Recht op bijstand van een raadsman is ook van toepassing bij bestuurlijke boetes

Samenvatting

Degene tegen wie een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM is ingesteld, heeft op grond van lid 3 onder c van dat artikel het recht om bij zijn verdediging de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze. Aan dit recht is inherent dat degene tegen wie de strafvervolging is ingesteld, onmiddellijk wordt geïnformeerd over dat recht. Het recht om hierover te worden geïnformeerd is met zoveel woorden vastgelegd in art. 14 lid 3 onder d IVBPR. Zoals de Hoge Raad in r.o. 2.4 van het arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, heeft geoordeeld, is dit recht niet beperkt tot personen die zijn aangehouden of anderszins van hun vrijheid zijn beroofd.

Het recht op bijstand van een raadsman is een van de fundamentele kenmerken van een behoorlijk proces in punitieve zaken. Voor een – tijdelijke – uitzondering op dit recht is slechts plaats indien en zolang er dwingende redenen bestaan om het te beperken. Het recht op bijstand van een raadsman is van een zodanig belang, dat een verzuim aan de kant van de overheid om de betrokkene daarover te informeren in beginsel niet kan worden gerechtvaardigd. Gelet op het fundamentele belang van dit recht bestaat er geen aanleiding om het te beperken tot zaken die naar nationaal recht tot het strafrecht behoren. Het recht op bijstand van een raadsman geldt dus ook met betrekking tot andere sancties die zijn gebaseerd op een ‘criminal charge’ in de autonome betekenis die aan deze uitdrukking in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR moet worden toegekend. Het recht op bijstand van een raadsman en het daaraan inherente recht om hierover onmiddellijk te worden geïnformeerd, zijn daarom ook van toepassing bij bestuurlijke boetes. Het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ9064 (Jussila tegen Finland), geeft geen aanleiding tot een andere opvatting over de reikwijdte van specifiek die rechten, in zaken die buiten de harde kern van het strafrecht vallen, zoals (onder meer) fiscale bestuurlijke boetes.

Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, is het Hof terecht ervan uitgegaan dat de bestuurder voorafgaand aan het moment waarop een verhoorsituatie ontstond en hij daarom de cautie kreeg, ook had moeten worden gewezen op het recht op rechtsbijstand.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2024/319

1. Wie vroeger naar buitenlandse politieseries keek, zag dat als de verdachte werd verhoord er vaak ook een advocaat aanwezig was. Pas na de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, ECLI:NL:XX:2008:BH0402 (Salduz/Turkije), is het in Nederland realiteit geworden dat een verdachte bij een politieverhoor recht heeft op bijstand door een advocaat. Zie hiervoor ook het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608. Tot nu toe gold dit recht echter alleen bij verhoren van een in het kader van het strafrecht aangehouden verdachte. De CRvB overwoog bijvoorbeeld in de uitspraak van 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968, USZ 2009/330, m.nt. Red. dat dit recht niet geldt bij een verhoor in het kader van het opleggen van een bestuurlijke boete. Moeten bestuursorganen naar aanleiding van het hier opgenomen arrest voortaan bij verhoren in het kader van een bestuurlijke boete ook rekening houden met een advocaat in de spreekkamer?

Is dit arrest ook van toepassing op bestuurlijke boetes in het sociale zekerheidsrecht?

2. Uit rechtspraak van het EHRM volgt dat de waarborgen van art. 6 EVRM soepeler worden toegepast in zaken die niet tot de harde kern van het strafrecht behoren, zoals bestuurlijke boetes. Zie hiervoor onder andere de uitspraak van het EHRM van 23 november 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ9064 (Jussila/Finland). Deze differentiatie in gestrengheid van handhaving van de waarborgen van art. 6 EVRM in straf(achtige) zaken is afhankelijk van: de aard van de zaak, de mate van stigmatisering door de sanctie en de “sum at stake or the minor character of the offence”. Dit geldt dus niet alleen in fiscale boetezaken, maar ook voor andere bestuurlijke boetes. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Wattel van 26 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:457, r.o. 5.4.

