Bepaling berekening dagloon voor een WIA-uitkering discriminerend

Samenvatting

In deze zaak speelt het volgende.

Voor een verzekerde die recht heeft op een WIA-uitkering werd het dagloon berekend door het loon dat in het refertejaar is verdiend, te delen door het aantal dagloondagen in dat refertejaar. Ook de dagloondagen die liggen in tijdvakken in het refertejaar waarin de betrokkene geen inkomen heeft gehad – de zogenoemde loonloze tijdvakken – werden daarbij meegeteld. Voor de verzekerde die recht heeft op een WW- uitkering wordt het dagloon waarnaar die uitkering is berekend, in beginsel eveneens bepaald door het loon dat in het refertejaar is verdiend te delen door het aantal dagloondagen in dat refertejaar. De zogenoemde loonloze tijdvakken blijven daarbij echter buiten beschouwing. Dit verschil in de vaststelling van het dagloon WW en Wet WIA is geregeld in het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (hierna DBW).

De CRvB is met appellant van oordeel, dat de keuze van de besluitgever in het DBW leidt tot een ongerechtvaardigd verschil. Het verschil is enkel en alleen terug te voeren op arbeidsongeschiktheid, handicap, beperkingen danwel de gezondheidstoestand, waardoor het verschil strijd oplevert met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden en art. 1 van het Twaalfde Protocol bij dit verdrag. Gevolg van de opvatting van de CRvB is dat het dagloon WIA moet worden vastgesteld zoals een dagloon WW wordt vastgesteld waardoor er geen verschil meer bestaat.

Noot

Vanaf de inwerkingtreding van de Wet WIA en in het voetspoor daarvan het Besluit dagloonvaststelling werknemersverzekeringen, Stb. 2005, 546 (hierna BDW) bestond er een fors verschil in de wijze waarop een WW-dagloon en WIA-dagloon werd vastgesteld. De WW-dagloonvaststelling was destijds op grond van art. 9 BDW gekoppeld aan het loon en het aantal dagloondagen in de dienstbetrekking waaruit het arbeidsurenverlies was ontstaan. De WIA- dagloonvaststelling diende daarentegen plaats te vinden aan de hand van het verdiende loon in een volledig refertejaar gedeeld door in beginsel 261 dagloondagen. Het aantal dagloondagen kon destijds voor alle dagloonvaststellingen naar beneden worden bijgesteld op grond van de zogenoemde startersregeling in het huidige art. 18 DBW. Het BDW werd op 1 juli 2013 vervangen door het DBW, maar het hiervoor genoemde verschil tussen de dagloonvaststelling WW en de Wet WIA bleef bestaan. Sterker, in de wet in formele zin (art. 45 WW) was inmiddels expliciet opgenomen dat de dienstbetrekking waaruit het arbeidsurenverlies was ontstaan, leidend was voor de dagloonvaststelling WW. Daarnaast regelde het DBW in art. 5 lid 1 expliciet dat het aantal dagloondagen voor de dagloonvaststelling ZW en WW kleiner was dan 261, indien de dienstbetrekking was aangevangen na de aanvang van het refertejaar. Los hiervan was destijds in art. 5 lid 4 DBW opgenomen dat ook de zogenoemde loonloze aangiftetijdvakken buiten beschouwing bleven voor de dagloonvaststelling WW en ZW. Met ingang van 1 juli 2015, Stb. 2015, 152 maakt de regelgever een volstrekt andere keuze. Het verdiende loon diende ook voor de dagloonvaststelling WW gedeeld te worden door 261 dagen. De regelgever gaf ter ‘geruststelling’ onder andere het rekenvoorbeeld dat indien verzekerden hetzelfde loon hadden verdiend in het refertejaar, zij hetzelfde dagloon kregen ongeacht het aantal dagen waarbinnen deze verzekerden dit loon hadden verdiend. De regelgever vermeldde niet dat degene die in minder dan 261 dagen hetzelfde loon had verdiend een (aanzienlijk) lager dagloon zou krijgen in vergelijking met de situatie zoals deze gold voor 1 juli 2015. Hetzelfde gold uiteraard voor flexwerkers en uitzendkrachten die niet het gehele (referte)jaar werkzaam waren geweest, omdat ook voor hen ging gelden dat de loonsom in beginsel gedeeld werd door 261 dagen. Het wijzigingsbesluit met ingang 1 juli 2015 was overigens ook berucht vanwege het schrappen van de vervangingsregeling ingeval van ziekte. Hierdoor werden met name zieke werknemers in vaste dienst na het einde van de wachttijd geconfronteerd met een WW-dagloon gebaseerd op 70% van het laatstgenoten loon genoten in het tweede ziektejaar met als gevolg dat de WW-uitkering zelf uitkwam op ongeveer 49% van het laatstgenoten loon. De loondoorbetaling bij ziekte ex art. 7:629 BW bedraagt immers doorgaans 70% van het overeengekomen loon en de WW-uitkering bedraagt (na twee maanden) eveneens 70%. De door de regelgever gemaakte keuze om het WW-dagloon te berekenen aan de hand van de loonsom in het refertejaar en dit bedrag te delen door 261 dagloondagen werd met ingang van 1 december 2016 weer verlaten (zie besluit van 24 oktober 2016, Stb. 2016, 390). Vanaf 1 december 2016 werd voor de dagloonvaststelling WW weer rekening gehouden met de zogenoemde loonloze aangiftetijdvakken (zie het huidige art. 5 lid 5 DBW) waardoor het aantal dagloondagen lager kon uitvallen dan 261 dagen. Deze wijziging was met name gunstig voor flexwerkers en uitzendkrachten die niet het gehele (referte)jaar gewerkt hadden. De regelgever merkte destijds met droge ogen op: ‘Het dagloon (en dus de uitkering) van zogenaamde starters, herintreders, flexwerkers en werknemers die na de wachttijd voor de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, kon (veel) lager zijn dan voor voornoemde wijziging’ en dat was kennelijk niet de bedoeling. Voor de volledigheid, eerst met het wijzigingsbesluit van 20 juni 2018, Stb. 2018, 193, werden de laatste onvolkomenheden gerepareerd in geval van ziekte in de referteperiode en deswege een lager dagloon. Samengevat kan geconcludeerd worden dat de regelgever de vaststelling van een WW-dagloon, behoudens een relatief korte periode, altijd op een gunstiger wijze heeft laten plaatsvinden dan de vaststelling van het WIA-dagloon.

