Rechtspraak medische afzakker niet van toepassing in kader van dagloonvaststelling

De loongerelateerde WGA en WW zijn gelijk, maar de WW is gelijker dan de WGA

1. De CRvB benadrukt in de hier opgenomen uitspraak dat de garantiebepaling voor het WW-dagloon een specifieke op de WW gerichte doelstelling heeft en dat de Wet WIA en WW verschillende verzekerde risico’s kennen. De vraag is echter of dat wel zo is.

Naar mijn idee gaat de CRvB te kort door de bocht en gaat hij ten onrechte voorbij aan het WW-karakter van de loongerelateerde WGA-uitkering. Om dat te begrijpen, moeten we terug naar het WAO-tijdperk en de wetgeschiedenis van de Wet WIA.

WAO en WW waren complementair

2. In het WAO-tijdperk ontving een verzekerde bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zowel een WAO- als een WW-uitkering. Een WAO-uitkering voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was en een WW-uitkering voor het deel dat hij zijn resterende verdiencapaciteit niet benutte en dus werkloos was. De hoogte van de WW-uitkering werd daarbij zo vastgesteld dat WW en WAO samen even hoog waren als de WAO-uitkering bij volledige arbeidsongeschiktheid.

Loongerelateerde WGA-uitkering is WW

3. Met de invoering van Wet WIA werd (o.a.) een vereenvoudiging beoogd door voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten de WW als loongerelateerde uitkering (LGU) te incorporeren in de WGA (Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 23, 69-70): ‘De (...) loongerelateerde WGA-uitkering (komt) in de plaats (...) van de WW-uitkering (p. 70, cursivering EvdB)’.

4. Dat geïncorporeerd zijn van de WW heeft tot gevolg dat:

• voor het recht op LGU dezelfde referte-eis wordt gesteld als voor de WW (art. 54 lid 3 Wet WIA resp. art. 17 WW);

• weken die zijn meegeteld voor de referte-eis van de LGU, worden niet meegeteld voor de referte-eis van de WW (art. 17a lid 2 WW), dat wil zeggen: op grond van hetzelfde dienstverband kan slechts één keer een recht op een loongerelateerde uitkering ontstaan, ofwel in de vorm van een WW-uitkering ofwel in de vorm van een loongerelateerde WGA-uitkering;

• aan het recht op WGA dezelfde sollicitatieplicht is verbonden als aan de WW (art. 28 Wet WIA en art. 29 Wet WIA resp. art. 24 WW);

• de duur van de LGU gelijk is aan die van de WW (art. 59 lid 1 Wet WIA resp. art. 42 WW);

• het recht op een WGA-uitkering niet eerder kan eindigen dan op de dag dat de loongerelateerde WGA-uitkering eindigt (art. 56 lid 2 Wet WIA);

• als de verzekerde arbeidsongeschikt is geworden vanuit de WW, de uitkeringsduur van de LGU wordt verminderd met de duur van de ontvangen WW (art. 59 lid 6 Wet WIA).

Tot slot is de hoogte van de LGU onafhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid. Pas in de vervolgfase speelt de mate van arbeidsongeschiktheid een rol: bij een arbeidsongeschiktheid van 80-100% is de inkomenseis niet van toepassing (art. 60 lid 3 Wet WIA) en bij een arbeidsongeschiktheid van minder dan 80% is de hoogte van de vervolguitkering afhankelijk van het arbeidsongeschiktheidspercentage (art. 62 lid 1 Wet WIA jo. art. 61 lid 6 Wet WIA).

5. Ook in de discussie met het Comité van deskundigen van de ILO over de verenigbaarheid van de Wet WIA met ILO-conventie 121 benadrukte de regering dat de WW is geïncorporeerd in de WGA en dat de loongerelateerde WGA-uitkering een gecombineerde arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsuitkering is: ‘The difference between the WGA and the situation under the WAO is therefore that the wagerelated WGA benefit is invalidity benefit and unemployment benefit combined (cursivering EvdB)’ (Rapportage over de periode 2005–2011 over de toepassing van ILO-Verdrag 121 (bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 29427, nr. 74, p. 22-23).

