Beroep op gewijzigde toetsing aan evenredigheidsbeginsel in WAO-geschil

Wetsartikel

Art. 43a WAO

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2022/158

1. Een uitspraak die grote bekendheid krijgt zoals de recente uitspraak van de grote kamer van de ABRvS van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, USZ 2022/76, m.nt. L.M. Koenraad en ondergetekende (verder: evenredigheidsuitspraak) kan ook makkelijk tot verwarring leiden. Of tot te hoge verwachtingen. De CRvB kon het beroep van appellante op de evenredigheidsuitspraak in de hier opgenomen uitspraak in drie zinnen afdoen. Toch vallen daarbij nog wel kanttekeningen te plaatsen. Ik ga eerst in op de stellingen van appellante voor zover die de evenredigheidsuitspraak betreffen. Daarna bespreek ik de reactie daarop van de CRvB.

2. Dat in het kader van art. 43a WAO een beroep wordt gedaan op het evenredigheidsbeginsel ligt niet voor de hand. Inderdaad is de strekking van de evenredigheidsuitspraak een verruiming van de werking van dat beginsel. Maar daarbij gaat het om het gewicht van het doel dat de overheid met het te beoordelen besluit beoogt te dienen, en verder om onder meer de geschiktheid van het daartoe gebruikte middel en de ernst van de gevolgen voor degene die erdoor geraakt wordt. Kort gezegd, een doel-middel toetsing. Om de toepassingscriteria als zodanig – en de vraag of daaraan is voldaan – gaat het in principe niet.

Terwijl het probleem van appellante juist daar ligt. Bij art. 43a WAO moet sprake zijn van toegenomen arbeidsongeschiktheid (voortvloeiend uit dezelfde ziekteoorzaak ter zake waarvan destijds uitkering werd ontvangen). Dus van toegenomen beperkingen. Nu is het vertalen van – objectief-medisch vast te stellen – klachten naar functionele beperkingen geen eenvoudige kwestie; zeker niet als het psychische klachten betreft. Soms is het dan aangewezen om daartoe een medisch deskundige in te schakelen. Maar dat was hier ook gebeurd. Zelfs tweemaal. Alleen de twee deskundigen kwamen (kennelijk) tot een tegengesteld antwoord op de vraag of de gestelde toename aanwijsbaar was. Voor de rechtbank en de Raad gaf het rapport van 12 maart 2020 de doorslag. Dat is een kwestie van rechterlijke weging die geen directe relatie heeft met de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (in juridische zin). Die weging moet wel navolgbaar zijn. Uit de uitspraak valt te destilleren dat de door de eerste verzekeringsarts ingeschakelde deskundige zijn oordeel vooral baseerde op de toegenomen lijdensdruk samenhangend met (psycho-)sociale factoren. Terwijl de door de rechtbank geraadpleegde deskundige onvoldoende grond zag om in objectief-medische zin een toename van beperkingen aan te nemen. De CRvB sluit zich daarbij aan.

Zou het naar het oordeel van de CRvB zijn gegaan om twee inhoudelijk volledig gelijkwaardige rapporten, dan zou het voordeel van de twijfel ten bate van appellante kunnen strekken. Maar dat staat op zich los van de werking van het evenredigheidsbeginsel.

3. Het beroep op de evenredigheidsuitspraak stuitte al direct af op de vaststelling dat het bij art. 43a WAO gaat om een dwingendrechtelijke bepaling. Daarna volgt nog een toegift.

Want bij het benoemen van een deskundige op grond van art. 8:47 Awb gaat het wel om een bevoegdheid – zij het niet van een bestuursorgaan. En daarvan is gebruik gemaakt, zodat er naast het in opdracht van het UWV verkregen rapport ook een rapport is opgemaakt in opdracht van de rechter. En uit het evenredigheidsbeginsel volgt niet de verplichting om in die situatie, los van het gewicht dat aan die rapporten toekomt, het voor de betrokkene meest gunstige rapport te laten prevaleren.