De CRvB is, zonder overdrijving, altijd erg terughoudend om ook maar enigszins af te wijken van de letterlijke tekst van het BDW en later het DBW. Zo meende de CRvB in zijn uitspraak van 26 augustus 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR5888, RSV 2011/337 over het probleem van een leeg aangiftetijdvak ten gevolge van een WW- periode in het refertejaar in 2011 te moeten opmerken dat het probleem zich niet zou hebben voorgedaan indien de werknemer langer dan het refertejaar een WW- uitkering zou hebben genoten. Alsof de werknemer daarmee was geholpen. Daarnaast meende de CRvB destijds dat het aan de wetgever was om eventueel onbedoelde nadelige effecten van het BDW teniet te doen. Zoals u inmiddels weet duurde het tot 29 november 2023 (zie ECLI:NL:CRVB:2023:2202, USZ 2024/42 m.nt. A. Wit) voordat de CRvB een lager WIA-dagloon ten gevolge van een werkloze periode in de referteperiode, in strijd achtte met het evenredigheidsbeginsel. Op de keper beschouwd geldt voor het verschil in vaststelling van het dagloon WW en het dagloon WIA hetzelfde. Een (herhaalde) poging om voor de hoogte van het WIA- dagloon de garantiebepaling zoals deze geldt voor de vaststelling van het WW-dagloon mutatis mutandis te laten vaststellen, strandde bij de CRvB (CRvB 15 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2727, USZ 2023/50 m.nt. E. van den Bogaard). De CRvB overweegt in deze uitspraak expliciet dat het niet opnemen van een garantiebepaling bij de dagloonvaststelling WIA geen strijd oplevert met art. 5 lid 1 en 2 VN- Gehandicaptenverdrag welke bepalingen vergelijkbaar zijn met art. 1 Twaalfde Protocol (hierna TP) bij het Europees verdrag van de rechten van de mens (hierna EVRM). In de annotatie bij deze uitspraak wordt een (vlammend) betoog neergezet voor een tegenovergesteld resultaat waarbij de kern van het verhaal is dat de uitkeringen WW en WIA in de loongerelateerde fase vrijwel identiek zijn en onderling inwisselbaar waardoor er geen aanleiding is om de dagloongarantie WW niet eveneens toe te passen voor een WIA- dagloon.

De oorspronkelijk gemachtigde van de verzekerde en nadien de opvolgend gemachtigde hebben zich tegen de weigering van het UWV om het WIA-dagloon te herzien door zogenoemde loonloze tijdvakken buiten beschouwing te laten en deswege het WIA-dagloon hoger vast te stellen, op het standpunt gesteld dat deze weigering in strijd is met art. 14 EVRM en art. 1 TP. In dat verband wees de gemachtigde van verzekerde op het arrest van het EHRM inzake Glor tegen Zwitserland waarin o.a. was geoordeeld dat de gezondheidsstatus van een persoon onder het begrip ‘andere status’ in de zin van art. 14 EVRM valt, waardoor de gezondheidsstatus in het algemeen onder het discriminatieverbod van art. 14 EVRM valt. Beide gemachtigden maakten op deze manier het beroep op het discriminatieverbod in de zin van art. 14 EVRM zeer concreet. In dit verband werd impliciet aangenomen, dat de WW en Wet WIA rechtens vergelijkbare gevallen waren.