Dat leidde het Comité van deskundigen tot het oordeel dat de LGU het karakter heeft van een werkloosheidsuitkering: ‘... under such conditions the wage-related WGA benefit falls outside the scope of the Convention because its eligibility requirements are those of the unemployment benefit and not of the employment injury benefit (cursivering EvdB)’ (Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Report III (Part 1A), Genève: ILO 2011, p. 748; zie over deze discussie ook S. Klosse e.a., Schadecompensatie bij beroepsrisico’s: Hoe krijgen we dat ILO-proof?, Maastricht University / Instituut GAK 2015, p. 65-67).

6. Kort en goed: LGU is WW.

Wat is nu eigenlijk het verzekerde risico van de Wet WIA?

7. In r.o. 5.7.7 benadrukt de CRvB het verschil tussen het verzekerd risico van de WW en dat van de Wet WIA. Daarbij ziet hij echter over het hoofd dat het in de WGA geïncorporeerd zijn van de WW gevolgen heeft voor het verzekerde risico. Voor dat verzekerde risico moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende uitkeringsregimes van de Wet WIA.

8. Die uitkeringsregimes vallen uiteen in twee hoofdgroepen: de IVA (Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten, hoofdstuk 6 van de Wet WIA) en de WGA (Uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, hoofdstuk 7).

Het verzekerde risico van de IVA

9. Zoals uit de naam van de regeling al blijkt, is het verzekerde risico van de IVA het verlies van inkomen als gevolg van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid.

Het verzekerde risico van de WGA

10. De WGA kent twee verschillende regimes:

• voor verzekerden die wel voldoen aan de uit de WW overgenomen referte-eis, een 2-fasenregeling bestaande uit een loongerelateerde fase en een vervolgfase;

• voor verzekerden die niet voldoen aan die referte-eis, een 1-faseregeling die gelijk is aan de vervolgfase van de ‘2-fasenregeling’.

11. Analyse van de aard en inhoud van en verschillen tussen deze fasen laat zien dat het verzekerde risico van de loongerelateerde fase is gelegen in het werkloosheidsrisico en het verzekerde risico van de vervolgfase is gelegen in het arbeidsongeschiktheidsrisico. Hoe zit dat precies?

De loongerelateerde fase

12. De ‘2-fasenregeling’ voor verzekerden die wel voldoen aan de referte-eis bestaat in de eerste fase uit een loongerelateerde uitkering, waarvan de hoogte en duur onafhankelijk zijn van de mate van arbeidsongeschiktheid en gelijk zijn aan die van de WW-uitkering waarop aanspraak zou bestaan als de betrokkene niet arbeidsongeschikt, maar werkloos zou zijn geworden. Dit wordt de loongerelateerde fase genoemd.

13. Zoals hiervoor in punten 3 tot en met 6 uiteengezet, is de loongerelateerde WGA-uitkering de in de Wet WIA geïncorporeerde WW, waarvoor de verzekerde alleen in aanmerking komt als hij ook in aanmerking zou zijn gekomen voor WW en waarvan het genoten hebben eraan in de weg staat dat later op grond van hetzelfde dienstverband nog een recht op WW kan ontstaan (in dat geval is het recht op WW tijdens de loongerelateerde fase van de WGA opgesoupeerd).

Dat betekent dat het verzekerde risico van de loongerelateerde WGA-uitkering is gelegen in het verlies van inkomen wegens werkloosheid.

14. Dat voor het recht op een loongerelateerde WGA-uitkering ook sprake moet zijn van een arbeidsongeschiktheid van ten minste 35% doet daar niet aan af, aangezien het recht op LGU uitsluitend kan ontstaan als is voldaan aan de uit de WW afkomstige voorwaarden.

Anders gezegd: bij een arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% is het werkloosheidsrisico gedekt door de WW en bij een arbeidsongeschiktheid van 35% of meer is het werkloosheidsrisico gedekt door de WGA-regeling van de Wet WIA.

De vervolgfase

15. Na afloop van de loongerelateerde uitkering (of als de verzekerde niet voldoet aan de referte-eis en om die reden geen recht heeft op LGU) is de soort uitkering wel afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid.