In het hier opgenomen arrest ging het om fiscale vergrijpboetes van in totaal € 169.000. In de fiscaliteit vallen bestuurlijke boetes meestal hoger uit dan boetes op grond van de sociale zekerheidswetten. Is het hier opgenomen arrest dan ook van toepassing bij het opleggen van bestuurlijke boetes in het sociale zekerheidsrecht? Wanneer een overtreding opzettelijk is begaan, kan op grond van bijvoorbeeld art. 18a lid 1 Pw een boete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in art. 23 lid 4 Sr. In andere gevallen is dat ten hoogste het bedrag van de derde categorie. In 2024 is dat maximaal € 103.000 respectievelijk € 10.300. Dat zijn substantiële bedragen en het stigmatiserende karakter van fraudeur kan niet worden onderschat. Daarom is het aannemelijk dat beboetbare gedragingen in de sociale zekerheid geen “minor offences” zijn in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Het maakt het daarbij niet anders dat met name in bijstandszaken boetes veelal gematigd worden, omdat betrokkene beperkte draagkracht heeft. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:9, USZ 2016/79, m.nt. C.W.C.A. Bruggeman. Verdedigbaar zou kunnen zijn dat het bestuursorgaan betrokkene niet op het recht op juridische bijstand hoeft te wijzen als redelijkerwijs te verwachten is dat de boete minder dan € 340 zal bedragen. Het beperkte financiële belang zou dan op dit punt een soepelere toepassing van art. 6 EVRM kunnen rechtvaardigen. De vraag is echter of dat in de praktijk werkbaar is. Bovendien is het uiteindelijk aan betrokkene zelf om de afweging te maken of hij de moeite wil doen om van het recht gebruik te maken. Hoe dan ook is het aannemelijk dat door het hier opgenomen arrest de in punt 1 genoemde uitspraak van 7 september 2009 niet meer van toepassing is.

Gevolgen van het arrest voor het sociale zekerheidsrecht

3. Het bestuursorgaan moet dus voortaan de persoon aan wie het een boete wil opleggen niet alleen wijzen op de cautie, maar ook op het recht op juridische bijstand. Zwijgrecht en het recht op juridische bijstand zijn voor de Hoge Raad twee kanten van dezelfde medaille. Het bestuursorgaan moet die informatie in ieder geval aan betrokkene verstrekken voordat deze persoon voor het eerst met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete wordt verhoord in de zin van art. 5:10a Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 19 februari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:767. Het bestuursorgaan kan dat doen door in de uitnodiging voor een verhoor in verband met het voornemen om een boete op te leggen naast de cautie ook te vermelden dat betrokkene recht heeft op juridische bijstand. Het betreft overigens een recht op juridische bijstand. Betrokkene kan daarvan uitdrukkelijk of stilzwijgend afzien. Hoe beoordeelt het bestuursorgaan echter of betrokkene afziet van het recht op juridische bijstand? Als betrokkene met een juridisch adviseur op het gesprek verschijnt, dan is duidelijk dat betrokkene van het recht gebruik wil maken. Als dat niet zo is, dan ligt het voor de hand om voor de start van het verhoor daar wel naar te vragen. Als betrokkene verklaart vooraf overleg te hebben gehad met een juridisch adviseur of van het recht op juridische bijstand af te zien, dan is het verstandig dat het bestuursorgaan dit in het gespreksverslag opneemt. Aannemelijk is dat niet verplicht is dat een juridisch raadsman tijdens het verhoor aanwezig moet zijn om in voldoende mate recht te doen aan de waarborgen van art. 6 EVRM. Het is ook voldoende als betrokkene voorafgaand aan het verhoor een juridisch deskundige geconsulteerd heeft. Als betrokkene in een andere zaak tegen hetzelfde bestuursorgaan al door een gemachtigde bijgestaan wordt, zal betrokkene in de uitnodiging voor een verhoor toch op het recht op juridische bijstand moeten worden gewezen. Een bestuurlijke boete is veelal een zelfstandig besluit waartegen separaat bezwaar gemaakt moet worden. Zo ver is het in de verhoorfase nog niet. Het is aan betrokkene of, en zo ja hoe, deze in het kader van het verhoor gebruik wil maken van het recht op juridische bijstand. De Hoge Raad heeft overigens uitdrukkelijk overwogen dat de juridische bijstand niet verplicht door een advocaat verleend hoeft te worden. In het bestuursrecht is procesvertegenwoordiging niet verplicht, zodat hier ook wel iets voor te zeggen valt. Wel is vereist dat de juridisch hulpverlener in staat is om op een effectieve manier juridische bijstand in de desbetreffende punitieve zaak te verlenen. Dat kan dus ook door bijvoorbeeld een jurist van een vakbond of een rechtsbijstandsverzekering. Maar wanneer is er sprake van “effectieve juridische bijstand”? Het bestuursorgaan moet sowieso op tijd aan betrokkene melden dat deze recht op juridische bijstand heeft. Betrokkene moet immers voldoende tijd hebben om een juridisch hulpverlener te kunnen benaderen. Als het bestuursorgaan een uitnodiging voor een verhoor vijf dagen van tevoren naar betrokkene stuurt, dan is dat waarschijnlijk te laat. Daarnaast moeten juridische deskundigheid en de financiële toegankelijkheid van de hulpverlener ook voldoende gewaarborgd zijn. Hier ligt deels een taak voor de Rijksoverheid. Voor betrokkenen die in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand zal de juridisch hulpverlener daarom waarschijnlijk meestal wel een advocaat zal zijn.