Ere wie ere toekomt, het heeft er alle schijn van dat het betoog van de gemachtigden van verzekerde voor de CRvB aanleiding vormde om vragen te stellen aan de minister. De CRvB vraagt zich met name af of het verschil in de dagloonregels WW en WIA wat betreft de loonloze aangiftetijdvakken door de regelgever onder ogen is gezien en zo ja welk doel daarmee wordt nagestreefd en wat de redenen waren om geen met art. 5 DBW vergelijkbare bepaling op te nemen voor de dagloonvaststelling WIA. De minister kon geen plausibele verklaring geven voor het weer vanaf 1 december 2016 ontstane verschil tussen de dagloonvaststelling WW en de WIA voor zover het de loonloze aangiftetijdvakken betreft. De CRvB oordeelt daarover letterlijk dat ‘niet blijkt dat de wetgever het daarmee (weer) ontstane verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden onder ogen heeft gezien en evenmin welk doel daarmee wordt nagestreefd’. Met dit oordeel is bijkans gegeven dat het verschil in behandeling niet door de beugel kan en in strijd is te achten met art. 14 EVRM en art. 1 TP, al was het maar vanwege het ontbreken van enigerlei redengeving voor het verschil in behandeling. Zelfs indien de regelgever wel een reden had gegeven is het nog maar de vraag of dit verschil tussen de dagloonvaststelling WW en WIA een rechterlijke toetsing kan doorstaan. Immers, uit het arrest Glor/Zwitserland blijkt dat ingeval van een verschil in behandeling op grond van een handicap, de beoordelingsmarge van de staat aanzienlijk verminderd is. En passant overweegt de CRvB dat het verschil in doelstelling of verzekerd risico niet rechtvaardigt dat het dagloon WW en WIA verschillend wordt vastgesteld. In dat verband wijst de CRvB op de algemene dagloonbepalingen in de WW (art. 1b WW) en de Wet WIA (art. 13 Wet WIA), welke bepalingen nagenoeg gelijkluidend zijn. Ook het verschil in potentiële uitkeringsduur vormt (kennelijk) geen rechtvaardigingsgrond.

In de onderhavige zaak draagt de CRvB het UWV op om het dagloon WIA vast te stellen conform de berekeningswijze zoals deze geldt voor de WW, waardoor de dagloondagen gelegen in de zogenoemde loonloze tijdvakken buiten beschouwing blijven met als gevolg dat de deler van de loonsom kleiner is dan 261 dagen. Daarmee is in deze zaak het geschil opgelost. De uitspraak van de CRvB kan naar mijn mening ook gevolgen hebben voor degenen die een beroep hebben gedaan of nog moeten doen op de startersregeling ex art. 18 DBW, maar bij wie desondanks een relatief laag dagloon WIA is vastgesteld. Dit relatief lage dagloon wordt veroorzaakt door het volgende. De CRvB is bij de toepassing van de startersregeling van oordeel dat een verlaging van de 261 dagloondagen slechts mogelijk is tot de eerste start van werkzaamheden in de referteperiode vanwege onder andere het uitzonderingskarakter van de startersregeling. Wanneer de eerste werkzaamheden wegvallen en er wordt vervolgens wederom gestart, betekent dit naar het oordeel van de CRvB niet dat de aanvang van de laatste werkzaamheden eveneens moet worden betrokken in het kader van de startersregeling (zie de uitspraken van de CRvB in ECLI:NL:CRVB:2018:4230, USZ 2019/46 en ECLI:NL:CRVB:2020:3457). Enige voorzichtigheid is ook op z’n plaats in die zin dat met loonloze tijdvakken echte loonloze tijdvakken worden bedoeld. De uitspraak van de CRvB van 2 november 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:2033 is wat dit punt betreft exemplarisch. De CRvB wijst er in deze uitspraak op dat in de nota van toelichting bij het wijzigingsbesluit Stb. 2016, 390 expliciet is opgenomen dat wordt gedoeld op kalendermaanden waarin in het geheel geen loon is ontvangen. Gelet op deze bewuste keuze van de regelgever, zag de CRvB in laatstgenoemde uitspraak geen aanleiding om te oordelen dat sprake was van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voor de goede orde, er was sprake van uitbetaling van een (gering) aantal niet opgenomen vakantiedagen in een tijdvak waarin voor het overige geen regulier loon was ontvangen.

Mr. Arie Wit