Rechtbank 's-Gravenhage, 15-10-2004, AR6229, AWB 04/29507, 04/28504

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage

sector bestuursrecht

vreemdelingenkamer

__________________________________________________

UITSPRAAK

ingevolge de artikelen 8:84 en 8:86 Algemene wet bestuursrecht

__________________________________________________

Reg.nr : AWB 04/29507 en 04/28504 BEPTDN

Inzake : A, verzoeker, V-nr. [nummer], woonplaats kiezende ten kantore van zijn gemachtigde, mr. M. Tjebbes, advocaat te Amsterdam,

tegen : de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. A. Mearadji, juridisch medewerker bij het kantoor van de Landsadvocaat te Den Haag.

I. PROCESVERLOOP

1. Verzoeker, geboren op [...] 1965, bezit de Turkse nationaliteit. Hij verblijft sedert onbekende datum als vreemdeling in Nederland. Bij schrijven van 17 juni 2003 heeft hij een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

Verzoeker heeft tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag op 5 februari 2004 een bezwaarschrift ingediend. Op 28 juni 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Bij schrijven van 29 juni 2004 heeft verzoeker tegen dit besluit een beroepschrift ingediend bij de rechtbank.

2. Bij schrijven van 29 juni 2004 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege te laten, totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 29 september 2004. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

II. OVERWEGINGEN

1. Ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In de belangenafweging speelt een centrale rol het oordeel van de voorzieningenrechter over de vraag of het bestreden besluit de toetsing aan het geschreven en ongeschreven recht kan doorstaan.

Ingevolge artikel 8:86 Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

2. Verzoeker stelt dat hij in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel het verrichten van arbeid als zelfstandige.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat verzoeker niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), zich niet heeft beroepen op een van de vrijstellingsgronden van artikel 17 Vw 2000 of artikel 3.71, tweede lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), dan wel artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 (de hardheidsclausule).

4. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder hem ten onrechte het mvv-vereiste heeft tegengeworpen.

Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat hij medevennoot is van een alleszins rendabele onderneming, waarmee een winst wordt gemaakt die ruimschoots toereikend is om in zijn levensonderhoud te voorzien.

Met een beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije (in werking getreden op 1 januari 1973, hierna: het Protocol) heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat van hem niet mag worden geëist dat hij beschikt over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Het stellen van het mvv-vereiste is in strijd met zowel de standstill-bepaling als met de uitleg die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: het Hof) aan die standstill-bepaling wordt gegeven in het arrest Abatay en Sahin van 21 oktober 2003 (JV 2004, 2). Verzoeker meent voorts dat verweerder ten aanzien van het tegenwerpen van het mvv-vereiste geen discretionaire bevoegdheid heeft, zodat hij had dienen te motiveren waarom hij het mvv-vereiste thans tegenwerpt, terwijl hij in een vergelijkbaar geval heeft besloten het mvv-vereiste niet langer tegen te werpen; hierbij verwijst verzoeker naar een beschikking van verweerder van 28 mei 2003.

5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

In geschil is de vraag of verweerder aan verzoeker het mvv-vereiste heeft kunnen tegenwerpen.

Artikel 41, eerste lid, van het Protocol luidt:

“de overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.”

Allereerst staat ter beantwoording de vraag of het mvv-vereiste zoals dat in de Vw 2000 is neergelegd, dient te worden aangemerkt als een beperking als vorenbedoeld. Voor de beantwoording van deze vraag in van belang een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 11 maart 2004 (nr. 200307900/1), betreffende een Turkse onderdaan die legaal in Nederland verbleef: hij was in het bezit van een vergunning tot verblijf onder de beperking “verblijf bij echtgenote” en hij beoogde voortgezet verblijf om als zelfstandig ondernemer werkzaam te zijn. De Afdeling oordeelde in deze uitspraak dat uit het arrest van het Hof van 11 mei 2000 in de zaak Savas (JV 2000,172) moet worden afgeleid dat de standstill-bepaling niet alleen betrekking heeft op het recht van vestiging, maar ook op een daarmee samenhangend recht op verblijf.

