Hoogte dagloon IVA-uitkering in strijd met evenredigheidsbeginsel

Samenvatting

Het gaat in deze zaak over de hoogte van het dagloon voor de IVA-uitkering van appellante. Niet in geschil is dat de referteperiode in dit geval loopt van 1 oktober 2016 tot en met 30 september 2017. In deze periode ontving appellante tot en met de maand juni 2017 loon uit dienstbetrekking. Met ingang van 30 juni 2017 had zij recht op een WW-uitkering. De WW-uitkering over 30 juni is uitbetaald in augustus. Met toepassing van art. 33 lid 1 WW is in augustus ook de WW-uitkering over juli uitbetaald, in september de WW-uitkering over augustus en in oktober is de WW-uitkering over september uitbetaald. Hierdoor is in de referteperiode een loonloze periode van een maand (juli 2017) ontstaan.

De Raad heeft eerder geoordeeld dat de tekst, de systematiek, noch de nota van toelichting bij het Dagloonbesluit concrete aanknopingspunten bieden om af te wijken van de vaste rechtspraak dat een reguliere uitbetaling van een WW-uitkering, die na correcte toepassing van art. 33 lid 1 WW is gedaan na afloop van het refertejaar, te beschouwen is als te zijn gedaan in het refertejaar. De Raad ziet in recente politieke ontwikkelingen aanleiding om nu tot een ander oordeel te komen. Toepassing van art. 15 lid 1 Dagloonbesluit ten aanzien van belanghebbenden voor wie toepassing van art. 33 lid 1 WW leidt tot een loonloze periode in de referteperiode, heeft onevenredig nadelige gevolgen in relatie tot de met de in hoofdstuk 3 van het Dagloonbesluit te dienen doelen. Dit betekent dat de toepassing van art. 15 lid 1 Dagloonbesluit in deze gevallen de exceptieve toets niet langer doorstaat wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Hieraan moet het gevolg worden verbonden dat art. 15 lid 1 Dagloonbesluit in het geval van appellante buiten toepassing moet worden gelaten, in zoverre dat de in de polisadministratie in de maand oktober 2017 verantwoorde WW-uitkering over de laatste maand van de referteperiode (september 2017) alsnog in de berekening van het dagloon moet worden betrokken.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2024/42

Probleemstelling

1. Een WW-uitkering wordt door het UWV in de maand volgend op de eerste werkloosheidsdag betaalbaar gesteld, welke handelwijze in overeenstemming is met het bepaalde in art. 33 WW. Gevolg van deze wettelijk juiste betaalwijze is dat het UWV de eerste WW-betaling ook in haar polisadministratie verantwoordt in de maand van betaalbaarstelling, waardoor de eerste maand na het ontstaan van de werkloosheid in de polisadministratie een leeg aangiftetijdvak oplevert. Zo’n leeg aangiftetijdvak gaat op grond van art. 15 Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (hierna DBW) onvermijdelijk een negatieve rol spelen bij een dagloonvaststelling ingevolge de Wet WIA, indien de werknemer tijdens de WW-uitkering ziek wordt en er nog geen 12 maanden WW-uitkering zijn verstreken. Het dagloon ingevolge de Wet WIA wordt immers vastgesteld in het jaar voorafgaand aan de eerste ongeschiktheidsdag met dien verstande dat het refertejaar eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaand aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid is ontstaan, waardoor er een leeg aangiftetijdvak zit in het refertejaar. De wijze van vaststelling van het refertejaar voor een WIA-dagloon bestaat reeds vanaf de inwerkingtreding van het Besluit Dagloonregels werknemersverzekeringen van 8 oktober 2005, Stb. 2005, 546 (hierna BDW) en is sindsdien niet meer gewijzigd. Een leeg aangiftetijdvak zoals hiervoor beschreven leidt er toe dat een volledig maandloon ontbreekt in de loonsom van een jaar terwijl de deler voor de totale loonsom onveranderd blijft staan op 261 dagen. Voor de goede orde, het verlies is voor de werknemer zelfs meer dan een volledig maandloon, omdat de WW-uitkering de eerste twee maanden 75% van het WW-dagloon bedraagt. De omrekenfactor ingevolge art. 16 DBW gaat in beginsel uit van een uitkering die 70% van het maandloon bedraagt en niet 75% waardoor de werknemer zelfs iets meer dan een volledig maandloon misloopt.