Wat als het bestuursorgaan nagelaten heeft betrokkene hierop te wijzen?

4. De Hoge Raad heeft in het hier opgenomen arrest uitdrukkelijk overwogen dat in boetezaken deze misslag niet automatisch tot bewijsuitsluiting leidt. De rechter moet per geval beoordelen of desondanks deze het gehele boeteproces eerlijk is geweest. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het EHRM van 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910 (Beuze/België). Wat zijn relevante factoren voor de beoordeling van de eerlijkheid van het boeteproces? Beoordeeld moet worden of de procedure als geheel eerlijk is geweest, waarbij het recht op rechtsbijstand wel een essentieel element is. Verschillende factoren zijn van belang bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk was, zoals: mogelijke bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte vanwege leeftijd of psychische capaciteit, de kwaliteit van het bewijs en de mogelijkheid om de kwaliteit van het bewijs en de wijze waarop het is verkregen te bestrijden. Dit is door het EHRM verder uitgewerkt in zijn uitspraak van 28 april 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0428JUD008370017 (Wang/ Frankrijk) en daaropvolgende uitspraken. Uit deze uitspraken van het EHRM kan worden afgeleid dat een procedure sneller oneerlijk is als de punitieve sanctie vooral is gebaseerd op verklaringen die betrokkene heeft afgelegd zonder of voordat betrokkene op het zwijgrecht was gewezen. Op grond van het hier opgenomen arrest is aannemelijk dat dit dus ook geldt voor het niet (tijdig) wijzen op het recht op juridische bijstand. In de sociale zekerheid is dit van belang, omdat het bestuursorgaan moet aantonen dat als gevolg van een schending van de inlichtingenverplichting een uitkering tot het benadelingsbedrag onverschuldigd is betaald. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 28 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3024, USZ 2016/324, m.nt. C.W.C.A. Bruggeman. Bovendien zijn opzet (100%) of grove schuld (75%) strafverzwarende omstandigheden, die het bestuursorgaan ook aan moet tonen. Zie in dat verband bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 26 februari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:718. Verklaringen van betrokkene kunnen daar een belangrijke rol bij spelen. Wanneer deze buiten beschouwing gelaten moeten worden zal de boete niet kunnen worden opgelegd of tot normale verwijtbaarheid beperkt moeten worden. Zie bijvoorbeeld de (reeds in punt 3 genoemde) uitspraak van 19 februari 2019. Als betrokkene echter een tijdens het verhoor afgelegde verklaring later in bezwaar of bij de rechter in aanwezigheid van een gemachtigde herhaald heeft, dan zal een procedure doorgaans wel voldoende eerlijk zijn geweest. Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 1 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4285. Bestuursorganen hebben tot nu toe de betrokkene voorgaand aan het opleggen van een bestuurlijke boete meestal niet gewezen op het recht op juridische bijstand bij een verhoor. Het is dus verstandig dat bestuursorganen boetebesluiten die nog niet juridisch vaststaan beoordelen op of het gehele boeteproces eerlijk geweest is. Bestuursorganen zullen hierop extra alert moeten zijn bij boetebesluiten waarbij de hoogte van de boete vooral is gemotiveerd aan de hand van wilsafhankelijk bewijsmateriaal. Dat zijn in de praktijk vooral verklaringen van de betrokkene zelf. Dit is met name van belang bij boetes die zijn opgelegd in verband met opzet of grove schuld. Ook boetebesluiten waartegen betrokkene (nog) geen bezwaar heeft gemaakt of waartegen hij zonder juridische bijstand bezwaar gemaakt heeft, behoeven extra aandacht. Als betrokkene in bezwaar of in beroep (alsnog) een gemachtigde inschakelt, dan is de kans groter dat het boeteproces voldoende eerlijk is geweest. Dat is echter niet vanzelfsprekend het geval. Per geval zal een boetebesluit beoordeeld moeten worden aan de hand van de criteria die uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM kunnen worden afgeleid. Het bestuursstrafrecht wordt er hierdoor in ieder geval niet eenvoudiger op.

