Hoge Raad, 12-10-2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, 17/05021

[eiser] vordert in deze procedure in conventie terugbetaling van de door hem aan Dexia betaalde rente en inleg. In reconventie heeft Dexia betaling van de restschuld van € 8.307,34 gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] deels toegewezen en de vordering van Dexia afgewezen.

Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling van € 2.769,11 aan Dexia en de vordering van [eiser] in conventie afgewezen.

Het middel in het principale beroep keert zich ertegen dat het hof is afgeweken van de beslissing van het hiervoor genoemde arrest [B]/Dexia.

In rov. 5.1.1-5.1.6 en 6.2.1-6.2.2 van het arrest [B]/Dexia is een overzicht en samenvatting gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseproducten. Daarvan is hier het volgende van belang.

Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).

In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de hiervoor in 3.3.5 genoemde eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 3.3.6 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

Uit het arrest [B]/Dexia volgen, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende regels.

De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken (rov. 4.7). De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 5.6.1).

Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:LJN CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2)

Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 5.6.3)

Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 3.4.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3)

Het hof heeft de hiervoor in 3.4.5 genoemde regel van het arrest [B]/Dexia niet toegepast, hoewel het veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser] door een cliëntenremisier, NBG Finance, is geadviseerd over het aangaan van de overeenkomst en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, terwijl in het oordeel van het hof besloten ligt dat NBG Finance niet over de vereiste vergunning beschikte. Het heeft in plaats van deze regel de hiervoor in 3.3.6 en 3.3.7 vermelde regels toegepast

Voor het afwijken van de hiervoor in 3.4.5 genoemde regel van het arrest [B]/Dexia heeft het hof, samengevat weergegeven, de volgende gronden genoemd.

(i) Op grond van de Duisenberg-regeling krijgen afnemers van restschuldproducten die geen opt out-verklaring hebben afgelegd, twee derden van de restschuld vergoed. Afnemers die deze verklaring wel hebben afgelegd krijgen op grond van de rechtspraak dezelfde vergoeding, tenzij sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. In dat geval ontvangen zij ook twee derden van de betaalde rente, aflossing en kosten. Zijn zij echter aangebracht door een cliëntenremisier die zonder de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd, dan ontvangen zij volgens het arrest [B]/Dexia in alle gevallen volledige vergoeding van hun schade. Aldus worden zij aanmerkelijk gunstiger behandeld dan andere afnemers. Dit moet kunnen worden verklaard door een verschil in positie. (rov. 3.57-3.61)

(a) De enkele onrechtmatige daad, bestaande uit het accepteren van een cliënt die is geadviseerd door een cliëntenremisier zonder vergunning, wordt Dexia zwaar aangerekend bij invulling van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending door Dexia van haar zorglicht. Aan dit oordeel ligt de veronderstelling ten grondslag dat het accepteren van afnemers die door tussenpersonen zijn geadviseerd in aanmerkelijke mate in negatieve zin heeft bijgedragen aan de schade die is ontstaan als gevolg van de schending van de zorgplicht. In dit verband is van belang dat Dexia zich onder andere op het standpunt heeft gesteld dat de handelwijze van de tussenpersonen sterk verschilde. Er werd niet altijd geadviseerd en als dat wel gebeurde, werden zowel goede als slechte adviezen gegeven. Verder wijst Dexia erop dat verschillende tussenpersonen afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en afnemers hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat tussenpersonen zonder vergunning afnemers ook goede adviezen hebben gegeven en/of de afnemers voor risico's hebben gewaarschuwd, is het vervolgens de vraag of in zoverre de betrokkenheid van een dergelijke tussenpersoon wel steeds in relevante mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade die het gevolg is van de zorgplichtschending door Dexia. Het kan zijn dat de afnemers die via een tussenpersoon zonder vergunning een overeenkomst van effectenlease met Dexia hebben gesloten niet onjuist zijn geadviseerd en/of juist beter geïnformeerd leaseovereenkomsten hebben gesloten dan de afnemers waarbij geen tussenpersoon was betrokken. Het oordeel van de Hoge Raad dat de genoemde onrechtmatige daad van Dexia als hoofdregel meebrengt dat ten nadele van Dexia dient te worden afgeweken van de gebruikelijke schadeverdeling (een derde voor de afnemer en twee derden voor Dexia), omdat de billijkheid dat in beginsel eist, houdt met dergelijke omstandigheden, die in feitelijke instanties nog moeten worden onderzocht en in het kader waarvan naar alle waarschijnlijkheid bewijslevering nodig zal zijn, geen rekening. (rov. 3.70.1)

