Recht op loondoorbetaling bij ziekte

Samenvatting

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2022/182

1. In bovenstaande casus werkt betrokkene op basis van een arbeidsovereenkomst in de maanden april tot en met oktober voor 24 uur per week als publieksmedewerkster bij een museum; in de maanden november tot en met maart werkt zij in beginsel niet, met uitzondering van een tweetal jaren (de winters van 2008-2009 en 2009-2010) waarin zij voor 16 uur per week schoonmaakwerk deed. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en in het contract staat opgenomen dat betrokkene gedurende het winterseizoen zonder tegenbericht geen arbeid verricht en dat er in die periode uitdrukkelijk geen recht op salaris bestaat, ook niet in het geval van ziekte. Als betrokkene zich in juni 2015 ziekmeldt betaalt het museum het loon door gedurende de zomerperiode. Over de aansluitende winterperiode keert het UWV een WW-uitkering uit. In de zomerperiode van 2016 betaalt het museum het loon weer door. Aansluitend besluit het UWV dat de uitgekeerde WW-uitkering over 2015-2016 niet terecht is verstrekt omdat betrokkene in die tijd ziek was. Tevens besluit het UWV dat over de winterperiode van 2016-2017 om dezelfde reden geen WW wordt verstrekt. Ook een ZW-uitkering wordt geweigerd omdat betrokkene in die periode recht zou hebben op loondoorbetaling. In geschil is of het UWV zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het winterseizoen 2016-2017 geen recht zou bestaan op een ZW-uitkering omdat het museum op grond van het BW een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft.

2. De CRvB volgt, net als de rechtbank, deze redenering van het UWV. Hij overweegt dat sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet rechtsgeldig is beëindigd. Daarom was het dwingendrechtelijke art. 7:629 BW vanaf de eerste dag van het winterseizoen van toepassing. In dat geval wordt op basis van art. 29 lid 1 onder a ZW een ZW-uitkering geweigerd. Hierbij verwijst de CRvB naar zijn uitspraak van 22 februari 2012 in eenzelfde soort geschil met hetzelfde museum (ECLI:NL:CRVB:2012:BV6623).

3. Deze grondslag verbaast mij om twee redenen. De eerste heeft te maken met de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd is. Het is in mijn ogen echter geen gewone arbeidsovereenkomst, maar een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatie (mup). Op basis van een dergelijke arbeidsovereenkomst worden de gevraagde prestaties van de werknemer uitgesteld tot het moment waarop de werkgever er om vraagt. In bovenstaande casus is het op voorhand duidelijk (want contractueel vastgelegd) wanneer bedoelde prestaties wederzijds gelden, namelijk in het zomerseizoen. In het winterseizoen worden in beginsel over en weer geen prestaties verwacht. Dat betekent dat een werknemer in die periode niet werkt en dat een werkgever geen loonverplichting heeft over die periode, ook niet in het geval van ziekte. Het dwingendrechtelijke art. 7:629 BW is naar mijn oordeel dan ook niet aan de orde.

4. Toch is, deze lijn volgend, een ZW-uitkering ook niet aan de orde. De grondslag daarvoor ligt echter niet in art. 29 lid 1 onder a ZW (en het ontbreken van een uitzonderingsgrond zoals opgesomd in lid 2), maar in art. 6 lid 2 ZW welk artikel bepaalt dat geen dienstbetrekking aanwezig wordt geacht op dagen waarop geen arbeid wordt verricht en geen uitkering of een uitkering van minder dan de helft van het normale loon van de werkgever wordt genoten. Deze bepaling is in de wet opgenomen om te voorkomen dat iemand in aanmerking zou kunnen komen voor ziekengeld, terwijl feitelijk niet is gewerkt. Doel hiervan is misbruik te voorkomen. Deze hoofdregel kent een aantal uitzonderingen: a. indien sprake is van een normale werkonderbreking, korter dan een maand; b. als er niet wordt gewerkt door weersinvloeden of wegens gebrek aan materialen; d. indien de werknemer in deeltijd werkt; e. als de werknemer onregelmatig werkt maar hij normaalgesproken wel zou hebben gewerkt als hij niet ziek was geworden, of f. als hij niet werkt wegens het ontvangen van een ZW-, WIA- of WAO-uitkering). Onderdeel c is vervallen.

5. Art. 6 lid 2 onderdeel e ZW verdient wel een nadere analyse, aangezien dit onderdeel specifiek betrekking heeft op oproepovereenkomsten. Het Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs van Sdu zegt hier met een verwijzing naar CRvB 27 januari 1988, RSV 1988/220 het volgende over: “….. De oproepkracht die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup) is niet verzekerd in de kalenderweken waarin hij niet hoeft te werken. In de kalenderweken waarin hij feitelijk werkzaam is, is hij wel verzekerd. De verzekeringsplicht loopt niet alleen door gedurende de weken waarin feitelijk wordt gewerkt, maar ook in de weken waarin hij zou hebben gewerkt, als hij niet ziek was geworden. Gedurende de weken dat hij niet heeft gewerkt en ook niet ingeroosterd was om te werken, is hij niet verzekerd.”

6. Dat betekent dat er in het winterseizoen geen dienstbetrekking aanwezig wordt geacht en er dientengevolge ook geen verzekeringsplicht bestaat, terwijl de op dat moment lege arbeidsovereenkomst wel doorloopt. Er geldt om die reden geen recht op loondoorbetaling, maar evenmin recht op ziekengeld. Deze situatie is er dan ook een, waarin de begrippen arbeidsovereenkomst en dienstbetrekking niet synchroon lopen. Hoewel de wetgever de positie van oproepkrachten heeft verstevigd door de ingrijpende wijziging van art. 7:628a BW verandert deze bepaling niets aan het contract dat hier in geding is.

7. De tweede reden waarom de door de CRvB gekozen rechtsgrondslag mij verbaast heeft betrekking op de uitleg die de Raad geeft aan art. 29 lid 1 ZW. De CRvB overweegt dat er op basis van deze bepaling sprake moet zijn van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst vooraleer de ZW tot uitkering komt. Omdat dat in bovenstaande casus niet was gebeurd en geen sprake was van een van de limitatief opgesomde uitzonderingssituaties zoals geformuleerd in art. 29 lid 2 ZW, weigerde het UWV in de ogen van de CRvB terecht ziekengeld aan betrokkene.

8. De voorwaarde dat een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd moet zijn lees ik niet in art. 29 lid 1 ZW. Ik zie daar slechts geformuleerd dat er geen recht op loondoorbetaling moet zijn. Dat een arbeidsovereenkomst ook kan bestaan zonder dat er tevens een loondoorbetalingsverplichting geldt, heb ik eerder uiteengezet.

9. Kortom: naar mijn mening heeft de CRvB terecht besloten om ziekengeld te weigeren, maar ligt de rechtsgrondslag hiervoor besloten in art. 6 lid 2 onder a ZW (uitsluiting verzekeringsplicht) en niet in de weigeringsgrond van art. 29 lid 1 ZW.

M.J.A.C. Driessen

Malva Driessen is voormalig docent bij de Universiteit Maastricht en redacteur van USZ