16. Bij volledige maar niet duurzame arbeidsongeschiktheid bestaat recht op een loonaanvullingsuitkering waarvan de hoogte overeenkomt met die van de loongerelateerde uitkering (art. 60 lid 1 onder a jo. art. 61 lid 2).

17. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid bestaat recht op een:

• loonaanvullingsuitkering (loonaanvulling 1) waarvan de hoogte overeenkomt met die van de loongerelateerde uitkering, als de verzekerde een inkomen verdient dat ten minste gelijk is aan zijn resterende verdiencapaciteit (art. 60 lid 1 Wet WIA onder a jo. art. 61 lid 2 Wet Wia);

• loonaanvullingsuitkering (loonaanvulling 2) van 70% van het verschil tussen zijn maandloon en resterende verdiencapaciteit, als de verzekerde voldoet aan de inkomenseis, dat wil zeggen: een inkomen verdient dat ten minste gelijk is aan 50% van zijn resterende verdiencapaciteit (art. 60 lid 1 onder a Wet WIA jo. art. 61 lid 4 Wet WIA); of een

• vervolguitkering ter hoogte van een (van de mate van arbeidsongeschiktheid afhankelijk) percentage van het minimumloon, als de verzekerde niet voldoet aan de inkomenseis (art. 60 lid 1 onder b Wet WIA jo. art. 62 lid 1 Wet WIA).

18. Aangezien in de vervolgfase niet hoeft te worden voldaan aan de uit de WW afkomstige voorwaarden die voor de loongerelateerde fase wel gelden en zowel de soort als de hoogte van de uitkering afhankelijk zijn van de mate van arbeidsongeschiktheid, is het verzekerde risico gelegen in het verlies van inkomen wegens arbeidsongeschiktheid.

Conclusie: de Wet WIA kent twee verzekerde risico’s

19. Uit het voorgaande volgt dat de Wet WIA twee verzekerde risico’s kent: in de loongerelateerde fase het werkloosheidsrisico en in de vervolgfase het arbeidsongeschiktheidsrisico.

Geen objectieve rechtvaardiging door verschil in verzekerd risico

20. Binnen de WGA-regeling speelt het dagloon uitsluitend een rol bij de loongerelateerde WGA-uitkering (LGU). En van die loongerelateerde uitkering hebben we net gezien dat die is bedoeld om binnen de systematiek van de Wet WIA het werkloosheidsrisico te dekken. Dat betekent dat het niet van toepassing zijn van de WW-dagloongarantie niet kan worden verklaard of gerechtvaardigd door een verschil in verzekerd risico tussen de WW en de LGU. Dat verschil is er niet.

Specifieke WW-doelstelling geldt ook voor de LGU

21. De CRvB stelt verder dat de garantiebepaling voor het WW-dagloon een specifiek op de WW gericht doel heeft, namelijk het stimuleren van het aanvaarden van lager betaald werk en daarmee het beperken van het beroep op de WW, en dat dit een objectieve rechtvaardiging vormt voor het ontbreken van een dergelijke garantie voor de Wet WIA. Waarom dat doel uniek is voor de WW en in het kader van de Wet WIA geen betekenis zou hebben, legt de CRvB echter niet uit.

Het lijkt mij ook niet juist. Immers, ook als iemand vanuit de WGA lager betaald werk aanvaardt, wordt daarmee het beroep daarop beperkt en kan een dagloongarantie eraan bijdragen dat een verzekerde daartoe sneller bereid is. En bovendien: LGU is WW.

22. Uit de door de CRvB in r.o. 5.6.1 geciteerde passage uit p. 22 van de NvT bij het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Stb. 2005, 546), blijkt dat de garantiebepaling is overgenomen uit de voor de invoering van de Wet WIA geldende ministeriële dagloonregels voor de WW.

Dat verklaart wel de herkomst van de garantieregeling voor de WW, maar niet waarom deze niet overeenkomstig zou kunnen worden toegepast op de loongerelateerde WGA-uitkering als in de Wet WIA ingebakken WW. Immers: LGU is W.