Is dit arrest ook relevant voor een schriftelijke boeteprocedure?

5. Het bestuursorgaan dat voornemens is om een boete op te leggen, kan betrokkene ook schriftelijk om een reactie op het voornemen verzoeken in plaats van dat er in het kantoor van het bestuursorgaan een verhoor plaatsvindt. Moet het bestuursorgaan in een schriftelijke boeteprocedure betrokkene op de cautie en op het recht op juridische bijstand wijzen? Verdedigbaar is dat dit niet het geval is, omdat de druk die betrokkene in een schriftelijke procedure ervaart minder kan zijn dan tijdens een verhoor door medewerkers van het bestuursorgaan. Toch meen ik dat het bestuursorgaan ook in dat geval betrokkene moet wijzen op de cautie en het recht op juridische bijstand. Van belang is dat het zwijgrecht – en dus ook het recht op bijstand door een raadsman – zien op gevallen waarin inlichtingen worden gevraagd met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie. Dit geldt vanaf het moment dat betrokkene kan begrijpen dat een boete zal worden opgelegd; zie in dit verband ook de uitspraak van het EHRM van 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders/Verenigd Koninkrijk). Niet valt in te zien waarom dat anders is als de gemeente een voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete per post opstuurt en de betrokkene in de gelegenheid stelt om hierop schriftelijk te reageren. De essentie van de bescherming die art. 6 EVRM biedt, is dat als betrokkene een belastende verklaring aflegt zonder dat voorafgaand daaraan de cautie is verstrekt die verklaring niet in vrijheid is afgelegd. In dat geval dient materiaal dat afhankelijk van de wil van betrokkene is verkregen te worden uitgesloten van het bewijs voor de boeteoplegging. De Hoge Raad ziet het recht op juridische bijstand als een van de fundamentele kenmerken van een behoorlijk proces in punitieve zaken. Het ligt niet voor de hand dat dit anders is als het bestuursorgaan er voor kiest een boetebesluit schriftelijk voor te bereiden. Dit ziet overigens uitdrukkelijk niet op de fase waarin het bestuursorgaan nog niet voornemens is om een boete op te leggen en betrokkene op basis van de inlichtingen- en medewerkingsverplichting gehouden is om mee te werken aan het rechtmatigheidsonderzoek. Of het bestuursorgaan in de toekomst eerder dan voorheen betrokkene al moet wijzen op de cautie en het recht op juridische bijstand is niet zeker. Het hier opgenomen arrest heeft echter ook gevolgen voor de fase waarin het bestuursorgaan het recht op een uitkering en de terugvordering ervan beoordeelt en van een concreet boetevoornemen nog geen sprake is.

Gevolg uitgebreidere belangenafweging bij terugvordering voor bestuurlijke boete.

