt’ dit geding. Met de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling in 2007 is een belangrijk deel van deze massaschadezaak in een schikking geëindigd. Eén van de doelstellingen van de WCAM-procedure is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan te voorkomen dat individuele geschillen moeten worden uitgeprocedeerd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1):

Dit laatste is van overeenkomstige toepassing op proefprocedures die mede zijn gevoerd met het oog op de gevallen waarin een opt out-verklaring is uitgebracht. Ook aan proefprocedures is het maatschappelijk voordeel verbonden van het voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures waarbij toch telkens identieke vragen beantwoord moeten worden.

Op basis van enerzijds de WCAM-overeenkomst en anderzijds de proefprocedures die zijn gevoerd, kunnen de afnemers die een overeenkomst van effectenlease met Dexia hebben gesloten in twee categorieën worden ingedeeld:

1. De afnemers die geen opt out-verklaring hebben uitgebracht. Zij zijn gebonden aan de WCAM-overeenkomst en krijgen bij restschuldproducten 66,67% van de ontstane restschuld vergoed.

2. De afnemers die een opt out-verklaring hebben uitgebracht en die geen rechtsgeldige vernietigingsverklaring op grond van de artikelen 1:88 en 89 BW hebben uitgebracht. Zij krijgen bij een ontstane restschuld feitelijk dezelfde vergoeding als de afnemers van de eerste categorie (een derde/twee derde schadeverdeling). Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden de rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld.

De afnemer die tot deze tweede categorie behoort, maar die bij Dexia is aangebracht door een cliëntenremisier die zonder de daarvoor vereiste vergunning de afnemer ook heeft geadviseerd, krijgt op basis van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 zijn volledige schade vergoed (100% van de restschuld, rente, aflossing en kosten), ongeacht of de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting tot een onaanvaardbaar zware financiële last zou leiden.

De afnemer die gebruik heeft gemaakt van een dergelijke tussenpersoon wordt aldus op basis van de uitspraken van de Hoge Raad van 2 september 2016 aanmerkelijk gunstiger behandeld dan de afnemers die rechtstreeks een leaseovereenkomst met Dexia hebben gesloten dan wel via een tussenpersoon die niet heeft geadviseerd of die bevoegd was te adviseren. Daarvan uitgaande zal de feitelijke en juridische positie van deze specifieke groep van afnemers in aanmerkelijke mate moeten verschillen van die overige afnemers om het verschil in (financiële) uitkomst te kunnen verklaren.

Wat dit betreft is het hof van oordeel dat bij de beoordeling van een geschil als de onderhavige belangrijk gewicht dient toe te komen aan de omstandigheid dat deze deel uitmaakt van een massaschadezaak. De rechter dient zich rekenschap te geven van hetgeen volgt uit een regeling in een WCAM-overeenkomst en dient zich terughoudend op te stellen bij het afwijken van de uitkomst van gevoerde proefprocedures. Gezien de bedoeling van dit type procedures – het op een zo kort mogelijke termijn bieden van duidelijkheid en zekerheid voor grote aantallen betrokkenen en het maatschappelijke belang van het voorkomen van vele individuele procedures – zal een afwijking in beginsel alleen aan de orde zijn in specifieke gevallen, bijvoorbeeld als bepaalde omstandigheden niet in relevante mate waren verdisconteerd in een WCAM-overeenkomst of in eerdere uitspraken. Voor de WCAM-procedure geldt in dit opzicht – meer in het bijzonder – dat als de rechter tot verbindendverklaring is overgegaan, ervan dient te worden uitgegaan dat de schikking voldoende maatschappelijk draagvlak heeft en de ter beschikking gestelde vergoedingen, gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en de mogelijke oorzaken van de schade, niet onredelijk zijn (zie artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b en f, BW). Voor proefprocedures geldt dat partijen daarin de gelegenheid hebben gekregen om zoveel als mogelijk alle van belang zijnde argumenten aan te voeren, waarop vervolgens is beslist (definitief, als tot aan de Hoge Raad is doorgeprocedeerd).