(b) In het arrest [B]/Dexia past de Hoge Raad bij de billijkheidscorrectie de jurisprudentie toe die ziet op de eigen aansprakelijkheid van een financieel adviseur (te weten het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest uit 2013). Een ingewikkelde en risicovolle constructie zoals in het arrest uit 2013 aan de orde was, komt in de bij het hof aanhangige zaken echter vrijwel niet voor, evenmin als het geval dat een afnemer zich eigener beweging tot een tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies en vervolgens op basis daarvan een overeenkomst van effectenlease met Dexia sluit. In de regel benaderden de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf, zoals ook Dexia deed. In zijn algemeenheid zijn in de effectenleasezaken waarin tussenpersonen zijn betrokken de verhoudingen vergelijkbaar met de standaard effectenleaserelatie waarop de gebruikelijke schadeverdeling een derde voor de afnemer en twee derden voor Dexia van toepassing is en is geen adviesrelatie aan de orde zoals in het arrest uit 2013. Daarbij is nog van belang dat de grens tussen advies/aanbeveling en aanprijzingen/loftuitingen niet scherp is. Ook geldt dat effectenleaseproducten kant en klare producten waren die in beginsel niet op de specifieke situatie van een particuliere belegger zijn of werden toegesneden. (rov. 3.70.2)

(c) Dexia heeft zich in verschillende zaken, zoals ook in de onderhavige, beroepen op verjaring van de rechtsvordering die voortvloeit uit de onrechtmatige daad die de overtreding van art. 41 NR 1999 oplevert. De gedachte daarbij is dat als dit beroep op verjaring slaagt de afnemer geen vordering tot schadevergoeding op grond van die onrechtmatige daad meer geldend kan maken. Dat die onrechtmatige daad in rechte niet meer kan leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding, staat eraan in de weg dat deze onrechtmatige daad via de band van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending van de zorgplichten door Dexia toch zou kunnen leiden tot een (hogere) schadevergoeding. (rov. 3.70.3)

De argumenten van het hof geven de Hoge Raad geen aanleiding om terug te komen van de hiervoor in 3.4.2-3.4.5 weergegeven beslissingen van het arrest [B]/Dexia. In dit verband wordt het volgende overwogen.

Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. In het geval van eerstgenoemde afnemer doen zich immers, kort gezegd, de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 genoemde omstandigheden voor.

De hiervoor in 3.4.3 genoemde omstandigheid (de zorgplicht van een beleggingsadviseur) brengt mee, zoals in het arrest [B]/Dexia is overwogen, dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 3.3.5 genoemde grond dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat, kort gezegd, daarmee aan de overeenkomst de nodige risico’s waren verbonden. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht van de adviseur betrekking heeft op alle gevallen dat wordt geadviseerd over een financieel product, dus ook indien het, zoals in dit geval, om een effectenleaseovereenkomst gaat. Dat volgt zowel uit het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest [Van U.] c.s./NBG Finance, als uit de hiervoor in 3.4.3 weergegeven rechtsoverweging van het arrest [B]/Dexia.

De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.

Bij het vorenstaande is niet van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 1999, is verjaard. Er is immers in de gevallen waar het hier over gaat, geen sprake van een dergelijke vordering. De schending van art. 41 NR 1999 speelt daarin slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW (zie hiervoor in 3.4.5).

Tot slot verdient nog opmerking dat de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen grond kan opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden, vrij een opt out-verklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht.

Uit het voorgaande volgt dat het middel in het principale beroep slaagt.

Uit het vorenstaande volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld en dat dit beroep dus behandeld dient te worden.

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.