6. Als het bestuursorgaan een terugvorderingsbesluit neemt, geldt art. 5:10a Awb nog niet. Er is dan nog geen sprake van een concreet voornemen voor het opleggen van een boete. Toch bestaat er juridisch wel een beperking in het gebruik van informatie die dan wordt verkregen in een eventueel later boeteproces. Recente rechtspraak heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan hier meer aandacht aan moeten besteden. Sinds de uitspraak van de CRvB van 18 april 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:726, USZ 2024/176, m.nt. A.M.A.G. Beers en H.J. van Dijk is de dringende reden om van terugvordering af te zien een open norm waarbij het bestuursorgaan niet alleen naar de gevolgen van de terugvordering moet kijken. Omstandigheden ten tijde van de overtreding en mate van verwijtbaarheid spelen daardoor bij een terugvordering een grotere rol dan voorheen. Als betrokkene een beroep doet op het bestaan van een dringende reden om (deels) van terugvordering af te zien, dan zal het bestuursorgaan dat moeten onderzoeken. De CRvB heeft bovendien overwogen dat het bestuursorgaan daaraan geen hoge eisen mag stellen. Het ligt voor de hand dat het bestuursorgaan – voordat het een terugvorderingsbesluit neemt – hierover in gesprek gaat met de betrokkene of de betrokkene in de gelegenheid stelt een schriftelijke toelichting te geven. De uitkomst hiervan kan zijn dat er toch geen reden is om (deels) van terugvordering af te zien. Betrokkene kan daarbij verklaringen hebben afgelegd die juist wijzen op opzet of grove schuld. Het bestuursorgaan schendt art. 6 EVRM als het nalaat een restrictie op te nemen waaruit volgt dat verklaringen van betrokkene slechts mogen worden gebruikt ten behoeve van het beoordelen van de terugvordering en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van de betrokkene. Dit geldt overigens niet voor stukken die betrokkene verstrekt heeft zoals een administratie en bankafschriften. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:156.

Het wetsvoorstel handhaving sociale zekerheid en het recht op juridische bijstand

7. Het aantal bestuurlijke boetes dat in de sociale zekerheid wordt opgelegd is in de afgelopen jaren fors gedaald. Het UWV, de SVB en gemeenten legden in 2018 circa 20.000 boetes op. Dat aantal daalde naar 6000 in 2023. Het totaalbedrag aan boetes daalde in dezelfde periode van € 15 miljoen naar € 5 miljoen. De gemiddelde boetehoogte bleef – rekening houdend met stijging van de uitkeringen – wel ongeveer gelijk (Zie Kamerstukken II 2021/22, 35925 XV, nr. 2, p. 22 en Kamerstukken II 2024/25, 36600 XV, nr. 2, p. 22.). Politici en bestuurders zijn inmiddels anders gaan kijken naar het opleggen van bestuurlijke boetes in de sociale zekerheid. Dit heeft zich vertaald in het wetsvoorstel handhaving sociale zekerheid (verder: het wetsvoorstel) dat naar verwachting in het begin van 2025 zal worden ingediend (Zie hierover de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 september 2024, Kamerstukken II 2024/25, 17050, nr. 609). Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat op een fout niet automatisch een boete moet volgen. Bestuursorganen krijgen de ruimte om af te wegen of een sanctie op zijn plaats is en, zo ja, welke sanctie dan evenredig is. Zo bevatte de consultatieversie van het wetsvoorstel onder andere de mogelijkheid om voorwaardelijk een boete op te leggen. Ook wordt de maximumboete verlaagd tot ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in art. 23 lid 4 Sr. Momenteel is dat een bedrag van € 5150. De maximale bestuurlijke boete in het sociale zekerheidsrecht wordt hierdoor minder substantieel dan nu het geval is. Overigens zal dat voor de meeste belanghebbenden in de sociale zekerheid ook nog een groot bedrag zijn. Aanvankelijk had de regering in het wetsvoorstel opgenomen dat het bestuursorgaan voorafgaand aan het opleggen van de boete verplicht is om een toelichtingsgesprek met betrokkene te voeren. De minister heeft echter aangekondigd dat dit onderdeel is komen te vervallen, omdat tegen een dergelijk gesprek zwaarwegende bezwaren op het gebied van de uitvoering naar voren waren gekomen. In de uitvoeringstoetsen werd geconcludeerd dat het niet zinvol zou zijn om in alle gevallen een persoonlijk gesprek te voeren. Toch valt er wel iets voor te zeggen dat voorafgaand aan het opleggen van een bestuurlijke boete een gesprek tussen bestuursorgaan en betrokkene plaatsvindt, mits deze door het bestuursorgaan tijdig op diens rechten wordt gewezen. Wat dat betreft is het het overwegen waard om ook het recht op juridische bijstand voorafgaand aan een verhoor in art. 5:10a Awb te verankeren. Het nog in te dienen wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb biedt daarvoor wel de gelegenheid.

M.J. Hüsen

Mark Hüsen is adviseur naleving en privacy en Participatiewet bij Stimulansz