4. De CRvB pareert het beroep op onevenredigheid met de constatering dat de uitspraak waarop appellante zich baseert, het gebruik van een bestuursbevoegdheid met beleidsruimte betreft. Art. 43a lid 1 WAO is echter een bepaling van dwingend recht.

Voor deze zaak kon de CRvB zich misschien tot deze opmerking beperken. Maar in het algemeen wekt deze enkele zin ten onrechte de indruk dat indien een rechter vaststelt dat een bepaling dwingendrechtelijk van aard is, daarmee de kous af is. Na de evenredigheidsuitspraak is het de vraag of het nog zo eenvoudig ligt.

5. De ABRvS noteert in de evenredigheidsuitspraak dat zij (nog) niet ingaat op een vraag die A-G’s Widdershoven en Wattel (hierna: A-G’s) in hun conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468 wel bespreken, namelijk welke mogelijkheden de rechter heeft om besluiten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel indien een besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in materiële dan wel formele zin. Daarover wordt onder andere opgemerkt: ‘Dat betekent niet dat die mogelijkheden er niet zijn. De conclusie bevat (ook) daarover beschouwingen en aanbevelingen die in toekomstige zaken van de Afdeling (...) zeker aan bod zullen komen’. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de ABRvS deze aan zichzelf gegeven opdracht niet zal nakomen en het is even onwaarschijnlijk dat de conclusie dan in haar geheel niet gevolgd zal worden.

6. Als aangegeven, de A-G’s buigen zich ook over de vraag naar de reikwijdte van de rechterlijke toetsing, indien in een wet in materiele of formele zin slechts een te nemen besluit is voorgeschreven. Zij stellen ten principale de vraag aan de orde of de wetgever rechtens bij wet de toetsing door de rechter aan een algemeen rechtsbeginsel, en met name het evenredigheidsbeginsel, mag beperken of geheel buiten het bereik van de rechter mag plaatsen. Zij komen tot de conclusie dat de overheid deze toetsing wel mag beperken, maar in een rechtsstaat (curs. JR) niet volledig mag uitsluiten.

Bij een en ander kan de verhouding tussen art. 3:4 lid 1 en lid 2 Awb niet onbesproken blijven. De A-G’s onderschrijven niet de door bijvoorbeeld Scheltema opgeworpen suggestie om lid 2 los te zien van lid 1 en de daarin opgenomen beperking (zie in dit verband M. Scheltema, ‘Een wet van Meeden en Perzen. Geen onwrikbare wet in het hedendaags bestuursrecht’, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Wetgeving 2020); dit nu lid 2 niet uitdrukkelijk naar lid 1 verwijst. Daar ligt volgens hen geen escape. Dit laat onverlet dat er volgens hen wel mogelijkheden zijn via de algemene rechtsbeginselen, dus in deze context met name het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Zij wijzen erop dat de HR al in het Doorbraakarrest (ECLI:NL:HR:1978:AX3264) een opening heeft geboden. Met dat arrest heeft de HR geaccepteerd dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarin strikte toepassing van een wet (in formele zin) zodanig in strijd kan komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat die toepassing achterwege moet blijven. Daarbij kan het gaan om omstandigheden die niet bij de totstandkoming van een wet zijn verdisconteerd (zie daarover en over de ruimte die de rechter eraan kan ontlenen overigens ook de conclusie van A-G Snijders van 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1441). Dit arrest betreft het vertrouwensbeginsel. Maar de conclusie stelt dat niet valt in te zien waarom dit ook niet ook zou gelden voor andere beginselen, zoals met name voor ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