2. Het hiervoor beschreven lege aangiftetijdvak bij de berekening van een WIA-dagloon, ligt al vanaf de inwerkingtreding van het BDW (29 december 2005) onder vuur. De CRvB meende echter sinds jaar en dag dat het de taak van de regelgever was om in te grijpen. In dit verband kan gewezen worden op de eerste uitspraak van de CRvB over dit onderwerp van 22 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ2322, USZ 2011/174. In zijn uitspraak van 26 augustus 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR5888 ‘troost’ de CRvB de betrokken werknemer met de stelling dat ‘indien reeds recht bestond op WW-uitkering gedurende vier weken of langer voorafgaand aan het (begin van het) refertejaar tot en met het einde van dat jaar, er geen gevolgen waren geweest voor het dagloon WIA’. Deze opmerking ten overvloede van de CRvB is er één uit de categorie: ‘als en dan was er niets aan de hand geweest’ waar een werknemer natuurlijk helemaal niets voor koopt. Vanaf 29 november 2023, ergo bijna 18 jaar na het ontstaan van dit evidente onrecht, is de CRvB omgegaan. Alle reden om te bezien wat de kenbare drijfveren zijn geweest voor de CRvB om zijn constante jurisprudentie op dit punt te verlaten en een antwoord te formuleren op de vraag of er wellicht meer ontwikkelingen in de jurisprudentie van de CRvB zijn te verwachten.

De uitspraak van 29 november 2023 nader bezien

3. Het juridisch kader van deze zaak wordt weergegeven in r.o. 4 tot en met 4.2.6, waarbij nog kan worden opgemerkt dat de door het UWV vastgestelde referteperiode van een jaar niet wordt betwist. Voorts zijn partijen het er kennelijk over eens, dat de WW-betaling na afloop van de referteperiode niet kan worden betrokken bij de dagloonberekening. In essentie wordt namens werkneemster het standpunt ingenomen dat van het bepaalde in art. 15 lid DBW jo. art. 33 WW moet worden afgeweken omdat deze bepalingen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.

4. In twee algemene rechtsoverwegingen wordt de (mate van) toetsing van algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde een wet in formele zin, beschreven en wordt tevens een korte samenvatting gegeven van de eerdere jurisprudentie van de CRvB over het lege aangiftetijdvak in de referteperiode ten gevolge van de betaalwijze en aangifte achteraf van WW-uitkeringen door het UWV. Vervolgens stelt de CRvB in r.o. 4.4.3 klip en klaar dat op grond van nader te melden omstandigheden nu tot een ander oordeel wordt gekomen dan voorheen. De vraag is dan welke omstandigheden de CRvB daarbij op het oog heeft en welke gevolgen verbonden kunnen worden aan de gewijzigde inzichten van de CRvB.

De gewijzigde omstandigheden

5. (Mede) naar aanleiding van twee knelpuntenbrieven van het UWV (brieven van 3 juni 2021 en 17 juni 2022, Kamerstukken II 2021/22, 26448, nr. 652 en Kamerstukken II 2022/23, 26448, nr. 691) breekt ook bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna de Minister) het besef door dat in ieder geval de problematiek van een leeg aangiftetijdvak ingeval van een ziekmelding vanuit de WW en aansluitend een WIA-uitkering, opgelost dient te worden. De uiteindelijk gekozen oplossing voor dit probleem is relatief simpel. Het dagloon WIA voor een werknemer die ziek wordt tijdens de WW-uitkering, is gelijk aan het WW-dagloon, welke systematiek ook toegepast wordt voor het ZW- of Wazo-dagloon bij een melding vanuit de WW. Erg veel haast heeft de Minister niet; de beoogde wijziging in het DBW zal eerst in de zomer van 2024 tot stand komen, terwijl aan de beoogde wijziging evenmin terugwerkende kracht wordt verleend. Voornoemde brieven van het UWV en de reacties van de Minister over deze problematiek richting de Tweede Kamer leiden de CRvB tot het algemene oordeel, dat indien toepassing van art. 15 lid 1 DBW jo. art. 33 lid 1 WW leidt tot een loonloze periode in de referteperiode, dit onevenredig nadelige gevolgen heeft (voor de betrokkene) in relatie tot de in hoofdstuk 3 DBW te dienen doelen. Kortom, het bepaalde in art. 15 lid 1 DBW kan de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel genoemd in art. 3:4 Awb in deze situatie niet langer doorstaan, waarbij de gewijzigde inzichten van de regelgever vrijwel zeker een rol hebben gespeeld.