Verder zijn de volgende bijkomende omstandigheden relevant die meebrengen dat de rechter zich in massaschadezaken terughoudend dient op te stellen:

-

Als degenen die zich niet hebben neergelegd bij een WCAM-overeenkomst en/of rechtelijke uitspraken in proefprocedures (die tot aan de Hoge Raad zijn gevoerd) doorprocederen en zonder (voldoende) zwaarwegende redenen in rechte een hogere vergoeding krijgen, staat dat haaks op het genoemde maatschappelijke belang dat nieuwe en individuele procedures moeten worden voorkomen. Doorprocederen dient alleen ‘beloond’ te worden als de bijzonderheden van het geval dat kunnen rechtvaardigen. Voor een gerechtigde wordt het anders aantrekkelijk om een opt out-verklaring in te dienen en de uitkomst van de verdere procedures af te wachten met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding.

-

De benadeelden die zich wel bij een WCAM-overeenkomst of de uitkomst van proefprocedures hebben neergelegd – zoals daarvan de bedoeling is – zullen zich door de nieuwe afwijkende rechterlijke uitspraken benadeeld voelen als zij zich in dezelfde positie bevonden als degenen die uiteindelijk een hogere vergoeding krijgen. Dit doet afbreuk aan een WCAM-uitspraak en de uitspraken in proefprocedures.

-

De WCAM-procedure verliest zijn aantrekkelijkheid. Voor een schadeveroorzakende partij in een massaschadezaak biedt de WCAM-procedure geen zekerheid en geen perspectief op de beëindiging van alle geschillen als het risico wordt gelopen om vele jaren na een verbindendverklaring nog te worden geconfronteerd met een aanmerkelijk hogere schadevergoedingsplicht voor een grote groep van gerechtigden dan die voortvloeit uit de verbindend verklaarde overeenkomst en de uitkomst van de gevoerde proefprocedures voor de opt out-gevallen.

Mede vanuit het hiervoor geschetste perspectief bezien, wordt het volgende overwogen.

In de zaak Beckers/Dexia stond vast dat Dexia bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest De Treek/Dexia vermelde tweeledige zorgplicht had geschonden. Eveneens stond vast dat de betalingsverplichtingen uit de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last op Beckers legden. Bij de beoordeling is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat Dexia de overeenkomst van effectenlease heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon jegens de afnemer als beleggingsadviseur is opgetreden. Dexia heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit laatste geldt volgens de Hoge Raad als een zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia, dus los van de schending van de door Dexia na te komen waarschuwings- en onderzoeksplicht. Deze bijkomende omstandigheid moet Dexia volgens de Hoge Raad zwaar worden aangerekend en is volgens de Hoge Raad daarom van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en Dexia op de voet van artikel 6:101 BW, namelijk dat de billijkheid eist dat in beginsel de vergoedingsplicht van Dexia als aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dat laatste geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is niet gebaseerd op de genoemde afzonderlijke onrechtmatige daad van Dexia (het accepteren van de afnemer als cliënt in strijd met artikel 41 NR 1999), maar op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht is de genoemde afzonderlijke onrechtmatige daad in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Bij het uiteindelijke oordeel dat Dexia de schade in de genoemde gevallen geheel moet dragen, is blijkens het arrest Beckers/Dexia relevant geacht – kort gezegd – dat (i) de aanbieder van het financiële product, die weet of behoort te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning heeft geadviseerd bij haar een product af te nemen dient te weigeren met de betreffende particuliere belegger te contracteren, en (ii) een cliënt moet kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de beleggingsadviseur en zich daarom minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich rechtstreeks wendt tot een aanbieder van effectenleaseproducten.