Leidt het Harmonisatiewet-arrest (ECLI:Nl:HR:1989:AD5725) niet tot iets anders? Bij nader toezien in feite niet. De HR weegt in dat arrest de argumenten tegen en voor het primaat van art. 120 GW tegen elkaar af; en kiest voor het laatste. Een van de redenen daarvoor is dat het toetsingsverbod past bij de plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat ‘niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat’. Of dit anno 2022 nog zo stellig kan worden gezegd, waag ik te betwijfelen. Overigens onderkent de HR in voornoemd arrest (in r.o. 3.6) dat de rechtsontwikkeling eerder in de richting van een restrictieve uitleg van art. 120 Grondwet gaat dan omgekeerd. Bovendien – en daar leggen de A-G’s de nadruk op stelt de HR expliciet dat het de rechter vrij staat om in bepaalde individuele, door de wetgever niet verdisconteerde, omstandigheden een wetsbepaling buiten toepassing te laten wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen (zie r.o 3.9). Dit tast immers de verbindende kracht van de wet als zodanig niet aan.

7. Hierop voortbordurend komen de A-G’s in de eerste plaats uit op een formule die al in de rechtspraak is aanvaard; ook in die van de CRvB. Zoals bijv. in CRvB 6 mei 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1097, USZ 2021/228: dat de rechter weliswaar niet mag treden in de afweging van de wetgever, maar dat indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet in die afweging zijn verdisconteerd de uitkomst een andere kan zijn; te weten indien die omstandigheden van dien aard zijn dat deze de strikte toepassing van de wet in die mate in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen dat die toepassing achterwege moet blijven (zie in dit verband ook de uitspraak van 19 mei 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1264, USZ 2021/251). En in de tweede plaats zien de A-G’s binnen dit kader belangrijke, nog te weinig gebruikte, mogelijkheden tot verdere correctie door de rechter, ook zo een bepaalde maatregel of sanctie imperatief is voorgeschreven. Daartoe is wel vereist dat het gaat om een bijzonder geval of een bijzondere groep gevallen en dat duidelijk sprake is van strijd met een of meer algemene rechtsbeginselen. Tevens, als al aangegeven, dat het omstandigheden betreft die niet door de wetgever bij de totstandkoming van de desbetreffende wet zijn verdisconteerd. Op dit laatste punt wordt voor een (meer) kritische houding van de rechter gepleit. Slechts min of meer expliciet verdisconteerde situaties dienen tot terughoudendheid te leiden. Dus niet wat algemene noties als ‘tegen overtredingen moet altijd worden opgetreden’ of ‘fraude moet hard worden aangepakt’. Het gaat ook om de vraag of de mate waarin zich (zeer) ernstige gevolgen voordoen, bewust is voorzien. In deze lijn past tevens de gedachte dat de rechter niet alleen oog moet hebben voor consequenties die de wetgever niet voor ogen had, maar ook voor die welke hij niet beoogd kan hebben.

Een en ander is geen heel grote maar wel een relevante stap verder. En m.i nodig, al was het maar omdat een groot deel van de Kamerleden die destijds voor de wetgeving inzake de kinderopvangtoeslag stemden, later verklaarden dat zij de desastreuze gevolgen ervan ‘natuurlijk’ niet hadden beoogd.

8. De teneur van de conclusie van de A-G’s is dat de speelruimte die binnen het bestaande rechtstelsel voor de bestuursrechter bestaat maximaal benut kan en moet worden. En dat een nieuwe afbakening van het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel, ook ten opzichte van dwingendrechtelijke bepalingen, mogelijk en nodig is. De teneur van de evenredigheidsuitspraak is, hoe dan ook, dat aan het evenredigheidsbeginsel meer gewicht toekomt. In het licht hiervan en gelet op de conclusie van de A-G’s en de eigen rechtspraak van de CRvB, kan niet in alle gevallen meer worden volstaan met iets te eenvoudige opmerkingen in de trant van ‘het is dwingend recht, discussie gesloten’.

J. Riphagen

Jaap Riphagen is emeritus hoogleraar sociaal zekerheidsrecht