Hoge Raad, 29-04-2011, BP4012, 10/01279

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [vdH.] en Dexia.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2 De vordering van [vdH.] strekt tot terugbetaling van het grootste deel van hetgeen hij op grond van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, waaronder begrepen de door hem afgeloste restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft [vdH.] onder meer aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en mitsdien gehouden is tot vergoeding van de door [vdH.] geleden schade. De rechtbank heeft op deze grondslag de aansprakelijkheid van Dexia aangenomen en haar veroordeeld tot vergoeding van 30% van het door [vdH.] geleden nadeel, mede omvattende de door [vdH.] betaalde rente en aflossingen.

3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [vdH.] alsnog afgewezen. Het hof oordeelde dat Dexia - uit hoofde van schending van haar waarschuwingsplicht - enkel de (betaalde) restschuld aan [vdH.] behoeft te vergoeden, nu nakoming van de onderzoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden, en dat op deze restschuld het door [vdH.] uit hoofde van drie eerdere leaseovereenkomsten genoten voordeel krachtens art. 6:100 BW in mindering dient te worden gebracht. Blijkens de in bijlagen A en B bij het arrest opgenomen berekeningen van het hof overtreft het totaal door [vdH.] uit hoofde van bedoelde eerdere overeenkomsten genoten voordeel (berekend op een bedrag van € 15.264,83) het totaalbedrag van de restschuld (berekend op een bedrag van € 10.371,69).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Onaanvaardbaar zware financiële last?

4.1.1 Onderdeel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof in rov. 4.15 en rov. 4.16 weergegeven vuistregel op basis waarvan het hof heeft beoordeeld of bij onderzoek door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden.

4.1.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklachten van de onderdelen I.1, I.3 en I.4 falen, nu zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat i) beoordeeld moet worden krachtens welke (interne) rechtsverhouding de partner van de afnemer dient bij te dragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, en ii) de vermogensrechtelijke verhouding tussen de afnemer en diens partner van belang is voor het al dan niet in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner bij het onderzoek naar de financiële ruimte van de afnemer. Ook de in dit verband in de onderdelen I.1 en I.4 (subsidiair) bepleite analoge toepassing van art. 1:84 lid 1 BW - in de kern hierop neerkomend dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding slechts naar evenredigheid ten laste van het inkomen (en vermogen) van (de partner van) de afnemer kunnen worden gebracht en de financiële omstandigheden van de partner in zoverre buiten beschouwing kunnen blijven - stuit hierop af. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat het bij de hier te beantwoorden vraag niet erom gaat of Dexia rechtens (ook) aanspraken heeft jegens de partner van de afnemer, dan wel of en in hoeverre de afnemer rechtens aanspraken heeft jegens zijn partner, maar of de door de afnemer aangegane financiële verplichtingen naar redelijke verwachting voldaan zullen kunnen worden uit hetgeen hem feitelijk ter beschikking staat, in welk verband rekening mag worden gehouden met het ervaringsgegeven dat de financiële ruimte van de afnemer in de praktijk vaak mede bepaald wordt door het inkomen en het vermogen van de partner (behoudens de uitzondering als hiervoor vermeld in 4.1.2 onder f)).

4.1.4 De motiveringsklachten van de onderdelen I.2 en I.4 falen eveneens, nu zij voortbouwen op de hiervoor onjuist bevonden uitgangspunten. De in de onderdelen vermelde stellingen - te weten dat [vdH.] ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenleefde met zijn partner, dat de partner van [vdH.] de overeenkomsten niet mede heeft ondertekend, en dat de vermogens van [vdH.] en zijn partner vrijwel volledig zijn gescheiden - maken de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner van de afnemer, dan ook niet onbegrijpelijk.

4.1.5 De motiveringsklacht van onderdeel I.3 faalt eveneens, nu deze steunt op dezelfde gronden als de in 4.1.3 ongegrond bevonden rechtsklacht van dit onderdeel, en de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het netto-maandinkomen van de partner geen nadere motivering behoefden om begrijpelijk te zijn.

Verrassingsbeslissing?

4.2.1 Onderdeel II is gericht tegen de vaststelling van het hof, in het kader van de in bijlage A bij het arrest opgenomen berekeningen, dat wat betreft factor 'C' geen verplichtingen uit andersoortige eerder aangegane kredietovereenkomsten bekend zijn. Het onderdeel klaagt dat, nu [vdH.] zich in hoger beroep gemotiveerd heeft beroepen op verschillende door hem afgesloten leningen en deze leningen relevant zijn in het kader van de voor het eerst door het hof ontwikkelde en toegepaste formule bij de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, het hof hem de gelegenheid had moeten geven zijn stellingen met gegevens over de maandlasten van de door hem gesloten leningen aan te vullen.