Op zichzelf genomen is het juist dat in de WCAM-beschikking en in de tot aan de uitspraken van de Hoge Raad van 29 april 2011 gevoerde proefprocedures de hiervoor door de Hoge Raad genoemde zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia (bestaande uit een overtreding van artikel 41 NR 1999) niet is vastgesteld en deze dus ook niet is betrokken in de schadeverdeling. Dat Dexia heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999 is in geen van die proefprocedures door de afnemer aangevoerd. In alle uitspraken is steeds belangrijk gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument wist of behoorde te weten dat het bij producten van Dexia niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld, zodat de afnemer om die reden het risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenleaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Die omstandigheid rechtvaardigt dat een deel van de schade (restschuld, rente, aflossing en kosten) voor rekening blijft van de afnemer. De betrokkenheid van tussenpersonen is in de eerdere proefprocedures met zoveel woorden verdisconteerd in de een derde/twee derde schadeverdeling. Als een tussenpersoon was betrokken bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, leidde dat niet tot een andere schadeverdeling.

Het hof is van oordeel dat de afnemer die door een tussenpersoon zonder vergunning is geadviseerd een product van Dexia af te nemen, zich wat dit betreft niet feitelijk of juridisch in een andere positie bevond dan de afnemer die zonder dat hem dat is geadviseerd met Dexia heeft gecontracteerd. Dat een afnemer is geadviseerd een product van Dexia af te nemen, legt in voorliggende gevallen onvoldoende gewicht in de schaal. De eerdere uitspraken zien immers steeds op de hiervoor in 3.67 genoemde basale kenmerken van de overeenkomsten van effectenlease. Ook de afnemer die is geadviseerd de overeenkomst van effectenlease met Dexia aan te gaan wist of behoorde te weten dat werd belegd met geleend geld en dat daaraan risico’s waren verbonden. Dat was zonder meer kenbaar. De afnemer verbond zich immers om maandelijks een bepaald bedrag te betalen, bestaande uit rente en/of aflossing, en de aan Dexia betaalde rente werd, totdat de overheid die mogelijkheid heeft afgeschaft, door de afnemers als aftrekpost bij hun aangifte inkomstenbelasting in aanmerking genomen, zodat duidelijk was dat het ging om een lening die uiteindelijk zou moeten worden terugbetaald en niet om een spaarproduct. Verder werden de producten van Dexia door de afnemers slechts gesloten met het oog op het verkrijgen van een bepaalde financiële opbrengst. Duidelijk was dat die opbrengst afhankelijk was van de koers van effecten. Daarbij was en is het een feit van algemene bekendheid dat koersen van effecten kunnen stijgen, maar ook kunnen dalen.

In eerdere rechtspraak is steeds benadrukt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Dat leidt ertoe dat afnemers niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten van effectenlease is ontstaan op Dexia kunnen afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemers te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hen zelf zijn toe te rekenen. De door de Hoge Raad gegeven invulling van de billijkheidscorrectie leidt ertoe dat afnemers die bewust, met het oog op het verkrijgen van financieel voordeel, een risicovol product hebben afgenomen de volledige inleg, rente en kosten terugkrijgen, vermeerderd met wettelijke rente, en niet hoeven te delen in het ontstane koersverlies. Die uitkomst vindt het hof te verregaand en maatschappelijk niet wenselijk, omdat het geen recht doet aan de individuele verantwoordelijkheid van de betrokken consumenten. Hierbij worden voorts in aanmerking genomen de hiervoor in 3.62 en 3.63 opgesomde argumenten. De gevolgen van de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen met geleend geld worden feitelijk geheel voor rekening van Dexia gebracht. De eigen verantwoordelijkheid van de afnemers dient echter mee te brengen dat als de gevolgen van de voor de afnemers kenbare risico’s zich hebben verwezenlijkt, deze in ieder geval deels voor hun rekening dienen te blijven. Vanuit dit perspectief bezien dient in een geval als de onderhavige een correctie op basis van de billijkheid achterwege te blijven.