Gevolgen van deze uitspraak

6. De beoordeling van de CRvB in r.o. 4.6 is zeer algemeen in die zin dat indien toepassing van art. 15 lid 1 DBW jo. art. 33 lid 1 WW leidt tot een loonloze periode in de referteperiode, dit meebrengt dat art. 15 lid 1 DBW niet langer kan worden toegepast. Dit algemeen verwoorde oordeel noopt de Minister sowieso tot een heroverweging, omdat iedere loonloze periode wegens toepassing van art. 15 lid 1 DBW jo. art. 33 WW strijd zal opleveren met het evenredigheidsbeginsel. Met andere woorden: ook uitkeringsgerechtigden die ziek zijn geworden tijdens een dienstverband maar in de referteperiode van een jaar te maken hebben met een loonloze periode wegens werkloosheid, vallen onder het bereik van de uitspraak van de CRvB van 29 november 2023. Deze consequentie van de uitspraak van de CRvB werd gelet op de voortgangsbrief van 6 oktober 2023 (Kamerstukken II 2022/23, 26448, nr. 712) zeker niet beoogd door de Minister met het wijzigingsvoorstel van het DBW. De Minister wil het wijzigingsvoorstel immers beperken tot uitsluitend de uitkeringsgerechtigden die zich ziek hebben gemeld vanuit de WW omdat anders de ‘systematiek complex en onuitvoerbaar wordt’. Wat het verwijderen van een loonloze periode vanwege een WW-uitkering in de referteperiode nu zo complex en onuitvoerbaar maakt is mij een raadsel. Indien een dagloon WW of ZW wordt vastgesteld door het UWV blijven kalendermaanden zonder loon buiten beschouwing in die zin dat de factor D in zo’n situatie kleiner wordt dan 261 dagen (zie art. 5 lid 5 en art. 12e lid 3 DBW). Gelet op deze bepalingen in het DBW lijkt het vrij simpel en zeker niet onuitvoerbaar om een soortgelijke bepaling op te nemen voor een aangiftetijdvak zonder loon vanwege een WW-uitkering.

7. Daarnaast zal de Minister zich mijns inziens moeten bezinnen over de vraag of ook oude gevallen gerepareerd moeten worden vanwege de uitspraak van de CRvB van 29 november 2023. De CRvB stelt in r.o. 4.5.6 klip en klaar dat ‘zonder compensatie van het voortdurende nadelige effect van de toepassing van art. 15 lid 1 DBW en art. 33 lid 1 WW op de hoogte van het dagloon, dit dagloon voor deze belanghebbenden geen redelijke afspiegeling vormt van het loon in de periode voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid’. De Minister wenst de wijziging van het DBW daarentegen in te laten gaan medio 2024, aangenomen dat er niets tussen komt en zonder terugwerkende kracht.

8. Hoewel een wijziging van de jurisprudentie van de CRvB an sich niet meebrengt dat het UWV deswege dient terug te komen van een eerder besluit is het mijns inziens evenmin goed denkbaar dat het UWV blijft ‘doormodderen’ met een in kracht van gewijsde gegaan besluit gebaseerd op regelgeving die in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Deze strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel was er al vanaf 29 december 2005, zij het dat de CRvB dit eerst eind 2023 onderkent.

9. Los van bovengenoemde gevolgen is de houding van de Minister, gelet op de brieven aan de Tweede Kamer, op z’n minst merkwaardig te noemen. Bij herhaling deelt de Minister mee, dat er gelden moeten worden vrijgemaakt vanwege de geplande wijziging van het DBW. De Minister doet het met deze opmerkingen voorkomen alsof de problematiek van de lege aangiftetijdvakken een min of meer ingecalculeerd middel was om de fondsen te bevoordelen, dit ten koste van de uitkeringsgerechtigden die hierdoor evident benadeeld werden.

De nabije toekomst zal leren of een nieuwe Minister ook op deze wijze wil omgaan met WIA-gerechtigden.

A. Wit

Arie Wit is zelfstandig adviseur en docent sociaal verzekeringsrecht