In het Savas-arrest is echter eveneens bepaald (in rechtsoverweging 65) dat de eerste toelating van een Turkse onderdaan tot het grondgebied van een lidstaat uitsluitend wordt geregeld door het nationale recht van die staat en dat de betrokkene krachtens het gemeenschapsrecht slechts bepaalde rechten op het gebied van het verrichten van arbeid of van een zelfstandige werkzaamheid en, daarmee samenhangend, op het gebied van verblijf kan doen gelden, voor zover hij legaal in de betrokken lidstaat verblijft. Tevens overweegt het Hof in het Savas-arrest dat de bepalingen betreffende de associatie EG-Turkije uitsluitend de situatie regelen van Turkse werknemers die legaal in de arbeidsmarkt van de lidstaten zijn opgenomen en dat deze de bevoegdheid van de lidstaten om zowel de toegang van Turkse onderdanen tot hun grondgebied als de voorwaarden van hun eerste tewerkstelling in tact laten (rechtsoverweging 58); voorts wordt er op gewezen dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat Turkse werknemers, anders dan onderdanen van de lidstaten, niet het recht hebben zich vrij binnen de gemeenschap te verplaatsen, doch slechts bepaalde rechten genieten in de lidstaat van ontvangst op het grondgebied waarvan zij wettig zijn binnengekomen en gedurende bepaalde tijd legale arbeid hebben verricht. (rechtsoverweging 59). Dit standpunt is door het Hof herhaald in het Abatay en Sahin-arrest van 21 oktober 2003 (JV 2004, 2).

Een en ander brengt met zich mee dat verzoeker, die Nederland is ingereisd op een toeristenvisum waarvan de geldigheidsduur reeds lang verstreken is en die dan ook illegaal in Nederland verblijft, aan artikel 41, eerste lid van het Protocol geen recht op verblijf of vestiging kan verlenen.

Niettemin verbiedt het Savas-arrest lidstaten om vanaf de datum van inwerkingtreding van het Protocol nieuwe nationale beperkingen in te voeren van de vrijheid van vestiging en van het recht van verblijf van Turkse onderdanen en staat het de nationale rechter vrij om bij wege van uitlegging van het nationale recht te bepalen of de regeling die op een vreemdeling is toegepast ongunstiger is dan de regeling die van toepassing was op het moment dat het Protocol in werking trad.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuwe maatregel in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Protocol, aangezien het mvv-vereiste reeds sedert 1967 in de wet is opgenomen en de Minister dit uitgangspunt nimmer heeft losgelaten.

Het Hof heeft in het arrest Abatay en Sahin de standstill-bepaling echter aldus uitgelegd, dat een nieuwe beperking niet noodzakelijk de vorm van een algemeen verbindend voorschriften moet hebben, doch dat de beperking evenzeer kan zijn gelegen in een nieuwe, meer restrictieve uitleg of toepassing van een reeds bestaande regeling.

Vast staat dat ingevolge artikel 41, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit (Stb. 1966, 387) een vreemdeling die zich voor een verblijf van meer dan drie maanden naar Nederland begaf, in het bezit diende te zijn van een mvv. In de (niet openbare) uitvoeringsregels was vastgelegd dat een verblijfsvergunning werd geweigerd als een mvv ontbrak.

Beslissend in herziening ingevolge de Vreemdelingenwet 1965 (Vw 1965) heeft de Kroon (KB 28 februari 1974, no 21, RV 1974, 5) bepaald dat de Vreemdelingenwet niet voorschrijft dat aan een legaal in Nederland binnengekomen en hier verblijvende vreemdeling (bijvoorbeeld op een visum voor een verblijf van maximaal drie maanden) en die het voornemen doet blijken zich hier voor langer dan drie maanden te willen vestigen, onder alle omstandigheden een verblijfsvergunning moet worden geweigerd.

In een aanschrijving van 10 juni 1980 (AJZ 1334/E-633-A-360) heeft de Staatssecretaris van Justitie er nogmaals uitdrukkelijk op gewezen dat vreemdelingen die niet over een mvv beschikken in beginsel niet worden toegelaten en dat van deze regel slechts afgeweken kon worden wegens klemmende redenen van humanitaire aard.