De arresten van 2 september 2016 roepen daarnaast (nieuwe) vragen op.

De nadelige financiële gevolgen die voortvloeien uit het aangaan van de overeenkomst met Dexia zijn mede het gevolg van en aldus veroorzaakt door aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Het aangaan van de effectenleaseovereenkomst was zijn eigen beslissing en hij draagt daarvoor ook een eigen verantwoordelijkheid. Voor hem was voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de certificaten op het tijdstip van verkoop daarvan. De gestelde bijkomende omstandigheid dat [geïntimeerde] is geadviseerd de overeenkomst met Dexia te sluiten en dat Dexia daarbij artikel 41 NR 1999 heeft overtreden, is in beginsel van onvoldoende gewicht om tot een andere schadeverdeling te kunnen komen dan volgt uit eerdere uitspraken van het hof. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zich eigener beweging tot de tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies en vervolgens de overeenkomst met Dexia heeft gesloten. Hem is ook geen ingewikkelde of risicovolle constructie geadviseerd. Het gestelde advies houdt in dat hem met het oog op een hoger rendement is geadviseerd een deel van zijn spaartegoed te beleggen in de overeenkomst. Het gestelde advies kan niet eraan afdoen dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat aan het beleggen in de overeenkomst – anders dan bij een spaarrekening het geval is – risico’s waren verbonden. Kerngedachte bij de schadeverdeling blijft dat een deel van de schade voor rekening van een afnemer, zoals [geïntimeerde] , dient te blijven, vanwege de op hem rustende eigen verantwoordelijkheid. De feiten en omstandigheden, gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval brengen niet mee dat de vergoedingsplicht van Dexia op grond van de billijkheid dient te worden verminderd. In gevallen als de onderhavige is geen plaats voor een correctie op basis van de billijkheid ten gunste van de afnemers waarbij een tussenpersoon was betrokken. De groep van afnemers met een tussenpersoon zonder vergunning dient niet beter te worden behandeld dan de andere afnemers die gezien hun eigen verantwoordelijkheid ook een deel van de schade zelf moeten dragen. De door [geïntimeerde] gestelde specifieke omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, kunnen geen afwijking van de een derde/twee derde schadeverdeling rechtvaardigen.

Met deze stand van zaken behoeft niet te worden onderzocht of Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij, naar [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist, [geïntimeerde] als cliënt heeft geaccepteerd terwijl NGB Finance als cliëntenremisier hem zonder vergunning heeft geadviseerd en Dexia dit wist of behoorde te weten. Eventuele bewijslevering in dat kader kan eveneens achterwege blijven. Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit de schending van artikel 41 NR 1999 kan in het verlengde daarvan ook buiten behandeling blijven.

Zoals in het voorafgaande is berekend, legde de overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] . Dexia is daarom alleen ter zake van de ontstane restschuld jegens [geïntimeerde] tot schadevergoeding gehouden. De restschuld bedraagt het hiervoor genoemde bedrag van € 8.307,34 en wordt gevormd door het negatieve resultaat dat na de beëindiging van de overeenkomst resteerde.

De eindafrekening van de overeenkomst is van 13 december 2005. Dexia vordert in hoger beroep primair wettelijke rente vanaf 2 januari 2006. Deze ingangsdatum is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar is.

Gelet op de uitkomst van de zaak zijn de eerste twee grieven in principaal hoger beroep terecht voorgesteld en kan de derde grief van Dexia buiten behandeling blijven. De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep falen.

De primair door [geïntimeerde] gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar. Hij heeft onvoldoende belang bij de toewijzing van de subsidiair door hem gevorderde verklaring voor recht.

Het aangeboden bewijs, indien bewezen, kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Dexia is in het hoger beroep in het gelijk gesteld, zodat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In eerste aanleg zijn partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Daarin ziet het hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

De door Dexia ingestelde restitutievordering, met 16 september 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente, is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen, zoals hierna wordt vermeld.