4.2.2 Het onderdeel faalt. De stelplicht en bewijslast ter zake van financiële omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de gevolgen van het niet voldoen door Dexia aan haar zorgplichten, rustten op [vdH.]. Het lag dus op zijn weg alle van belang zijnde financiële gegevens te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in de omvang van zijn bestedingsruimte. Daartoe is hij bovendien door het hof in de gelegenheid gesteld doordat het hof bij tussenarrest van 22 september 2009 een comparitie van partijen heeft gelast tot het geven van inlichtingen, mede met het oog daarop. [vdH.] heeft weliswaar ter comparitie gegevens verschaft waaruit kan worden afgeleid dat hij een aantal doorlopende kredieten had afgesloten, doch hij heeft verzuimd gegevens te verschaffen over de ingevolge deze kredieten verschuldigde rente- en aflossingsverplichtingen. Dit verzuim komt voor zijn rekening. Het hof mocht daarom concluderen dat over een en ander niets bekend was, zonder dat het hof gehouden was [vdH.] gelegenheid te bieden de desbetreffende gegevens aan te vullen. Die gehoudenheid vloeit ook niet voort uit het feit dat het hof een bepaalde formule heeft gehanteerd, nu [vdH.] ook geheel los van deze specifieke formule in het kader van het aan de orde zijnde geschilpunt zelf had moeten zorgen voor een voldoende inzicht in zijn financiële situatie, inclusief de relevante gegevens van degene met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde. Gelet op het processuele debat en de algemene verplichting van [vdH.] voldoende gegevens te verschaffen voor de beoordeling van het geschil, had hij ermee rekening moeten houden dat het hof de (ontbrekende) gegevens voor zijn oordeel nodig had en dat het hof aan het verzuim die gegevens tijdig te verschaffen, de gewraakte gevolgen zou kunnen verbinden. De bestreden vaststelling levert dus niet een verrassingsbeslissing op.

Voordeelstoerekening bij vaststelling schade?

4.3.1 De onderdelen III en IV keren zich tegen de overwegingen die het hof in rov. 4.27-4.29 ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 4.30 - een en ander deels weergegeven hiervoor in 3.3.2 - dat het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit drie eerdere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering moet worden gebracht.

4.3.4 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).

4.3.6 Voor gevallen als de onderhavige betekent het vorenstaande dat de afnemer slechts recht heeft op vergoeding van het door hem geleden verlies als Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van de onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Dexia hem had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien. Tussen partijen staat vast dat Dexia structureel heeft nagelaten deze verplichtingen jegens haar afnemers na te komen. Indien zij deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks betrokkene in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het uit winstgevende transacties genoten voordeel is dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten, waarbij te bedenken valt dat het realiseren van winst of verlies op de belegging niet beïnvloed wordt door de nakoming van deze verplichtingen doch (zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen) enkel afhankelijk is van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten. Er is geen goede reden te aanvaarden dat degene die als gevolg van dit telkenmale tekortschieten van Dexia ervoor kiest achtereenvolgens een aantal soortgelijke effectenleasetransacties aan te gaan, moet worden gecompenseerd voor daarbij geleden verlies zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de door hem bij een deel van die transacties behaalde winst, zulks op de enkele grond dat sprake is van afzonderlijke transacties. Dit klemt temeer nu dit geval niet wezenlijk verschilt van het geval dat een afnemer - als gevolg van het hier aan de orde zijnde tekortschieten van Dexia - een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis" van art. 6:100. In de rov. 4.27-4.29 van het hof - weergegeven hiervoor in 3.3.2 - ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel IV - weergegeven hiervoor in 4.3.3 - falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van art. 6:100 aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of het voordeel en de schade uit "een zelfde gebeurtenis" voortvloeien als bedoeld in dat artikel. De door het hof toegepaste voordeelstoerekening kan op de hiervoor genoemde grond in stand blijven. De klachten van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden, nu zij op een andere lezing van 's hofs overwegingen berusten dan hiervoor in 4.3.6 is weergegeven. Het hof heeft niet miskend dat de bijzondere zorgplichten telkens voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten moeten worden nagekomen, maar het heeft geoordeeld dat Dexia daarin telkenmale en structureel is tekortgeschoten, en het heeft daaraan de gevolgen verbonden als hiervoor in 4.3.6 vermeld.

Waarop komt het te verrekenen voordeel in mindering?

4.4 Onderdeel V neemt tot uitgangspunt dat in de oordelen van het hof ligt besloten dat de omvang van de vergoedingsplicht van Dexia moet worden vastgesteld door eerst de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) vast te stellen, vervolgens het te verrekenen voordeel op die schade in mindering te brengen en ten slotte op het dan resterende bedrag in mindering te brengen het gedeelte van dit resterende bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer komt. Het onderdeel klaagt dat de in bijlage B opgenomen berekening hiermee niet in overeenstemming is, omdat het hof het te verrekenen voordeel uitsluitend in mindering heeft gebracht op de restschuld en op die grond tot de conclusie is gekomen dat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat in een geval waarin (zoals hier) de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, het geen verschil maakt of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de betaalde rente en aflossing in mindering worden gebracht. In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag, waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: nu blijkens rov. 4.23 (in verbinding met rov. 4.20) het gehele bedrag van de door [vdH.] betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, kan het - eveneens wegens eigen schuld - voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade (zie eveneens rov. 4.23, nu in verbinding met rov. 4.22) slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. Slechts in (thans niet aan de orde zijnde) gevallen als bedoeld in 's hofs rov. 4.21 - waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden -, moet inderdaad ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag, zie rov. 4.21 en 4.22) wordt toegepast.

Het voorwaardelijk incidentele beroep

4.5 Nu blijkens het vorenstaande de onderdelen I en II van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.