In de Vreemdelingencirculaire 1982 (A4 onder 3.3) wordt gesteld dat in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden ontheffing wordt verleend van het mvv-vereiste. Naast de in de circulaire genoemde gevallen kan het hoofd van plaatselijke politie echter, wanneer hij meent dat een klemmende reden van humanitaire aard of een wezenlijk Nederlands belang zich tegen die weigering verzet, een bijzondere aanwijzing van de minister vragen. Op basis hiervan heeft zich vaste jurisprudentie gevormd inhoudende dat het ontbreken van een mvv bij binnenkomst, op zichzelf onvoldoende grond was om de gevraagde vergunning tot verblijf te weigeren; in deze jurisprudentie wordt het ontbreken van een mvv beschouwd als slechts een der factoren waarmee bij de afweging van verschillende belangen rekening diende te worden gehouden (o.a. KB 30 augustus 1974 nr. 66, RV 1974, 20 en KB 7 juli 1975 nr. 45, RV 1975, 18).

De wijzigingen inzake het mvv-vereiste door de invoering van artikel 16a in de Vw 1965 bij wetswijziging van 12 december 1998 (Stb. 1998, 665) en de regelingen in de Vw 2000 en het Vb 2000 leiden er toe dat de hiervoor weergegeven jurisprudentie en beleidsregels zijn aangescherpt ten nadele van de zich in Nederland vestigende ondernemer die de Turkse nationaliteit bezit.

Hoewel hieruit naar voren komt dat verweerder steeds heeft vastgehouden aan het uitgangpunt dat een vreemdeling over een geldige mvv dient te beschikken, heeft tot 1998 het mvv-vereiste in de bestuursrechtelijke praktijk niet de door verweerder gewenste betekenis gehad als een instrument om een toeloop naar Nederland van vreemdelingen, van wie niet vaststaat dat zij een vergunning tot verblijf zullen verkrijgen, te voorkomen. Dat de beperkte betekenis die het uitgangpunt dat de vreemdeling over een mvv dient te beschikken, voortkomt uit jurisprudentie en niet het gevolg was van een beslissing van de Minister om het uitgangspunt los te laten, doet er niet aan af dat het in 1998 opnemen van artikel 16a in de Vw 1965 in het licht van de door het Hof in het arrest Abatay en Sahin gegeven uitleg van de standstill-bepaling als een nieuwe beperking dient te worden aangemerkt.

Verweerder kan dan ook niet gevolgd worden in zijn standpunt dat geen sprake is van een nieuwe maatregel in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Protocol.

Nu deze beroepsgrond doel treft, behoeven de overige gronden geen bespreking meer.

6. Nu voorts nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van zaak, dient het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Awb, gegrond te worden verklaard. Het het tegenwerpen van het mvv-vereiste aan verzoeker voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel het verrichten van arbeid als zelfstandige, strookt niet met het standstill-beginsel neergelegd in artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met een direct werkende verdragsbepaling en dient daarom te worden vernietigd.

Verweerder moet een nieuwe beslissing nemen op het bezwaarschrift van 5 februari 2004. Nu het bezwaar de werking niet schorst van het besluit waartegen het is gericht, wordt op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, laatste volzin Awb de voorziening getroffen dat uitzetting van verzoeker is verboden tot vier weken na de datum van bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar.

7. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb.

8. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

III. BESLISSING

De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het in beroep (AWB 04/29504) bestreden besluit;

3. draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen;

4. verbiedt uitzetting van de vreemdeling tot vier weken na de datum van bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar;

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 966,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;

6. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door verzoeker betaalde griffierecht voor het verzoekschrift en het beroepschrift ad totaal € 272,- vergoedt;

7. wijst het verzoek om voorlopige voorziening (AWB 04/29507) af.

Aldus gedaan door mr. G.P. Kleijn en uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2004, in tegenwoordigheid van mr. E.P. Kuipéri, griffier.