23. Uit de in r.o. 5.6.2 geciteerde passage uit de NvT blijkt voorts dat de besluitgever het verschil tussen de uitkeringen op grond van de WW en ZW enerzijds en die op grond van de Wet WIA en WAO (!) anderzijds daarin ziet dat de WW- en ZW-uitkeringen worden gebaseerd op de dienstbetrekking waaruit de werkloosheid of ziekte is ontstaan en het arbeidsongeschiktheidsbegrip in (en niet: ‘de uitkeringen op grond van’, EvdB) de Wet WIA en de WAO is gericht op de algemene ongeschiktheid voor werk.

In de eerste plaats vergelijkt de besluitgever hier appels met peren: het werkloosheidbegrip of het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de zin van de ZW kan worden vergeleken met het arbeidsongeschiktheidsbegrip van de Wet WIA en WAO en de uitkeringen op grond van de WW en ZW kunnen worden vergeleken met de uitkeringen op grond van WIA en WAO. Maar een uitkering op grond van de WW of ZW kan niet worden vergeleken met het arbeidsongeschiktheidsbegrip op grond van de Wet WIA of WAO.

24. Maar belangrijker is dat de loongerelateerde WGA-uitkering helemaal geen arbeidsongeschiktheidsuitkering is, maar een vermomde WW-uitkering. En dat WW-karakter van de LGU maakt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat de doelstelling van de dagloongarantie (het stimuleren van het aanvaarden van lager betaald werk) niet op de LGU van toepassing zou kunnen zijn. Immers: LGU is WW.

Bewuste keuze besluitgever?

25. Daar komt bij dat uit het tezamen noemen van de Wet WIA en de WAO (‘Het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de Wet WIA én de WAO is gericht op de algemene ongeschiktheid voor werk, (cursivering en accentuering van het woord “en” EvdB)’ moet worden afgeleid dat de besluitgever zich onvoldoende bewust is geweest dat het feit dat de WW is ingebakken in de Wet WIA en dat als gevolg daarvan de Wet WIA, anders dan de WAO, niet alleen het arbeidsongeschiktheidsrisico dekt, maar ook het werkloosheidsrisico.

Vanuit die optiek is er geen relevant verschil tussen de WW-uitkering en de loongerelateerde WGA-uitkering (LGU is WW) en dus ook geen objectieve rechtvaardiging om de dagloongarantie wel toe te passen bij de loongerelateerde uitkering op grond van de WW en niet toe te passen bij de loongerelateerde uitkering op grond van de Wet WIA. De enige grond die tot dat verschil in behandeling leidt, is gelegen in de omstandigheid dat de verzekerde niet alleen werkloos is, maar ook nog eens arbeidsongeschikt.

26. Het argument dat de besluitgever bij de vormgeving van het WIA-dagloon een bewuste keuze heeft gemaakt om de garantiebepaling van de WW niet over te nemen bij de vormgeving van het WIA-dagloon, overtuigt dan ook niet. Het lijkt er eerder op dat de besluitgever over het hoofd heeft gezien dat het inbakken van de WW in de Wet WIA tot gevolg heeft dat ook de dagloonsystematiek van de WW had moeten worden ingebakken in de dagloonsystematiek van de Wet WIA. Immers: LGU is WW.

Conclusie: geen objectief gerechtvaardigd onderscheid

27. Ik denk dat mijn conclusie wel duidelijk is: er is geen objectief gerechtvaardigd onderscheid om voor de in de Wet WIA ingebakken WW een andere dagloonsystematiek te hanteren dan voor de ‘echte’ WW.

28. Tot slot wijs ik erop dat het ontbreken van een dagloongarantie voor de Wet WIA tot gevolg heeft dat LGU-gerechtigden een dubbel nadeel leiden: zij kunnen niet alleen niet terugvallen op die garantie, maar hebben als gevolg van hun arbeidsongeschiktheid ook een slechtere positie op de arbeidsmarkt. Alle reden dus voor de besluitgever om in actie te komen. En, in afwachting daarvan, voor de rechter om de dagloongarantie van de WW van overeenkomstige toepassing te achten op het dagloon van de loongerelateerde WGA-uitkering.

E. van den Bogaard

Ed van den Bogaard is advocaat bij Westhoff Advocaten te Amsterdam, voorzitter van de Adviescommissie bestuursrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en bestuurslid van de Specialisatievereniging Sociaal Zekerheidsrechtadvocaten SSZ.